Proportionality of minimum qualification requirements for public procurement of thermal rehabilitation projects under Romanian public procurement law

Şedinţa publică din data de 23 septembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea înregistrată la data de 05.07.2018, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2018, reclamantul Municipiul Bistriţa în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat:

1. anularea deciziei nr. 70/15.06.2018 privind contestaţia formulată de către unitatea administrativ teritorială municipiul Bistriţa şi înregistrată la MDRAP sub nr. x/22.05.2018;

2. admiterea contestaţiei privind nota de neconformitate nr. x/02.10.2017 pentru contractul de finanţare nr. x/20.07.2017 MySMIS:117957 încheiat în cadrul Programului Operaţional regional 2014-2020 pentru proiectul "îmbunătăţirea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe Bistriţa 16";

3. anularea notei de neconformitate nr. x/02.10.2017 pentru contractul de finanţare nr. x/20.07.2017 MySMIS:117957 încheiat în cadrul Programului Operaţional regional 2014-2020 pentru proiectul "îmbunătăţirea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe Bistriţa 16";

4. obligarea pârâtului la rambursarea sumelor reţinute, aferente corecţiilor aplicate în procent de 5%, valoare de 3.556,38 RON pentru lotul x şi 5.447,67 RON pentru lotul x, întrucât acestea nu au fost rambursate ca urmare a Cererii de finanţare nr. x în valoare totală de 63.818,86 RON, aferentă Contractului de finanţare nr. x/20.07.2017, MySMIS: 117957.

În cadrul dosarului nr. x/2018, reclamantul Municipiul Bistriţa a solicitat anularea deciziei nr. 70/15.06.2018 de soluţionare a contestaţiei administrative şi a notei de neconformitate nr. x/02.10.2017 prin care a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de servicii pentru proiectul "Îmbunătăţirea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe Bistriţa 16".

În cadrul dosarului nr. x/2018 (conexat la dosarul nr. x/2018), reclamantul Municipiul Bistriţa a solicitat anularea deciziei nr. 79/13.07.2018 de soluţionare a contestaţiei administrative şi a notei de neconformitate nr. x/02.10.2017, prin care a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de servicii pentru proiectul "Îmbunătăţirea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe Bistriţa 7".

Prin încheierea pronunţată în dosarul nr. x/2018 din data de 21.02.2019 a fost admisă excepţia conexităţii şi conexat dosarul nr. x/2018 la dosarul nr. x/2018, pentru considerentele expuse în încheierea de şedinţă de la acea dată.

La termenul de judecată din 14.03.2019 în cadrul dosarului cu număr mai mic (la care a fost conexat dosarul nr. x/2018) a fost respinsă excepţia necompetenţei materiale invocată de pârât, Curtea de Apel reţinând prevederile art. 10 indice 1 din Legea nr. 554/2004, în forma în vigoare la data sesizării instanţei, text de lege, conform cărora, "Toate cererile privind actele administrative emise de autorităţile publice centrale care au ca obiect sume reprezentând finanţarea nerambursabilă din partea Uniunii Europene, indiferent de valoare, se soluţionează în fond de secţiile de contencios administrativ şi fiscal ale curţilor de apel".

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin sentinţa civilă nr. 1507 din data de 18.04.2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunile conexate formulate de reclamantul Municipiul Bistriţa, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice; a anulat decizia de soluţionare a contestaţiei administrative nr. 70/15.06.2018 şi, în consecinţă, nota de neconformitate nr. x/02.10.2017 pentru proiectul "Îmbunătăţirea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe - Bistriţa 16"; a obligat pârâtul la restituirea către reclamant a sumelor reţinute, aferente corecţiilor aplicate în procent de 5%, în valoare de 3.556,38 RON pentru lotul x, respectiv în valoare de 5.447,67 RON pentru lotul x; a anulat decizia de soluţionare a contestaţiei administrative nr. 79/13.07.2018 şi, în consecinţă, nota de neconformitate nr. x/02.10.2017 pentru proiectul "Îmbunătăţirea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe - Bistriţa 7": a obligat pârâtul la restituirea către reclamant a sumelor reţinute, aferente corecţiilor aplicate în procent de 5%, în valoare de 517,82 RON.

3. Cererea de recurs.

Împotriva sentinţei civile nr. 1507 din data de 18.04.2019, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs se arată că, deşi instanţa de fond a expus în mod exhaustiv normele legale incidente în cauză, a realizat o aplicare greşită a lor şi nu a motivat în niciun fel modul în care înţelege că prevederile indicate nu au fost încălcate de intimatul-reclamant.

Astfel, cu privire la temeinicia abaterilor constatate în cadrul procedurii de atribuire a contractelor de prestări servicii nr. x/17.02.2016 şi nr. y/17.02.2016 în cadrul proiectului "îmbunătăţirea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe Bistriţa 16", recurentul-pârât arată că obiectul contractului de servicii proiectare pentru Lotul x constă în "Elaborarea documentaţiilor tehnico-economice pentru 17 obiective de investiţii propuse pentru finanţare prin POR 2014-2020, în vederea reabilitării termice a blocurilor de locuinţe din municipiul Bistriţa".

În fişa de date a achiziţiei la punctul III.2.3.a) intimatul-reclamant a solicitat "Operatorul economic va face dovada că a prestat, în ultimii 3 ani, servicii similare în baza unui număr de maxim 2 contracte, servicii similare a căror valoare cumulată să fie cel puţin egală cu valoarea de 240.000 RON, fără TVA, cu menţiunea că "Prin servicii similare se înţelege - servicii de proiectare a lucrărilor pentru reabilitarea termică pentru construcţii".

În fişa de date a achiziţiei emise în cadrul proiectului "îmbunătăţirea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe Bistriţa 7", la pct. III 2.3.a) intimatul-reclamant a solicitat "Operatorul economic va face dovada că a prestat, în ultimii 3 ani, servicii similare în baza unui număr de maxim 2 contracte, servicii similare a căror valoare cumulată să fie cel puţin egală cu valoarea de 70.000 RON, fără TVA, cu menţiunea că "Prin servicii similare se înţelege - servicii de proiectare a lucrărilor pentru reabilitarea termică pentru construcţii".

Potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare:

(1) Scopul prezentei ordonanţe de urgenţă îl constituie:

a) promovarea concurenţei între operatorii economici;

b) garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici;

c) asigurarea transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică;

d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autorităţile contractante.

(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt:

a) nediscriminarea;

b) tratamentul egal;

c) recunoaşterea reciprocă;

d) transparenţa;

e) proporţionalitatea;

f) eficienţa utilizării fondurilor;

g) asumarea răspunderii".

Astfel, aprecierea instanţei de fond în sensul că intimatul-reclamant nu a impus cerinţe suplimentare, fiind vorba doar de o precizare a acestora şi, respectiv faptul că nu s-a restricţionat concurenţa, este eronată, ignorând incidenţa în cauză a prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Totodată, potrivit dispoziţiilor art. 188 alin. (2) lit. a) din acelaşi act normativ:

"În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de cantitatea şi de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o lista a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urma sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi.

Aşadar, din textele legale invocate, rezultă că instanţa de fond emite o aplicare greşită asupra normei de drept, întrucât în fişa de date a achiziţiei, intimatul-reclamant poate să solicite informaţii cu privire la activitatea desfăşurată în ultimii trei ani, în ceea ce priveşte capacitatea tehnică şi profesională a operatorilor economici.

De asemenea, instanţa de fond emite o interpretare eronată şi asupra prevederilor art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanta în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit."

Într-adevăr, ca şi situaţie de excepţie de la reglementările legale precizate mai sus, legiuitorul a prevăzut, la art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, următoarele:

"atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnica şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsura să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o nota justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei", însă potrivit Notei justificative nr. x/10.12.2015 pentru stabilirea cerinţelor minime de calificare, emisă de către intimatul-reclamant, la capitolul privind Capacitatea tehnică şi/sau profesională - Cerinţa nr. 2 - Experienţă similară, s-au menţionat următoarele:

"Prin solicitarea de servicii similare, autoritatea contractantă urmăreşte să achiziţioneze servicii de calitate la un preţ competitiv cu respectarea principiului eficienţei în utilizarea fondurilor bugetare precum şi să se asigure că va încheia contractul de servicii cu un operator economic care are un potenţial tehnic şi organizatoric care să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia".

Aşadar, reţinerea instanţei de fond în sensul că nota justificativă "cuprinde elemente suficiente pentru serviciile similare" este eronată, în realizate putându-se observa că intimatul-reclamant a motivat la modul general necesitatea solicitării acestui criteriu de calificare în cadrul notei justificative privind cerinţele minime de calificare şi nu a precizat în mod concret "serviciile de proiectare" ce se doreau a fi achiziţionate.

În final, recurentul-pârât arată că, prin solicitarea unor cerinţe minime de calificare, respectiv "servicii similare de proiectare a lucrărilor pentru reabilitarea termică pentru construcţii" intimatul-reclamant, prin documentaţia de atribuire, a impus condiţii suplimentare potenţialilor ofertanţi care conduc la restricţionarea participării la procedura de achiziţie.

Faţă de aceste motive, recurentul-pârât solicită admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi rejudecând, respingerea acţiunilor conexate, ca neîntemeiate.

4. Apărările formulate în cauză.

Intimatul-reclamant a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 03 octombrie 2019, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererilor de recurs la data de 23 septembrie 2020, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-pârât, a apărărilor menţionate în cuprinsul întâmpinării, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Controlul jurisdicţional declanşat de către intimatul-reclamant are ca obiect anularea deciziei nr. 70/15.06.2018 privind contestaţia formulată de către unitatea administrativ teritorială municipiul Bistriţa şi înregistrată la MDRAP sub nr. x/22.05.2018; admiterea contestaţiei şi anularea notei de neconformitate nr. x/02.10.2017 pentru contractul de finanţare nr. x/20.07.2017 MySMIS:117957 încheiat în cadrul Programului Operaţional regional 2014-2020 pentru proiectul "îmbunătăţirea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe Bistriţa 16" şi obligarea pârâtului la rambursarea sumelor reţinute, aferente corecţiilor aplicate în procent de 5%, valoare de 3.556,38 RON pentru lotul x şi 5.447,67 RON pentru lotul x, întrucât acestea nu au fost rambursate ca urmare a Cererii de finanţare nr. x în valoare totală de 63.818,86 RON, aferentă Contractului de finanţare nr. x/20.07.2017, MySMIS: 117957.

Prima instanţă a admis cererea dedusă judecăţii, a anulat decizia de soluţionare a contestaţiei administrative nr. 70/15.06.2018 şi, în consecinţă, nota de neconformitate nr. x/02.10.2017 pentru proiectul "Îmbunătăţirea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe - Bistriţa 16"; a obligat pârâtul la restituirea către reclamant a sumelor reţinute, aferente corecţiilor aplicate în procent de 5%, în valoare de 3.556,38 RON pentru lotul x, respectiv în valoare de 5.447,67 RON pentru lotul x; a anulat decizia de soluţionare a contestaţiei administrative nr. 79/13.07.2018 şi, în consecinţă, nota de neconformitate nr. x/02.10.2017 pentru proiectul "Îmbunătăţirea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe - Bistriţa 7": a obligat pârâtul la restituirea către reclamant a sumelor reţinute, aferente corecţiilor aplicate în procent de 5%, în valoare de 517,82 RON.

Învestită cu soluţionarea cererii de recurs, Înalta Curte constată că potrivit dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa, deşi a recurs la textele de lege aplicabile speţei, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă acest motiv nu este incident, având în vedere că interpretarea pe care prima instanţă a dat-o dispoziţiilor legale este corectă.

Astfel, cu privire la critica de recurs prin care se invocă faptul că, instanţa de fond ar fi făcut o aplicare greşită a prevederilor legale, Înalta Curte constată că în mod corect s-a reţinut că nu au fost încălcate dispoziţiile art. 2, art. 178 alin. (2) şi art. 188 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

Într-adevăr, conform cerinţei inserate în fişa de date a achiziţiei - pct. III.2.3 a) autoritatea contractantă a solicitat:

"Pentru Lotul x Operatorul economic va face dovada că a prestat, în ultimii 3 ani, servicii similare în baza unui număr maxim de 3 contracte, servicii similare a căror valoare cumulată să fie cel puţin egală cu valoarea de 240.000 RON, fără TVA, cu menţiunea că: Prin servicii similare se înţelege - "Servicii de proiectare a lucrărilor pentru reabilitare termică în construcţii", iar în nota justificativă nr. x/10.12.2015 s-a referit la serviciile de proiectare a lucrărilor pentru reabilitare termică, având în vedere că specificul proiectului este de reabilitare termică a construcţiilor. Aşadar, acestea fiind principalele servicii ce trebuiau prestate, nu este vorba de impunerea unor cerinţe suplimentare, ci de precizarea unor cerinţe ce reprezintă însuşi obiectul contractului, explicaţiile fiind impuse pentru a obţine cele mai bune rezultate.

Prin ultima critică, recurentul-pârât invocă faptul că prin solicitarea unor cerinţe minime de calificare, respectiv "servicii similare de proiectare a lucrărilor pentru reabilitarea termică pentru construcţii" intimatul-reclamant, prin documentaţia de atribuire, a impus condiţii suplimentare potenţialilor ofertanţi care conduc la restricţionarea participării la procedura de achiziţie.

Or, aşa cum în mod corect a reţinut prima instanţă, intimatul-reclamant a avut în vedere un fapt deosebit de important şi anume că, proiectantul care realizează proiectul pentru lucrările de reabilitare este obligat ca pe perioada execuţiei să răspundă solicitărilor beneficiarului în ceea ce priveşte adaptarea proiectului la situaţiile neprevăzute care apar, iar prin impunerea unei "experienţe similare" nu s-a restricţionat concurenţa, cu atât mai mult cu cât, prin modalitatea de elaborare a documentaţiei de atribuire nu au fost înlăturaţi agenţii economici care au desfăşurat activităţi de proiectare în domeniul construcţiilor civile, industriale şi agricole, ci s-a specificat necesitatea existenţei unei experienţe similare în ceea ce priveşte serviciile de proiectare a lucrărilor pentru reabilitare termică în construcţii.

Dovadă că nu au fost excluşi agenţii economici care au desfăşurat alte tipuri de activităţi (implicit servicii de proiectare pentru reabilitare termică) este punctul 2 al precizărilor din nota justificativă, lit. C) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, cerinţa nr. 2 Experienţa similară:

"În cazul în care, în cadrul contractului/contractelor prezentate pentru demonstrarea cerinţei privind experienţa similară sunt şi servicii care nu au legătură cu tipul de servicii similare solicitate, ofertantul va prezenta gama de servicii prestate în baza contractului, cu care îşi susţine experienţa similară (se vor prezenta documente relevante din care să rezulte tipul serviciilor prestate de ofertant din cadrul contractului, perioada de prestare şi valoarea acestora exprimată în RON fără TVA)".

Aşa fiind, Înalta Curte apreciază că susţinerile şi criticile recurentului-pârât sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei nr. 1507 din 18 aprilie 2019, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 septembrie 2020.