Recovery of EU rural development aid for artificially created eligibility conditions and manipulated procurement in agrotourism investment

Şedinţa publică din data de 22 septembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 14.07.2017, sub nr. x/2017, reclamanta A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale - Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale Bucureşti, a solicitat admiterea contestaţiei şi anularea Deciziei nr. 15722 din data de 16.06.2017, precum şi anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare nr. x/18.04.2017 şi, implicit, a debitului stabilit în sarcina reclamantei în suma de 284.649,03 RON.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 155 din 17 octombrie 2017 Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale - Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale Bucureşti, ca nefondată.

3. Recursul formulat în cauză şi motivele de casare invocate

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta A., care, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi, pe fond, modificarea în totalitate a hotărârii recurate în sensul admiterii cererii introductive de instanţă.

În motivarea recursului a fost invocată jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, respectiv cea rezultată din hotărârea pronunţată în Cauza C-434/12, în cuprinsul căreia s-a reţinut că articolul 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) să fie respinsă pentru simplul motiv că un proiect de investiţii, care candidează la acordarea unui ajutor din această schemă, nu are autonomie funcţională sau că există o legătură juridică între candidaţii la acordarea unui astfel de ajutor, fără ca celelalte elemente obiective din speţă să fi fost luate în considerare.

În ceea ce priveşte crearea în mod artificial a condiţiilor de finanţare, recurenta a menţionat că textul de lege care se referă la condiţii artificiale are aproximativ aceeaşi formulare precum cea regăsită în cuprinsul Regulamentului nr. 1975/2006 (art. 5 alin. (3) şi al Regulamentului nr. 65/2011 (art. 4 alin. (8), în sensul că, fără a aduce atingere dispoziţiilor speciale, nu se efectuează nici o plată către beneficiarii în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine aceste plăţi, în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor.

Din simpla analiză a normei juridice anterior menţionate, a precizat recurenta, rezultă cel puţin trei aspecte importante: verificarea creării de către beneficiari a condiţiilor artificiale trebuie făcută anterior efectuării plăţilor, adică anterior acordării finanţării; crearea de către beneficiari a condiţiilor artificiale trebuie stabilită, adică dovedită şi nu doar presupusă de către autoritatea naţională cu competenţe în atribuirea finanţărilor nerambursabile; condiţiile artificiale trebuie create în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor, ceea ce presupune, pe de o parte, intenţia directă a beneficiarilor de a frauda şi, pe de altă parte, ca avantajul pe care beneficiarii intenţionează să îl obţină prin crearea condiţiilor artificiale să contravină obiectivelor schemei de ajutor.

Tot în privinţa "condiţiilor artificiale", descoperite în contextul în care obiectivul finanţat a fost realizat în conformitate cu cele asumate prin contractual de finanţare, recurenta consideră că s-a făcut abstracţie de principiul forţei obligatorii a contractului regăsit, atât în cuprinsul vechiul C. civ., cât şi în cuprinsul noului C. civ., potrivit căruia convenţiile/contractele legal/valabil încheiate au putere de lege între părţile contractante.

Practic, după ce între beneficiar şi autoritatea publică s-a încheiat un contract bilateral sinalagmatic, în baza îndeplinirii mai multor condiţii de către beneficiar şi după ce beneficiarul şi-a îndeplinit întocmai şi la termen obligaţiile decurgând din contract, autoritatea publică a descoperit chestiuni de fapt preexistente încheierii contractului.

Aceste opinii ale AFIR nu au fost împărtăşite de instanţele de judecată, sens în care au fost citate pasaje din considerentele unor hotărârilor pronunţate de instanţe, paragrafe care, în opinia recurentei, surprind esenţialul unei astfel de speţe, în sensul că obligaţia de rambursare nu se aplică în cazul în care plata a fost efectuată ca urmare a unei erori a autorităţii competente sau a unei alte autorităţi.

Faţă de descrierea faptelor din cuprinsul Deciziei şi a Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare, recurenta a învederat, în privinţa criteriilor obiective privind crearea de condiţii artificiale în accesarea fondurilor europene, faptul că analiza comparativă cu dosarul achiziţii lucrări al beneficiarului B. nu este relevantă întrucât împrejurarea că două persoane dintr-o localitate mică cum este C., au fost concomitent beneficiarii unor contracte de finanţare, nu pot conduce automat la ideea că există manipulare de oferte.

Din analiza comparativă realizată în cadrul procesului-verbal, rezultă o oarecare apropiere de date în privinţa înregistrării documentelor, a etapelor de implementare a proiectului, etc., însă, în condiţiile în care ambele proiecte au fost depuse în cadrul măsurii 313, în calendarul aceleiaşi sesiuni de proiecte, este firesc ca apropierea de date să existe, la fel cum această identitate poate subzista între multe ale proiecte implementate în aceeaşi perioadă, în toată ţara. Similitudinile sesizate în cazul celor două dosare Cerere de Plată (B.. şi A.), au ca argumentare, pe lângă aspectele deja relevate şi faptul că au beneficiat de aceeaşi firmă de consultantă, care evident că a întocmit documentaţiile în mod similar, pentru toate peroanele fizice si juridice pe care le consilia, nu doar pentru cele din prezenta discuţie.

În ceea ce priveşte salariaţii, în condiţiile în care nu exista nicio dispoziţie legală şi nici cel puţin o indicaţie în Ghidul solicitantului versiunea 06, în sensul că pe locurile de muncă ce urmau a fi create ca şi consecinţă a implementării proiectului pentru care au fost accesate fonduri nerambursabile, trebuie să fie persoane care nu au mai fost încadrate la un al loc de muncă, sau care şi-au încetat contractul de muncă, încheiat cu un alt angajator, jurisprudenţa apreciază că nu se poate reţine că nu a fost realizat acest obiectiv specific al Măsurii 313 - "crearea şi menţinerea locurilor de muncă în spaţiul rural".

În esenţă, cauza este guvernată sub aspectul dreptului material de Regulamentul UE nr. 65/2011, însă, modalitatea de aplicare a acestuia este explicitată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în Hotărârea pronunţată la data de 12.09.2013, în cauza Slancheva sila EOOD.

Recurenta susţine inexistenta elementului obiectiv constând în crearea de condiţii artificiale pentru obţinerea plăţilor, justificat de următoarele aspecte: cele două proiecte au caracter autonom, de sine stătător, fiecare dintre cei doi beneficiari acţionând în interes propriu; cele câteva elemente de asemănare între proiecte nu fac, în niciun caz, dovada că cele două entităţi au creat condiţii artificiale pentru obţinerea finanţării; în realitate, elementele comune se datorează unor împrejurări de fapt, perfect legale, care decurg din localizarea în mediul rural a proiectelor, din necesităţile specifice zonei în care au fost implementate proiectele; fiecare dintre cele două proiecte respectă obiectivele schemei de ajutor, astfel, similar cauzei CJUE Slancheva. Inclusiv în ipoteza în care s-ar reţine că aceste două proiecte, cu o valoare totală de 200.000 euro, reprezintă o fragmentare a unei pretinse investiţii unice, aceasta nu ar conduce, în mod automat, la recuperarea ajutorului financiar nerambursabil, atâta timp cât, prin investiţiile finanţate, s-au atins obiectivele schemei de sprijin. Situaţia enunţată în cadrul actului constatator, referitoare la donaţia terenului, este una care putea fi constatată şi verificată la momentul formulării cererii de finanţare - având în vedere că la dosarul de finanţare se află acest contract, iar în cadrul criteriilor de eligibilitate nu a fost inserată vreo interdicţie în acest sens sau o prevedere legală care să fi fost încălcată în ceea ce priveşte modul de dobândire al terenului pe care urma a fi realizată investiţia.

În acest sens, potrivit considerentului nr. 46 al Regulamentului 1698/2005, schema de sprijinire a dezvoltării rurale prin FEADR urmăreşte în special să ajute "pentru diversificarea activităţilor, favorizând activităţile neagricole, precum şi pentru dezvoltarea altor sectoare decât agricultura, pentru promovarea ocupării forţei de muncă [...] şi pentru realizarea de investiţii care să facă zonele rurale mai atractive în scopul inversării tendinţei de declin economic şi social şi de depopulare a zonelor rurale".

Tot cu privire la acest aspect, a menţionat reclamanta-recurentă, aşa cum rezultă din prevederile pct. 2 din Anexa la Ordinul nr. 567/2008 pentru aprobarea Schemei de ajutor de minimis - Sprijinirea activităţilor economice în vederea diversificării economiei rurale şi a creşterii calităţii vieţii în spaţiul rural, prin activităţile desfăşurate de aceasta în proiectul realizat cu sprijin financiar nerambursabil, s-au realizat atât obiectivul general al Măsurii 313, cât şi obiectivele specifice şi cele operaţionale. De asemenea, au fost respectaţi toţi indicatorii din Cererea de Finanţare.

Tot din perspectiva criteriilor obiective privind crearea de condiţii artificiale în accesarea fondurilor europene, recurenta a susţinut inexistenta elementului subiectiv pentru obţinerea plaţilor, deoarece nu a urmărit obţinerea unui avantaj care să contravină obiectivelor schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurala (FEADR).

Cu privire la acest aspect, simpla existenta a unui schimb de păreri între reprezentanţii legali ai celor două întreprinderi individuale beneficiare de fonduri nerambursabile, precum şi a altor legături juridice între acestea, cum ar fi donarea unei suprafeţe de teren sau instalarea celor două construcţii, una în apropierea celeilalte, nu fac dovada că vreunul dintre beneficiarii Măsurii 313 ar fi urmărit obţinerea unui avantaj care să contravină obiectivelor schemei de ajutor din cadrul FEADR.

În plus, reţinerile referitoare la faptul că scrisul din anumite documente este al numitei A., este din nou o interpretare nesusţinută de probe, având în vedere că nu a fost realizată o expertiză grafică a scrisului, pentru a se putea proba aceste susţineri, în fapt, identitatea scrisului fiind determinată de faptul că cele două entităţi au avut acelaşi consultant, proiectant, contabil - ceea ce este absolut firesc într-o comunitate mică, în care oamenii se cunosc între ei, îşi cer sfaturi/păreri, şi de regulă apelează la aceleaşi persoane specializate.

În concluzie, chiar dacă s-ar accepta teza pârâtei şi s-ar reţine existenţa condiţiilor artificiale, Curtea de justiţie a Uniunii Europene a subliniat în jurisprudenţa sa că o atare împrejurare nu reprezintă, per se, un motiv de recuperare a ajutorului financiar nerambursabil, decât în măsura în care ar avea drept consecinţă neatingerea obiectivelor prevăzute de art. 52 lit. a) pct. ii) din Regulamentul nr. 1698/2005."

În susţinerea motivelor de recurs a fost evocată şi poziţia CJUE rezultată din Cauza C-434/12, instanţa europeană stabilind că proba unei practici abuzive a potenţialului beneficiar de un astfel de ajutor impune, pe de o parte, un ansamblu de circumstanţe obiective din care rezultă că, în pofida respectării formale a condiţiilor prevăzute de reglementarea relevantă, obiectivul urmărit de această reglementare nu a fost atins şi, pe de altă parte, un element subiectiv care constă în intenţia de a obţine un avantaj rezultat din reglementarea Uniunii creând în mod artificial condiţiile necesare pentru obţinerea acestuia, Curtea statuând că nu se poate respinge finanţarea unui proiect atunci când investiţia în cauză poate avea o altă justificare decât simpla plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR.

Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a concluzionat că articolul 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR să fie respinsă pentru simplul motiv că un proiect de investiţii, care candidează la acordarea unui ajutor din această schemă, nu are autonomie funcţională sau că există o legătură juridică între candidaţii la acordarea unui astfel de ajutor, fără ca celelalte elemente obiective din speţă să fi fost luate în considerare, a conchis recurenta, menţionând că, din coroborarea circumstanţelor de drept cu situaţia de fapt, în speţa de faţă nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 4 alin. (8) din Regulamentul 65/2011, aşa cum au fost acestea interpretate de instanţa europeană, respectiv nu sunt întrunite cele două elemente, obiectiv şi subiectiv, pentru a se putea cere restituirea finanţării.

4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinarea depusă la dosarul cauzei, intimata Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale a solicitat respingerea recursului şi menţinerea hotărârii atacate ca fiind temeinică şi legală, întrucât motivele de nelegalitate invocate de recurentă sunt nefondate.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Analizând sentinţa pronunţată de instanţa de fond, prin raportare la cadrul legal incident speţei dedusă judecăţii, precum şi prin prisma criticilor formulate de către recurentă, încadrate de aceasta în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că recursul declarat în cauză este nefondat, pentru considerentele ce succed:

Referitor la criticile subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte reţine că, în mod formal, recurenta a invocat dispoziţiile legale învederate, criticile acesteia neputând fi circumscrise cazului de casare reglement de dispoziţiile legale anterior citate.

Astfel, Înalta Curte reţine că obligaţia instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispoziţiile art. 425 C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părţilor şi punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant, şi, nu în ultimul rând raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată. Aceste cerinţe legale sunt impuse de însăşi esenţa înfăptuirii justiţiei, iar forţa de convingere a unei hotărâri judecătoreşti rezidă din raţionamentul logico-juridic clar explicitat şi întemeiat pe considerente de drept.

Înalta Curte mai arată şi că, în acord cu dispoziţiile art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., revine judecătorului de fond sarcina ca, în soluţionarea cererii de chemare în judecată, să stabilească situaţia de fapt specifică procesului, iar în funcţie de aceasta să aplice normele juridice incidente.

În cauză, Înalta Curte apreciază că sentinţa recurată respectă dispoziţiile art. 22 alin. (2) şi art. 425 C. proc. civ.. Astfel, prima instanţă a expus silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate, fiind clare raţiunile avute în vedere de instanţă. De altfel, se constată că prin argumentele aduse de recurentă pe această cale se invocă în esenţă o eventuală greşită interpretare şi aplicare a legii, aspecte ce vor fi verificate în cadrul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. invocat în cuprinsul recursului, dar nemotivarea insuficientă nu poate fi reţinută raportat la sentinţa atacată.

Ca urmare, motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., este nefondat.

Potrivit motivului de recurs circumscris cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale incidente.

Înalta Curte constată că între Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit (actualmente AFIR) şi beneficiarul A. a fost încheiat la data de 25.07.2013 Contractul de Finanţare nr. x - cod contract nou PNDR 2014 - 2020 (nr. x - cod contract vechi PNDR 2007-2013), având ca obiect acordarea unei finanţări nerambursabile de către Autoritatea Contractantă pentru punerea în aplicare a proiectului cu titlul "Construire pensiune agroturistica si anexe" pe Măsura 313.

În baza contractului mai sus menţionat, cu buget total 761.263,00 RON, din care 247.899,00 RON valoare neeligibilă şi 513.346,00 RON valoarea totală eligibilă, din care finanţare nerambursabilă 85%, AFIR a efectuat plăţi în valoare de 284.451,67 RON (reprezentând 85% din totalul cheltuielilor eligibile solicitate în tranşa I şi II de plată în sumă totală de 334.649,03 RON), pentru tranşele de plată 1-2.

În data de 12.01.2017 beneficiarul A. a înregistrat la OJFIR Suceava cu numărul x/12.01.2017 cererea de plată aferentă tranşei 3 de plată (tranşa finală).

Conform procedurii de autorizare plăţi în vigoare s-a procedat la verificarea documentara a tranşei 3 de plată - tranşă finală, vizita pe teren pentru această tranşă fiind efectuată în data de 06.02.2017 în baza notei de convocare numărul 261/03.02.2017 de către experţii CRFIR Iaşi.

Cu ocazia controlului efectuat au fost identificate mai multe nereguli săvârşite în derularea contractului de finanţare, grupate în două categorii, respectiv:

1. nereguli constând în manipularea achiziţiilor private în cazul beneficiarului A. prin organizarea de selecţii de oferte formale, cu scopul asigurării faptului că un furnizor, ales în prealabil, obţine contractul prin excluderea concurenţei adevărate;

2. nereguli constând în crearea de condiţii artificiale în vederea obţinerii finanţării nerambursabile.

Aceste nereguli au fost consemnate în Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, încheiat la data de 07.04.2017 înregistrat la A.F.I.R. sub nr. x/18.04.2017 întocmit în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 şi ale H.G. nr. 875/2011, prin care s-a instituit în sarcina beneficiarei recuperarea creanţei în cuantum de 284.415,67 RON.

Împotriva acestui titlu executoriu beneficiara reclamantă a formulat contestaţia nr. 13212/22.05.2017, care a fost soluţionată prin Decizia nr. 15722/16.06.2017, în sensul respingerii contestaţiei şi menţinerii măsurilor dispuse.

Raportat la criticile recurentei, Înalta Curte reţine că, în mod corect, instanţa de fond le-a apreciat ca neîntemeiate.

Astfel, prin Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare nr. x/18.04.2017 s-a reţinut că achiziţiile private ale beneficiarului A. ar fi fost manipulate şi falsificate prin organizarea de selecţii de oferte formale, cu scopul asigurării faptului că un furnizor, ales în prealabil, obţine contractul prin excluderea concurenţei adevărate.

Astfel, s-a reţinut: "comparând registrul FEADR prezenta de beneficiar la vizita pe teren cu cel anexat al dosarele de achiziţii de lucrări şi cel prezentat ca răspuns la scrisoarea de solicitare informaţii suplimentare - formularul AP 13.1 nr. 113/08.02.2017, reiese că beneficiarul are o evidenţă dublă a documentelor: un registru FEDR prezentat la vizita pe teren a experţilor CRFIR şi unul electronic - format editabil, în care se regăsesc înregistrările ofertanţilor participanţi la procedura de achiziţii dar din care lipsesc toate înregistrările înscrisurilor din registrul FEADR prezentat la vizita pe teren.

Astfel, la poziţia 2/25.11.2013 din Registrul de la vizita pe teren apare înregistrarea: "S.C. D. S.R.L. - oferta licitaţie pentru construcţii", în timp ce în Registrul electronic la poziţia 2/06.11.2013 găsim următoarea înregistrare: "Dosar cerere ofertă lucrări". Termenul limită până la care se puteau depune ofertele, era, conform Invitaţiei de participare publicată de beneficiar pe site-ul AFIR: 29.11.2013. Oferta depusă de S.C. D. S.R.L. nu se regăseşte în lista ofertanţilor participanţi la procedura de achiziţii lucrări (Etapa II- neavizată de OJFIR Suceava).

De asemenea, la poziţia 4/14.04.2014 din Registrul FEADR, la vizita pe teren apare înregistrarea: "S.C. E. - Scrisoare înaintare pentru construcţii", iar în cel electronic la poziţia 4/24.01.2014 găsim următoarea înregistrare "Nota explicativă privind modificarea contractului". În data de 14.04.2014 între toate înregistrările făcute în acea zi nu se regăseşte oferta depusă de S.C. E.. Prin urmare, deşi aceasta era depusă în termen, nu se regăseşte în lista ofertanţilor participanţi la procedura de achiziţii lucrări (Etapa II - avizată de OJFIR Suceava).

Cele două societăţi (SC D. S.R.L., S.C. E. SRL) nu se regăsesc în lista oficială a ofertanţilor din dosarele de achiziţii lucrări prezentate de beneficiar spre avizare la OJFIR Suceava, acest registru fiind singurul în care apar menţiuni cu privire la cei doi ofertanţi, motiv pentru care s-a reţinut în mod întemeiat că prin existenţa a două registre, beneficiarul a ţinut o evidenţă dublă a documentelor, ceea ce conduce la nerespectarea prevederilor contractului de finanţare.

Or, potrivit Anexei IV la contractul de finanţare, secţiunea Dosarul cererii de ofertă, "cererile de oferte sunt documente obligatorii care trebuie avute în vedere la depunerea dosarului de oferte. Toate cererile de oferte trebuie să fie identice între ele şi trebuie să aibă următoarele caracteristici: să fie înregistrate în registrul intrări-ieşiri, personalizate şi semnate...", iar în secţiunea Raportul de selecţie (pentru procedura de selecţie oferte), trebuie să menţioneze: date referitoare la şedinţa comisiei de evaluare a ofertelor (nume ofertanţi, nr. de înregistrare a ofertelor, dacă ofertele au fost depuse în termen . . . . . . . . . .".

Înalta Curte reţine că reclamanta avea obligaţia de a ţine o evidenţă separată cu toate documentele aferente implementării proiectului finanţat prin Program FEADR, indiferent dacă aceste documente fac obiectul cheltuielilor eligibile/cheltuielilor neeligibile pentru acest proiect.

Pe cale de consecinţă, sunt corecte concluziile autorităţii pârâte în sensul că ţinerea unei evidenţe duble a documentelor de către beneficiar a permis acesteia să elimine o parte dintre ofertanţi, prin neanalizarea ofertelor primite de la două societăţi, în două etape distincte de achiziţii.

Astfel, iniţial, în urma parcurgerii celor două etape (etapa I- lansarea Invitaţiei de participare, etapa II - deschiderea ofertelor) dosarul de achiziţii a fost neavizat de experţii OJFIR Suceava. Urmare acestei decizii, beneficiarul reia cele două etape, drept pentru care, la data de 18.03.2014 beneficiarul publică pe site-ul www.x.ro o nouă invitaţie de participare.

Analizând documentele depuse de beneficiar în dosarul Etapei II achiziţii lucrări - etapa avizată, se reţin următoarele:

Un document obligatoriu al dosarului de oferte, în speţă cel depus de S.C. F. S.R.L., respectiv certificatul constatator ORC nr. 11718/02.04.2014 este eliberat pentru unul din membrii comisiei de evaluare (G.). Acest certificat este eliberat anterior datei depunerii dosarelor de oferte (02.04.2012), implicit anterior deschiderii ofertelor (14.04.2014),

Dată fiind calitatea d-lui G. de membru în Comisia de evaluare a ofertelor privind achiziţia de lucrări, este dificil de înţeles în ce calitate a solicitat acesta şi a primit un certificat constatator ONRC pentru o societate participantă la licitaţie, şi mai ales de ce a fost interesat de completarea dosarului de ofertă.

În plus, sarcina de a depune dosarele complete revine în exclusivitate participanţilor, acestea nefiind desigilate decât în prezenţa tuturor membrilor comisiei.

Totodată, se reţine că potrivit declaraţiei pe proprie răspundere dată de către domnul G., înregistrată în registrul editabil la nr. 22/14.04.2014, acesta declară sub sancţiunea falsului în declaraţii, următoarele:

"Nu am nici un interes care să afecteze imparţialitatea pe parcursul procesului de verificare/evaluare a ofertelor."

Aşadar, se poate considera că dl, G., membru în Comisia de evaluare a ofertelor, apare ca persoană interesată, societatea pentru care a solicitat şi primit extras ONRC participând la această selecţie de oferte, fiind încălcată declaraţia de confidenţialitate şi imparţialitate, această condiţie fiind stabilită prin ANEXA IV - Instrucţiuni privind achiziţiile privaţi.

Certificatele constatatoare eliberate de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului şi oficiile registrelor comerţului de pe lângă tribunale prezintă starea la zi a unei firmei, informaţii esenţiale de natură statutară, financiară, a domeniului principal de activitate şi a activităţilor autorizate, fiind eliberate oricărei persoane interesate.

Având în vedere că dl G. este cel care solicită eliberarea certificatului constatator anterior depunerii ofertei de către S.C. F. S.R.L., luând în calcul Declaraţia acestuia de confidenţialitate şi imparţialitate nr. 22/14.04.2014, precum şi calitatea acestuia de membru în Comisia de Evaluare, rezultă că acesta a fost o persoană interesată în completarea dosarului de ofertă pentru S.C. F. S.R.L., documentul în cauză fiind unul din actele fără de care oferta nu ar fi fost conformă.

Faţă de prevederile contractului de finanţare, în mod corect s-a constatat că procedura de achiziţie de lucrări nu a fost respectată.

Astfel, conform invitaţiei de participare încărcată pe site-ul www.x.ro de către beneficiarul A., data limită de depunere a ofertelor era 14.04.2014. în registrul FEADR ţinut electronic de către beneficiar (prezentat de acesta ca răspuns la Scrisoarea de solicitare informaţii suplimentare şi la dosarul achiziţii lucrări - document obligatoriu), apar înregistraţi ofertanţii: S.C. H. S.R.L., S.C. F. S.R.L. şi S.C. I. S.R.L.. în registrul FEADR de intrare-ieşire a documentelor, prezentat de beneficiar la vizita pe teren apare un singur ofertant înregistrat în data de 14.04.2014: S.C. E..

Conform Procesului-verbal de deschidere a ofertelor nr. x/14.04.2014, "comisia constată că un număr de operatori au depus oferta, după cum urmează: S.C. H. S.R.L., S.C. F. S.R.L. şi I. SRL".

Cel puţin unul dintre membrii comisiei de evaluare a ofertelor a fost în conflict de interese, acesta solicitând şi primind de la ORC Certificat Constatator pentru una din firmele ofertante, astfel cum s-a arătat în precedent.

Ofertele prezentate conţin erori pe anumite pagini, ofertantul câştigător semnând pagini pe antetul cărora figurează alt ofertant (la pag. 153 există Formularul F3 - "Lista cu cantităţi de lucrări pe categorii de lucrări. Obiect 4.1.1.2 - Pensiune Agroturistică - lucrări neeligibile, Categoria de lucrări: Instalaţii de încălzire, Instalaţii în C.T. ", ofertant J. S.R.L., semnat şi ştampilat de H. SRL);

Înalta Curte, împărtăşind raţionamentul instanţei de fond, constată că se poate reţine că beneficiarul A. a manipulat achiziţiile de lucrări în etapa de selecţie a ofertelor depuse de ceilalţi participanţi, cu scopul asigurării ca furnizorul S.C. H. S.R.L. să obţină contractul.

În acest sens, se reţine că potrivit Instrucţiunilor de achiziţii pentru beneficiarii privaţi, Anexa IV la contractul de finanţare, "se consideră că procedura de selecţie de oferte este respectată în situaţia în care se prezintă cel puţin 3 oferte conforme din punct de vedere tehnic şi financiar.". Or, beneficiarul nu a luat în calcul oferta depusă de S.C. E..

Măsura de recuperare a sumelor declarate neeligibile, respectiv suma de 284.451,67 RON dispusă în cauză, s-a întemeiat pe constatarea că recurenta-reclamantă nu îndeplinea condiţiile de eligibilitate pentru cofinanţare şi, ca atare, era necesară recuperarea întregului sprijin financiar.

O altă critică a recurentei se referă la reţinerea greşită de către prima instanţă a creării condiţiilor artificiale pentru accesarea fondurilor nerambursabile, aşa cum sunt ele definite prin Regulamentul nr. 65/2011 şi a existenţei unei nereguli în sensul dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte reţine că, potrivit art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011, articol care a fundamentat actele a căror anulare se solicită în prezenta cauză, "Fără a aduce atingere dispoziţiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine aceste plăţi, în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor."

Conform unei jurisprudenţe constante a CJUE, între care şi decizia pronunţată în cauza C-434/12, Slancheva sila EOOD vs. Izpalnitelen direktor na K. fond "L." Razplashtatelna agentsia, proba unei practici abuzive a potenţialului beneficiar de un astfel de ajutor impune, pe de o parte, un ansamblu de circumstanţe obiective din care rezultă că, în pofida respectării formale a condiţiilor prevăzute de reglementarea relevantă, obiectivul urmărit de această reglementare nu a fost atins şi, pe de altă parte, un element subiectiv care constă în intenţia de a obţine un avantaj rezultat din reglementarea Uniunii creând în mod artificial condiţiile necesare pentru obţinerea acestuia (M., C-515/03).

După ce CJUE în cauza C-434/12 a dat o interpretare obligatorie prevederilor art. 4 alin. (8) din Regulamentul 65/2011, Comisia Europeană (CE), prin Direcţia Generală pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală, a venit în sprijinul autorităţilor naţionale, prin transmiterea către acestea a unui document intitulat "Identificarea fraudei. Nota directoare pentru auditori, Subiect - Crearea de condiţii artificiale în vederea obţinerii repetate de fonduri FEADR/SAPARD/IPARD pentru proiectele de investiţii" (dosar).

Astfel, pentru a ajuta autorităţile naţionale să identifice condiţiile artificiale, în introducerea Notei directoare sunt prezentate câteva astfel de situaţii, dintre care amintim: respingerea unei cereri de finanţare depusă în cadrul măsurii 121, caz în care cea de-a doua cerere va fi depusă în cadrul măsurii 312, sau crearea de către proprietarii unei entităţi, care a beneficiat deja de fonduri, a unei noi entităţi, controlate, direct sau indirect, de proprietarii beneficiarului iniţial, urmată de accesarea de fonduri de către cea de-a doua entitate, echipamentele astfel achiziţionate fiind însă destinate să servească exclusiv intereselor financiare ale beneficiarului iniţial.

S-a mai arătat că, în primul rând, în ceea ce priveşte elementul obiectiv, trebuie amintit că, în temeiul considerentului (46) al Regulamentului nr. 1698/2005, schema de sprijinire a dezvoltării rurale prin FEADR urmăreşte în special să ajute "pentru diversificarea activităţilor, favorizând activităţile neagricole, precum şi pentru dezvoltarea altor sectoare decât agricultura, pentru promovarea ocupării forţei de muncă [...] şi pentru realizarea de investiţii care să facă zonele rurale mai atractive în scopul inversării tendinţei de declin economic şi social şi de depopulare a zonelor rurale".

În al doilea rând, în ceea ce priveşte elementul subiectiv, revine instanţei naţionale sarcina să stabilească conţinutul şi semnificaţia reale ale cererii de finanţare în litigiu (Halifax şi alţii, C-255/02). Astfel, fac parte dintre elementele de fapt care pot fi luate în considerare de instanţa menţionată pentru a stabili caracterul artificial al creării condiţiilor necesare pentru a beneficia de o plată în temeiul FEADR legăturile de natură juridică, economică şi/sau personală dintre persoanele implicate în operaţiunea de investiţii respectivă. Existenţa acestui element subiectiv poate fi de asemenea stabilită prin dovedirea unei coluziuni, care poate să ia forma unei coordonări deliberate, între diferiţi investitori candidaţi la acordarea unui ajutor în temeiul unei scheme de ajutor din cadrul FEADR, în special atunci când proiectele de investiţii sunt identice şi când există o legătură geografică, economică, funcţională, juridică şi/sau personală între aceste proiecte (Hotărârea Vonk Dairy Products, punctul 33).

În concluzie, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că articolul 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că condiţiile de punere în aplicare a acestuia necesită prezenţa unui element obiectiv şi a unui element subiectiv. Potrivit primului dintre aceste elemente, este de competenţa instanţei de trimitere să aprecieze împrejurările obiective ale speţei care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul FEADR nu poate fi atinsă. Potrivit celui de al doilea element, este de competenţa instanţei de trimitere să aprecieze elementele de probă obiective care permit să se concluzioneze că, prin crearea în mod artificial a condiţiilor necesare pentru a beneficia de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR, candidatul la acordarea unei astfel de plăţi a urmărit în exclusivitate să obţină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menţionate. În această privinţă, instanţa de trimitere se poate baza nu numai pe elemente precum legăturile juridice, economice şi/sau personale dintre persoanele implicate în proiecte de investiţii similare, ci şi pe indicii care dovedesc existenţa unei coordonări deliberate între aceste persoane.

În cauza de faţă, din probele administrate atât în procedura administrativă, cât şi în procedura judiciară a rezultat, între altele, că:

- Potrivit prevederilor Ghidului Solicitantului - Măsura 313 - Versiunea 06, valabil la data depunerii Cererii de Finanţare de către dna A., " Beneficiarii eligibili pentru sprijinul acordat prin Măsura 313 sunt:

Micro-întreprinderile (societăţi comerciale cu capital social privat: SNC, SCS, S.R.L., SA) (vezi definiţie dicţionar), inclusiv societăţi cooperative de gradul 1 meşteşugăreşti şi de consum care au prevăzute în actul constitutiv ca obiectiv desfăşurarea/dezvoltarea de activităţi ce vizează turismul rural, înfiinţate conform legislaţiei naţionale în vigoare (Legea nr. 1/2005, privind funcţionarea şi organizarea cooperativei cu modificările şi completările ulterioare).

Persoane fizice (neînreaistrate ca agenţi economici) care se vor angaja ca până la data semnării Contractului de finanţare să se autorizeze cu un statut minim de persoană fizică autorizată şi să funcţioneze ca micro-întreprindere, iar în situaţia în care, în urma autorizării, se modifică reprezentantul legal al proiectului, se vor depune toate documentele ce demonstrează transferul dreptului de reprezentare pentru noua formă de organizare juridică, această modificare neafectând respectarea criteriilor de eligibilitate şi selecţie ale Cererii de Finanţare. Persoanele fizice se pot autoriza doar în persoană fizică autorizată, întreprindere familială sau întreprindere individuală, aşa cum sunt definite în O.U.G. nr. 44/2008. Această categorie de beneficiari trebuie să opteze încă din momentul depunerii Cererii de Finanţare pentru forma în care doreşte autorizarea (Anexa 4.5 la Ghid). " şi: "încadrarea în categoria de micro-întreprindere se face pe baza Anexei 4.1 la Ghidul Solicitantului.";

- A., la data depunerii Cererii de Finanţare, 16.05.2012, nu era organizată ca şi întreprindere Individuală conform O.U.G. nr. 44/2008, luându-şi angajament că urmează să se autorizeze ca întreprindere Individuală în cazul selectării Cererii de Finanţare. Nefiind organizată ca şi întreprindere Individuală nu s-a făcut analiza, la data evaluării Cererii de Finanţare, a îndeplinirii statutului de micro-întreprindere, nu s-a luat în calcul N. S.R.L. ca şi întreprindere parteneră, afiliată sau legată ca urmare a nedeţinerii statutului de minim Persoană Fizică Autorizată;

- La data depunerii Cererii de Finanţare d-na. A. este asociat în societatea N. S.R.L., alături de soţul acesteia, Saghin Virgil;

- A. înfiinţează în mod artificial A. după data selectării Cererii de Finanţare;

- beneficiarul real al finanţării este N. S.R.L., prin administrator şi acţionar majoritar (60%) A., beneficiarii formali A. şi B.;

- dna. A. se angajează, prin Cererea de Finanţare să creeze patru noi locuri de muncă în vederea atingerii obiectivului general al proiectului;

- răspunsul x/03.02.2017 (Nrînregistrare CRFIR: 1146/06.02.2017) de la Inspectoratul Teritorial de Muncă Suceava relevă că salariaţii O., P. şi Q. (trei din patru) provin de la N. S.R.L.;

- acelaşi transfer de resurse umane de la N. S.R.L. către A. are loc şi în cazul beneficiarului formal B., în cazul acetuia doi din cei patru salariaţi provenind de la firma-mamă N. S.R.L., neluând în calcul faptul că şi dl B. a fost salariatul acestei societăţi.

Situaţia anterior menţionată se coroborează cu alte elemente, respectiv:

- pensiunea reclamantei - R. şi cea aparţinând I.I. B. - S. sunt amplasate în aceeaşi curte, alături de S.C. N. S.R.L. care are sediul social la aceeaşi adresă administrativă cu aceasta din urmă, investiţiile nefiind delimitate fizic în teren, cei doi beneficiari creându-şi reciproc avantaje pe aceeaşi piaţă prin oferirea de servicii similare-cazare, masă, activităţi recreaţionale, astfel că, practic, prezintă aspectul unui complex turistic unitar, ţinând seama şi de împrejurarea că cele două pensiuni sunt identice, având puse în operă aceleaşi materiale (finisaje, gresie, faianţă, obiecte sanitare, corpuri de iluminat-bugetate prin proiect, cât şi cele achiziţionate din fonduri proprii-mobilier, decoraţiuni interioare, etc), urmare a faptului că au beneficiat de serviciile aceluiaşi proiectant şi ale aceluiaşi constructor, prin raportare la persoana care deţine simultan calităţile de acţionar şi administrator la fiecare dintre cele două societăţi care au executat proiectele;

- cei doi beneficiari (reclamanta şi I.I. B.) au depus cererile de finanţare în aceeaşi zi, contractele de finanţare au fost semnate, de asemenea, în aceeaşi zi iar documentele depuse în anexă la cererile de finanţare au fost obţinute tot în aceeaşi zi, având numere de înregistrare consecutive la emitenţii acestora. De asemenea, începând cu data de 01.09.2016, doi dintre salariaţii reclamantei (T. şi U.) proveneau de la S.C. N. S.R.L. unde contractele de muncă le încetaseră cu o zi înainte, adică în data de 31.08.2016;

- documentaţiile pentru acte adiţionale şi tranşele de plată au fost depuse în aceeaşi perioadă, iar la momentul vizitei experţilor CRFIR în teren, reclamanta nu avea montat un contor separat de energie pentru investiţie, energia electrică fiind facturată pe S.C. N. S.R.L. întrucât branşamentul la reţea era efectuat la Pensiunea "V.", realizată cu sprijin SAPARD de către societatea menţionată care ulterior proceda la refacturarea consumului lunar către reclamantă;

- terenul pe care reclamanta a realizat proiectul FEADR, în suprafaţă de 3.192 mp, dobândit de B. prin donaţie de la numitul Saghin Virgil, soţul doamnei A., aceştia din urmă fiind asociaţii S.C. N. S.R.L., beneficiara unui proiect finanţat prin programul SAPARD pentru W., ieşit din perioada de monitorizare, societate care nu se încadra în categoria microîntreprinderilor pentru a beneficia de finanţare pentru Măsura 313 prin program FEADR;

- prezenţa pe aceeaşi piaţă a beneficiarilor A. şi I.I. B., identitatea dintre constructorii celor două pensiuni (SC H. S.R.L. şi S.C. X. SRL) care rezultă din structura comună a acţionariatului şi persoana aceluiaşi administrator, precum şi faptul că pe cererea pentru tranşa a 3-a de plată finală sunt menţionaţi ambii beneficiari şi ambii constructori, arată incidenţa în crearea unor condiţii artificiale în scopul de a obţine nejustificat finanţare din fondurile europene.

Aşa fiind, concluzia creării condiţiilor artificiale a rezultat din analiza coroborată a relaţiilor existente între recurenta beneficiară a finanţării nerambursabile şi celelalte societăţi comerciale menţionate expres atât în actele administrative atacate cât şi în sentinţa recurată.

În acest context, Înalta Curte constată că motivarea actelor administrative contestate şi documentaţia care a stat la baza acestora oferă suficiente elemente care, corelate între ele, conduc la concluzia că A., în calitate sa beneficiar al Proiectului intitulat: "Construire pensiune agroturistică şi anexe" a avut scopul clar de a obţine în mod artificial sprijinul financiar nerambursabil, iar obiectivul fundamental al Măsurii 313 - "Încurajarea activităţilor turistice", respectiv dezvoltarea activităţilor turistice în zonele rurale pentru creşterea numărului locurilor de muncă şi a veniturilor alternative, precum şi creşterea atractivităţii spaţiului rural, nu a fost atins.

Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost corect şi amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

În raport de toate cele arătate, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea privind contenciosul administrativ nr. 554/2004 şi art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat în cauză şi va menţine sentinţa instanţei de fond, ca legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. împotriva sentinţei nr. 155 din 17 octombrie 2017 a Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 22 septembrie 2020.