Public procurement qualification criteria; validity of financial corrections under EU fund rules despite contract expiration.

Şedinţa publică din data de 22 septembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Universitatea Transilvania din Braşov în contradictoriu cu Ministerul Educaţiei Naţionale, a solicitat:

1. anularea în întregime a procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/SJCSN/28.04.2Q16 comunicat şi înregistrat la Universitatea Transilvania din Braşov sub nr. x/20.05.2016, respectiv anularea obligaţiei Universităţii cu privire la debitul în cuantum de 303,10 RON, sumă stabilită cu titlul de corecţie în urma probatoriului administrat, şi totodată

2. obligarea intimatei Ministerul Educaţiei Naţionale - OIPOSDRU - MENCS de a restitui în contul Universităţii Transilvania din Braşov x deschis la Trezoreria Municipiului Braşov suma de 303,10 RON reprezentând corecţia financiară declarată prin actul administrativ contestat, având în vedere faptul că Universitatea a plătit suma de 303,10 RON pentru evitarea penalităţilor de întârziere, dar după iniţierea procedurilor de contestare judiciară a titlului de creanţă.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 3560 din 9 octombrie 2017 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia inadmisibilităţii invocată de pârâtă ca neîntemeiată şi a respins contestaţia astfel cum a fost modificată şi formulată de reclamanta Universitatea Transilvania din Braşov, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale - OIPOCU - MEN.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta, cu invocarea motivelor de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului, recurenta reclamantă a arătat că după un an jumătate de la declararea eligibilă integral a cheltuielilor de audit prin CR6 să se aplice corecţie prin invocarea pro rata a cheltuielilor de audit este neteminic şi nelegal, atât din perspectiva Organismului Intermediar care a validat şi rambursat iniţial cheltuielile de audit integral, cât şi din partea Universităţii care la momentul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/SJCSN/28.04.2016 nu mai are niciun raport juridic cu societatea care a asigurat serviciile de audit.

Referitor la termenele de verificare a cererilor de rambursare jurisprudenţa a statuat că nerespectarea unor termene legal şi clar stabilite atrage decăderea din anumite drepturi, ceea ce Universitatea a solicitat a se constata. O astfel de situaţie de nerespectare a unor termene legal stabilite există şi în speţa dedusă judecăţii: aprobarea CR 6 pentru suma astfel validată şi aprobată spre plată s-a făcut cu depăşirea termenului legal prevăzut de art. 41 din O.U.G. nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale şi utilizarea acestora pentru obiectivul convergenţă, în forma în vigoare la momentul depunerii şi validării CR6, respectiv termenul de 20 de zile lucrătoare (la data depunerii CR6 termenul de verificare prevăzut de O.U.G. nr. 64/2009 fusese modificat prin O.U.G. nr. 84/2013 prin reducerea termenului de verificare de la 45 de zile la 20 de zile lucrătoare), termen faţă de care depunerea cererii spre validare la data de 12.09,2014 se împlinea la data de 10.10.201 4.

Pentru verificarea şi auditarea cererilor de rambursare depuse de către Universitate în cadrul proiectului de burse doctorale x, după parcurgerea procedurilor legale de achiziţii, a fost încheiat cu S.C. Prim Audit S.R.L. contractul de servicii audit nr. 5001/06.04.2011 pentru perioada 11.04,2011-11.04.2014, respectiv cel pentru servicii de expertiză contabilă nr. 5002/06.04.2011 cu A. s-a încheiat pentru perioada 11.04.2011-11.04.2014, perioadă în care au fost decontate şi facturile emise pentru serviciile prestate, inclusiv factura aferentă verificării şi auditării CR6, menţionată în Procesul-verbal nr. x/SJCSN/28.04.2016.

La momentul aprobării CR 6 peste termenul legal prevăzut de lege de la depunerea cererii de rambursare, respectiv 15.12.2012, când s-au declarat parţial neeligibile cheltuielile aferente CR6, însă nu şi cheltuielile serviciilor de audit, teoretic Universitatea trebuia să aplice procentul pro ratei auditorului de proiect (SC Prim Audit SRL), instituţia însă nu mai avea raporturi contractuale cu S.C. Prim Audit S.R.L. astfel încât să poată fi dedusă suma neeligibilă pro rata aferentă serviciilor de audit prestate cu privire la CR6 declarată parţial eligibilă, sau aplicate alte deduceri, nemaifiind alte facturi scadente sau plăţi datorate către această firmă cu care raporturile juridice fuseseră încheiate. Astfel, încă din luna mai 2014 s-au făcut descărcările de gestiune între părţi şi s-a consemnat îndeplinirea obligaţiilor contractuale, toate facturile emise de această firmă S.C. Prim Audit S.R.L. şi cuprinse în cererile de rambursare anterioare fiind validate integral şi declarate eligibile de către însăşi autoritatea emitentă a procesului-verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale, intimata din prezenta cauză - Ministerul Educaţiei Naţionale - OIPOSDRU-MENCS, în prezent Ministerul Educaţiei Naţionale - OIPOCU-MEN.

De asemenea, la momentul solicitării rambursării cheltuielilor de audit în cadrul proiectului în cuprinsul CR6, conform contract de servicii audit nr. 5001/06.04.2011 şi contract servicii de expertiză contabilă nr. 5002/06.04.2011, OIPOSDRU deşi avea elementele necesare verificării cuantumului aprobat din cererile de rambursare în vederea declarării ca neeligibile, la momentul solicitării la rambursare a cheltuielilor de audit efectuate de către Universitate, nu a declarat drept neeligibilă nicio cheltuială cerută la rambursare aferent serviciilor de audit dovedite cu contractele de servicii menţionate mai sus şi facturile aferente, chiar OIPOSDRU aprobând plata integrală a serviciilor de audit în cadrul CR6 (modificările cuantumului cheltuielilor cerute la rambursare prin CR6 priveau alte categorii de cheltuieli).

Recurenta învederează că stabilirea unor condiţii de experienţă în auditarea proiectelor cu fonduri rambursabile nu este o condiţie prin care se limitează accesul la procedura de achiziţie, ci este o condiţie specifică unor astfel de servicii de auditare a proiectelor cu fonduri nerambursabile spre deosebire de alte tipuri de contracte/proiecte care necesită o anumită expertiză datorită procedurilor specifice. în acest sens învederăm şi faptul că la nivel naţional Camera auditorilor şi experţilor contabili a stabilit o listă/un protocol a/al firmelor cu expertiză în auditarea proiectelor cu fonduri nerambursabile.

4. Apărările formulate de intimata-pârâtă

Prin întâmpinare, intimata pârâtă Ministerul Educaţiei Naţionale - Direcţia Organismul Intermediar Program Capital Uman a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a sentinţei instanţei de fond.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate prin cererea de recurs, prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

Între reclamanta Universitatea Transilvania din Braşov şi Ministerul Educaţiei Naţionale - OIPOSDRU - MENCS s-a încheiat contractul de finanţare nr. x, pe o perioadă de 36 de luni, în vederea implementării proiectului "Burse doctorale pentru dezvoltare durabilă B.", desfăşurat în perioada 02.12.2010 - 30.11.2013.

Activitatea de control, efectuată în baza Deciziei nr. O1/745/ES/24.03.2016, avizată de Directorul Direcţiei OIPOSDRU-MENCS şi finalizată prin emiterea Notei de constatare, a cărui anulare se cere, a început ca urmare a suspiciunii de neregulă înregistrată ia OIPOSDRU-MECS cu nr. x/10.03.2016, respectiv la Ministerul Fondurilor Europene cu nr. x/16.03.2016, având la bază sesizarea formulată de către ofiţerii verificare proiecte ca urmare a verificării administrative, sesizare înregistrată la OIPOSDRU MENCS cu nr. x/07.03.2016. conţinând constatări cu implicaţii financiare, şi anume: "În urma verificării financiare administrative a Cererii de rambursare nr. x finală aferentă proiectului x, ofiţerul verificare proiecte semnalează faptul că este necesară aplicarea unei corecţii de 5% din valoarea cheltuielilor validate la cererea de rambursare nr. x, efectuate în baza contractelor nr. x/06.04.2011 şi y/06.04.2011, atribuite fără respectarea prevederilor legale în domeniul achiziţiilor".

Ca urmare a controlului efectuat, în conformitate cu prevederile Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, a fost emisă Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă, înregistrată la OIPOSDRU MECT sub nr. x/28.04.2016, prin care s-a stabilit în sarcina beneficiarului Universitatea Transilvania din Braşov o creanţă bugetară de 303,10 RON, reprezentând cheltuieli neeligibile.

Astfel, prin Nota de constatare, s-au reţinut următoarele:

- o corecţie financiară aferentă contractelor nr. x/06.04.2011 şi nr. y/06.04.2011 în sumă de 1.718,42 RON, fiind stabilită o creanţă bugetară de 1.380,96 RON aferentă doar CR 2-CR 5 validate la acel moment.

Pentru cererea de rambursare nr. x finală validată şi rambursată beneficiarului, au fost solicitate la rambursare şi validate la categoria cheltuială "Cheltuieli aferente activităţilor subcontractante (externalizate) Cheltuieli aferente celor două contracte în sumă de 6.185,69 RON. Aplicând corecţia de 5% în baza Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă, înregistrată la OIPOSDRU MECT sub nr. x/28.04.2016, se obţine valoarea corecţiei financiare la CR6 în sumă de 309,28 RON.

Împotriva titlului de creanţă anterior menţionat, reclamanta a formulat contestaţie soluţionată în sensul respingerii acesteia prin Decizia nr. x/08.07.2016 şi ulterior declaraţie de recurs.

Potrivit motivului de casare reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate.

Astfel, prin Decizia nr. x/08.07.2016 de soluţionare a contestaţiei formulată de către reclamantă s-a reţinut că în ceea ce priveşte achiziţia de servicii de audit financiar şi expertiză contabilă, beneficiarul proiectului nu a respectat următoarele prevederile din contractul de finanţare: art. 9 alin. (1), alin. (13), art. 2 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. Aspectele imputate reclamantei sunt, în esenţă, referitoare la faptul că în cadrul procedurilor de atribuire a contractului de servicii de audit financiar nr. x/06.04.2011 şi a contractului de servicii de expertiză contabilă nr. 5002/06.04.2011, a solicitat, cu titlu de criteriu de calificare, experienţa anterioară în auditarea, respectiv în expertizarea, proiectelor POSDRU, cu toate că aceste operaţiuni nu ar fi implicat cunostinţe speciale, doar pentru simplul fapt că vizau proiecte cu fonduri europene, în realitate fiind aplicabile aceleaşi reguli ca în cadrul unui proiect cu fonduri naţionale.

Referitor la critica reclamantei vizând aplicarea reducerii prorată pentru auditarea CR6 peste termenul legal faţă de împrejurarea că la data de 15.12.2014, data aprobării CR6 în cadrul proiectului cu depăşirea termenului legal prevăzut de art. 41 din O.U.G. nr. 64/2009, contractul de servicii de audit financiar nr. x/06.04.2011 încheiat cu S.C. PRIM Audit S.R.L. era încheiat ca durata de execuţie şi plăţile finalizate prin constatarea îndeplinirii obiectului si obligaţiilor contractuale, Înalta Curte o apreciază ca nefondată.

Astfel, dispoziţiile art. 41 din O.U.G. nr. 64/2009 prevăd că: (1) În termen de maximum 20 de zile lucrătoare de la data depunerii de către beneficiar la autoritatea de management sau la organismul intermediar, după caz, a cererii de rambursare întocmite conform contractului/deciziei/ordinului de finanţare, autoritatea de management notifică beneficiarului plata aferentă cheltuielilor autorizate din cererea de rambursare sau, în cazul plăţilor directe, notifică beneficiarului autorizarea cheltuielilor din cererea de rambursare.

Potrivit dispoziţiilor alin. (4) ale aceluiaşi articol "În cazul ultimei cereri de rambursare depuse de beneficiar în cadrul proiectului, termenul prevăzut la alin. (1) poate fi prelungit cu durata necesară efectuării tuturor verificărilor procedurale specifice autorizării plăţii finale.

Prin urmare, criticile reclamantei referitoare la nelegalitatea scrisorii de informare aferentă CR6 sunt nefondate, faţă de dispoziţiile anterior citate şi faţă de împrejurarea că din analiza înscrisurilor existente la dosarul cauzei rezultă, fără îndoială, că reclamantei i-au fost solicitate clarificări, conform Scrisorii de clarificări (Anexa 1), dosar fond.

Pe de altă parte, referitor la susţinerea reclamantei potrivit căreia la momentul aplicării corecţiei de 5% nu mai exista un contract între auditor si reclamantă, Înalta Curte constată că, în mod corect, instanţa de fond a reţinut că prorata auditorului nu se poate aplica decât după depunerea cererii de rambursare, aceasta reprezentând sancţiunea aplicabilă auditorului reclamantei, care din eroare a declarat ca fiind eligibile anumite cheltuieli neconforme cu legislaţia aplicabilă în materie.

Totodată, împrejurarea că, iniţial, pârâtul a aprobat la plată cererile de rambursare, nu atrage imposibilitatea sa de a emite ulterior o notă de constatare a neregulii şi să aplice corecţii financiare în ipoteza în care constată că sesizarea de neregulă este întemeiată.

În acest sens, potrivit dispoziţiilor art. 21 din Ordonanţa de urgenţă nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora: "Activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare se desfăşoară de către structurile/echipele de control prevăzute la art. 20.".

Art. 31 reglementează că,,1) Activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influenţează rezultatele acestora.

(2) În condiţiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru eventuale diferenţe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului.".

Totodată, dispoziţiile art. 45 din aceeaşi ordonanţă dispun:,,(1) Dreptul de a stabili creanţa bugetară se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de închidere a programului, comunicată oficial de către Comisia Europeană/donatorul public internaţional prin emiterea declaraţiei finale de închidere, cu excepţia cazului în care normele Uniunii Europene sau ale donatorului public internaţional prevăd un termen mai mare.".

În cuprinsul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă, înregistrată la OIPOSDRU MECT sub nr. x/28.04.2016, s-a reţinut existenţa unei nereguli, astfel cum este definită potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în aplicarea reglementărilor legale privind achiziţiile publice, prin stabilirea unor condiţii de calificare restrictive: "Din verificarea procedurii de atribuire prin cerere de ofertă pe loturi a contractului de servicii de audit financiar nr. x/06.04.2011 - Lot x, în valoarea de 16.480,30 RON (fără TVA) şi a contractului de servicii de expertiză contabilă nr. 5002/06.04.2011 - Lot x, în valoare de 17.888 RON (fără TVA, încheiate de beneficiarul Universitatea Transilvania din Braşov cu S.C. Prim Audit S.R.L., respectiv cu A. - expert contabil, s-a constatat că beneficiarul a impus în caietul de sarcini următoarele cerinţe minime de calificare: 1. Pentru Lotul 1: Auditor financiar s-a solicitat în caietul de sarcini, la punctul Condiţii de participare, prezentarea ofertei însoţită de "declaraţia privind experienţa anterioară în auditarea proiectelor POSDRU (va include: lista proiectelor anterior auditate şi copia certificată a unui Raport privind Constatările Factuale întocmit anterior pentru unul dintre proiectele din listă)". 2. Pentru Lotul 2: Expert contabil s-a solicitat în caietul de sarcini, la punctul Condiţii de participare, prezentarea ofertei însoţită de "declaraţia privind experienţa anterioară în experlizarea proiectelor POSDRU (va include: lista proiectelor anterior expertizate şi copia certificată a unei Atestări a operaţiunilor financiare întocmită anterior pentru unul dintre proiectele din listă) ". Prin impunerea cerinţelor de mai sus, beneficiarul a restricţionat posibilitatea operatorilor economici de a depune oferte şi nu a asigurat un mediu concurenţial adecvai." (din Raportul Autorităţii de Audit nr. x/04.08.2014, înregistrat la OIPOSDRU-MEN cu nr. O1/5663/D/07.08.2014, Anexa 2 pct. 9.1).

Or, coroborând judicios dispozitiile art. 2 alin. (2) şi art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte reţine că reglementarea în materie de specificaţii tehnice reprezintă o aplicaţie particulară a principiilor nediscriminării şi tratamentului egal, legea excluzându-le pe acelea având ca efect generarea de obstacole lipsite de justificare şi apte a restrânge concurenţa între operatorii economici. Normele amintite instituie reglementări cu caracter general, ele neavând în procedura de atribuire desfăşurată de partea reclamantă în concret o aplicabilitate automată, ci implică o interpretare a textului de faţă.

Altfel spus, specificaţiile tehnice sunt de esenţa caietului de sarcini, reprezentând punerea efectivă în practică a principiului transparenţei, respectiv explicarea, de către autoritatea contractantă, a obiectului achiziţiei publice desfăşurate.

În acest context, Înalta Curte constată că, în mod corect instanţa de fond, a reţinut că nerespectarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţiei publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, prin stabilirea unor condiţii de calificare restrictive, este de natură a atrage potenţialitatea unui prejudiciu.

Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost corect şi amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Universitatea Transilvania din Braşov împotriva sentinţei civile nr. 3560 din 9 octombrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Universitatea Transilvania din Braşov împotriva sentinţei civile nr. 3560 din 9 octombrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 22 septembrie 2020.