Financial Correction Upheld for Awarding Contract to Non-Compliant Bidder and Unjustified Exclusion of Competing Offers in Public Procurement

Şedinţa publică din data de 22 septembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Ministerul Fondurilor Europene, a solicitat anularea deciziei Ministerului Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare, Autoritatea de Management POS Mediu nr. 38439/9. V.2016 prin care s-a respins contestaţia A. S.A. nr. 262/UIP/488/7. IV.2016 împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare emisă de pârâtă sub nr. 17791/4.111.2016; admiterea contestaţiei A. S.A. şi anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare emisă de Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare, Autoritatea de Management POS Mediu sub nr. 17791/4.111.2016; obligarea pârâtei la restituirea sumei de 5802583,97 RON reprezentând creanţă bugetară greşit recuperată, precum şi la executarea obligaţiei de acordare a finanţării în continuare.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 176 din 2 octombrie 2017 Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamantul S.C. A. S.A., criticând-o pentru nelegalitate, din perspectiva motivelor de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

În cadrul criticilor sale recurenta a susţinut în esenţă că, instanţa de fond nu a expus situaţia de fapt pe care a reţinut-o pe baza probelor administrate, nu se regăsesc motivele de fapt şi de drept ce întemeiază soluţia, lipsind motivele de nulitate invocate în privinţa actelor administrative atacate, a interpretat în mod greşit normele legale privind achiziţiile publice. Astfel, instanţa de fond a dat o interpretare eronată principiului egalităţii de tratament al ofertanţilor care înseamnă aplicarea în mod nediscriminatoriu a criteriilor de selecţie şi a criteriilor de atribuire a contractului de achiziţie publică astfel încât orice furnizor de produse, prestator de servicii sau executant de lucrări să aibă şanse egale în competiţia de atribuire a contractului.

În ceea ce priveşte motivul de casare reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., consideră că instanţa de fond a pronunţat o hotărâre cu încălcarea dispoziţiile art. 2 lit. t), art. 35 alin. (6) lit. a) şi art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 36 alin. (2) lit. a), b) şi c), art. 73 alin. (3) lit. b) şi c) şi art. 89 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004, pct. 2 din Anexa 5 la Regulamentul aprobat prin H.G. nr. 273/1994, art. 14 din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, pct. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională din Fişa de date prevăzută în anexa nr. 2 documentaţii standardizate aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie de lucrări publice pentru proiectele de "execuţie de reţele de canalizare şi reţele de alimentare cu apă" din Ordinul comun MMP-ÂNRMAP nr. 2266/2012, art. 10 alin. (7), art. 21, art. 27 din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 875/2011, art. 6 alin. (3), art. 20-21 şi art. 27 alin. (1) şi alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, 98 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, decizia Comisiei Europene nr. C(2013) 9527.

Astfel, arată recurenta că s-a reţinut ca neregulă împrejurarea că oferta declarată câştigătoare nu satisface cerinţele caietului de sarcini cu privire la conductele din ceramică vitrificată: producătorul să fie atestat ISO 9001:2008, să aibă experienţă în fabricarea tuburilor de cel puţin 10 ani şi să garanteze o perioadă operaţională a conductelor de minim 100 de ani.

Potrivit documentaţiei de atribuire prezentată de reclamantă, contractul ce urma să fie atribuit este unul de lucrări, cu condiţii de contract tip FIDIC, iar procedura de atribuire a fost licitaţia deschisă realizată integral prin mijloace electronice (on-line conform H.G. nr. 1660/2006). Reclamanta consideră că s-au confundat cerinţe de selecţie şi calificare cu cerinţe ale caietului de sarcini pentru unele materiale, prevăzute pentru partea de execuţie a contractului (ce nu au influenţă asupra deciziei de atribuire a contractului).

În decizia de soluţionare a contestaţiei s-a reţinut că din site-ul producătorului se regăsesc informaţiile că acesta este atestat ISO 9001:2008 şi că are experienţă în fabricarea conductelor de cel puţin 10 ani, dar nu se regăseşte informaţia potrivit căreia producătorul garantează o perioadă operaţională de cel puţin 100 de ani deoarece sintagma "for design purposes, a vitrified clay pipeline can be considered to have unlimited life" nu poate ţine loc de garanţia solicitată de către beneficiar.

Se poate observa o confuzie cu art. 36 alin. (1) lit. b), care prevede că oferta este considerată inacceptabilă în situaţia în care "b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4)-(5), documente relevante în acest sens".

În afară de faptul că în anunţul de participare nu se regăseşte cerinţa expresă privind garantarea unei perioade operaţionale a conductelor de minim 100 de ani, aşa cum greşit s-a reţinut în nota contestată, cerinţa privind garanţia din caietul de sarcini a fost demonstrată ca îndeplinită cu broşura ce prevede "unlimited life".

Totodată, în temeiul art. 6 alin. (3) şi art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, a anexei la ordonanţă şi a Deciziei Comisiei Europene nr. C(2013) 9527, corecţiile financiare se aplică numai în cazul nerespectării normelor în materie de achiziţii publice, nu şi pentru neasigurarea unei piste de audit corespunzătoare.

Neasigurarea unei piste de audit corespunzătoare ca abatere de la regularitate şi conformitate în vigoare în domeniul controlului intern/managerial şi controlului financiar preventiv, nu permite aplicarea unei corecţii, nefiind o abatere de la reglementările în domeniul achiziţiilor publice. Concluzionând, comisia de soluţionare a adus ca argument suplimentar încălcarea art. 34 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, ce nu a fost reţinut în nota contestată. Ori, comisia de soluţionare nu are competenţa rezervată exclusiv echipei de control pentru a constata neregula şi a aplica corecţia financiară conform art. 20-21 din O.U.G. nr. 66/2011.

S-a reţinut încălcarea art. 36 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 alin. (2) lit. b) "oferta este considerată neconformă dacă aceasta conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deşi a fost informat cu privire la respectiva situaţie, nu acceptă renunţarea la clauzele respective" întrucât ofertantul declarat câştigător a modificat în Anexa la Ofertă procentul de 10% cu un procent de 5% atât pentru limita sumelor reţinute, cât şi pentru procentul reţinut din certificatele interimare de plată. Or, arată recurenta, în realitate, s-a confundat Anexa la Ofertă, parte a propunerii financiare [definită de art. 2 lit. t) din O.U.G. nr. 34/2006], cu clauzele contractuale cuprinse în Condiţiile Speciale şi Condiţiile Generale (tip FIDIC): (i). conform pct. IV.4.2) Modul de prezentare a propunerii financiare din fişa de date, propunerea financiară conţine (a) Formularul de ofertă - Formular nr. 11, (b) Anexa la oferta - Formular nr. 11A şi (c) Listele de cantităţi, (ii). clauze contractuale sunt cuprinse în Cap. 1 Date Contract, (iii). art. 73 alin. (3) lit. b) şi c) din H.G. nr. 925/2006 reia diferenţierea între clauzele contractuale şi ofertă (propunerea financiară).

Modificarea Anexei la Ofertă nu este o modificare a clauzelor contractuale şi, în plus, nu este "în mod evident dezavantajoasă" pentru Autoritatea Contractantă deoarece, acceptând aşa cum s-a reţinut în Nota contestată că sumele reţinute au rolul de garanţie, rezultă că acestora le erau incidente prevederile art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii în sensul reducerii garanţiei cu 50%. Subliniază că garanţia de bună execuţie conform art. 89 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 cuprinde în cazul contractelor tip FIDIC atât Garanţia de Bună Execuţie cât şi Sumele Reţinute.

Sub-Clauza 14.9. [Plata Sumelor Reţinute] prevede restituiri ale Sumelor Reţinute funcţie de terminarea Lucrărilor şi de împlinirea Perioadei de Notificare a Defecţiunilor iar Sub-Clauza 14.6 [Emiterea Certificatelor de Plată Interimare] prevede posibilitatea de reţinere a Sumelor Reţinute pentru Lucrările neconforme, până la remediere. Din această perspectivă, Sumele Reţinute sunt garanţii ce se pot elibera funcţie de rezultatul pozitiv al supravegherii calitative a Lucrărilor, respectiv se pot reţine până la remedierea defecţiunilor. Diminuarea procentului Sumelor Reţinute poate constitui o abatere de la politicile de calitate aplicabile Lucrărilor, aspect ce este însă sub controlul şi supravegherea Inginerului pe parcursul execuţiei, caz în care este nelegal a încadra situaţia de fapt expusă ca neregulă constând în încălcarea reglementărilor naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice pentru care să se poate aplica o corecţie financiară.

Chiar şi dacă ar fi reţinută ca neregulă în sensul unei abateri de la normele în materie de achiziţii publice, modificarea procentului Sumelor Reţinute a fost corectată înainte de a avea impact financiar, caz în care nu se poate aplicare o corecţie financiară conform art. 6 alin. (33) si art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011.

S-a mai reţinut încălcarea art. 36 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 alin. (2) lit. c) "oferta este considerată neconformă dacă propunerea financiară conţine preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate" întrucât ofertantul câştigător nu a justificat satisfăcător preţul neobişnuit de scăzut al ofertei sale pentru ţeava din ceramică vitrificată.

Aşa cum rezultă din norma citată, aceasta se aplică atunci când sunt îndeplinite cumulativ cele două condiţii privind preţurile conţinute în cadrul propunerii financiare: să nu fie rezultatul liberei concurenţe şi să nu poată fi justificate.

Din actele administrative atacate, complinite cu explicaţiile suplimentare prezentate în cursul judecăţii, nu rezultă nicio referinţă la prima cerinţă şi nici vreo motivare în ce sens preţul ofertat nu este rezultatul liberei concurenţe.

În plus, fundamentarea economică a modului de formare a preţului (justificarea economică) are în vedere preţul întregului contract, iar nu izolat a unui preţ pentru anumite materiale, aşa cum greşit a fost analizat în Nota contestată. Art. 36 alin. (2) lit. c) din H.G. nr. 925/2006 nu impune ca preţul unui anumit material să fie justificat pe baza ofertelor de la furnizori ori să fie cotat la o valoare ce depăşeşte preţul de achiziţie şi alte elemente necesare montajului şi punerii în funcţiune, ci doar să fie prezentate justificări privind fundamentarea economică a modului de formare a preţului întregului contract, iar nu izolat a unui preţ pentru anumite materiale.

Mai arată recurenta că instanţa de fond a aplicat greşit pct. 2 din Anexa 5 la Regulamentul aprobat prin H.G. nr. 273/1994, art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 14 din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, pct. III 2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională din Fişa de date prevăzută în anexa nr. 2 documentaţii standardizate aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie de lucrări publice pentru proiectele de "execuţie de reţele de canalizare şi reţele de alimentare cu apă" din Ordinul comun MMP-ANRMAP nr. 2266/2012, precum şi art. 10 alin. (7), art. 21, art. 274 din Normele metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, aprobate prin H.G. nr. 875/2011.

S-a reţinut că oferta Asocierii B.. S.R.L. - D. x a fost respinsă ca inacceptabilă pe motiv că nu au fost recepţionate lucrărilor executate în cadrul contractului prezentat de ofertant, ceea ce este nelegal întrucât art. 14 din Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 509/2011 trebuia interpretat coroborat cu art. 48 din Directiva 2004/18/CE.

Pentru a dovezi cerinţa experienţei similare, ofertantul respectiv a prezentat procesele-verbale de predare-primire nr. x/28.11.2012 şi nr. y/27.12.2012, încheiate în temeiul art. 31 din H.G. nr. 273/1994 ("investitorul solicită preluarea unei părţi din lucrare înainte de terminarea întregii lucrări prevăzute în contract), care cuprind menţiunea că lucrările au fost executate conform contractului, că acestea cuprind reţele de apă şi canalizare fără branşamente şi racorduri, iar în lipsa acestora nu se poate efectua recepţia la terminarea lucrărilor.

Motivarea sentinţei fondului în sensul că Regulamentul de recepţie aprobat prin H.G. nr. 273/1994 nu prevedea recepţii parţiale este nelegală deoarece Anexa 5 la acest Regulament a definit constant la pct. 2 recepţia parţială: "2. Recepţia la terminarea lucrărilor - recepţia efectuată la terminarea completă a lucrărilor unui obiect sau unei părţi din construcţie, independentă, care poate fi utilizată separat'.

Atunci când neregula este determinată de necorelarea dintre reglementările naţionale expuse mai sus şi reglementările comunitare, nu se poate stabili ca debitor A. S.A., iar nota trebuie anulată cel puţin în privinţa stabilirii debitorului conform art. 10 alin. (7), art. 21, art. 274 din Normele metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, aprobate prin H.G. nr. 875/2011.

S-a stabilit ca neregulă respingerea ca neconformă a ofertei firmei E. S.A., deficienţele ofertei tehnice (neprezentarea metodologiilor de realizare a lucrărilor pentru conducte F., cămine din beton armat pentru staţii de pompare şi staţii de pompare; nerespectarea cerinţelor referitoare la materialul pentru umpluturi) fiind nejustificate deoarece există descrieri detaliate pentru componentele majore iar în cadrul Specificaţiilor este prevăzută şi posibilitatea aprobării de către Inginer a materialului rezultat din săpătură în vederea utilizării acestuia.

În ceea ce priveşte staţiile de pompare apă uzată în mod corect a procedat comisia de evaluare la respingerea ca neconformă pentru deficienţe ale ofertei tehnice a ofertei E. S.A. (neprezentarea metodologiilor de realizare a lucrărilor pentru conducte F., cămine din beton armat pentru staţii de pompare şi staţii de pompare) deoarece staţiile de pompare sunt componente majore ale lucrărilor (dovadă că pentru toate sunt prevăzute, individual, fişe tehnice) iar ofertantul nu a prezentat descrieri detaliate pentru acestea.

Nici în Nota contestată şi nici în decizia de soluţionare nu se regăseşte vreun răspuns la acest argument.

În ceea ce priveşte respingerea nejustificată a ofertei firmei S.C. Hidroconstrucţia S.A., motivul de respingere ca neconformă pentru deficienţe ale ofertei tehnice (nerespectarea cerinţelor referitoare la materialul pentru umpluturi), recurenta îl consideră ca fiind nejustificat deoarece în cadrul Specificaţiilor este prevăzută şi posibilitatea aprobării de către Inginer a materialului rezultat din săpătură în vederea utilizării acestuia.

Astfel, în actele administrative atacate s-au interpretat greşit Specificaţiile (caietul de sarcini) şi nu s-a aplicat corect regula specialia generalibus derogant în ceea ce priveşte Cerinţele particulare din Specificaţii pentru materialul de umplutură a şanţurilor.

Recurenta a mai invocat şi dispoziţiile art. 98 alin. (2) din Regulamentul nr. 1083/2006 şi jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, respectiv hotărârea din 14 iulie 2016 în cauza C-406/14, pct. 46-51; hotărârea din 6 decembrie 2017 în cauza C-408/16, pct. 61-67).

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-pârât Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a sentinţei nr. 176 din 2 octombrie 2017 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Relativ al motivul de casare reglementat în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. instanţa de recurs arată că acesta este incident atunci când "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei".

Aşa cum s-a subliniat în doctrină şi practica judiciară, cele trei ipoteze reglementate prin art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. se pot rezuma la aceea privind nemotivarea hotărârii judecătoreşti în concordanţă cu dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. care impun instanţei ca în considerentele hotărârii judecătoreşti să arate "obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor".

În speţă prin intermediul motivului de recurs analizat recurenta reclamantă invocă în esenţă că instanţa nu a expus situaţia de fapt pe care a reţinut-o pe baza probelor administrate, nu expus motivele de fapt şi de drept pentru care s-au respins motivele de nulitate în privinţa actelor administrative atacate (recurenta reclamantă punctează raportat la fiecare neregulă reţinută în actele administrative contestate aspecte apreciate ca fiind neanalizate de către instanţa de fond).

Raportat la aceste susţineri ale recurentei reclamante instanţa de recurs reţine că în speţă nu poate fi avut în vedere ca incident motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., deoarece acesta, aşa cum s-a arătat anterior, priveşte nemotivarea hotărârii, din acest punct de vedere instanţa fiind ţinută să răspundă cererilor şi apărărilor părţilor, iar nu fiecărui argument adus în susţinerea acestora. Aşa cum s-a subliniat constant în doctrină şi practica judiciară, instanţa, având în vedere raţiuni ce ţin de concizia şi coerenţa hotărârii judecătoreşti, poate să grupeze argumentele formulate de părţi şi să răspundă acestora printr-un considerent comun.

În acest sens se constată în speţă că instanţa de fond a analizat pe larg susţinerile recurentei reclamante referitoare la nulitatea actelor administrative contestate, apreciind că Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/04.11.2016 şi Decizia nr. 38439/09.05.2016 au fost emise cu respectarea dispoziţiilor legale incidente.

Pe de altă parte, nemulţumirea unei părţi privind faptul că argumentele sale nu au fost însuşite de instanţă, în condiţiile în care aceasta a reţinut argumentat ca întemeiate argumentele părţii adverse, nu se circumscrie motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

În continuare, Înalta Curte va analiza recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.A. din perspectiva criticilor subsumate cazului de casare reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Astfel, recurenta-reclamantă reclamanta S.C. A. S.A. a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acţiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa să dispună anularea Deciziei nr. 38439 din 9 mai 2016 de soluţionarea a contestaţiei şi anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 04.03.2016, emisă cu privire la Contractul de finanţare nr. x din 20.05.2011 intitulat "Reabilitarea şi modernizarea sistemelor de apă şi canalizare în Judeţul Prahoca", cod SMIS 32992, obligarea pârâtei la restituirea sumei de 5.802.583,97 RON reprezentând creanţă bugetară greşit recuperată, precum şi executarea obligaţiei de acordare a finanţării.

Prima instanţă a respins, ca neîntemeiată, acţiunea formulată de reclamană.

Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs reclamanta S.C. A. S.A., criticând-o pentru nelegalitate din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Între pârâtul Ministerul Fondurilor Europene şi reclamantul Municipiul Zalău s-a încheiat Contractul de finanţare nr. x din 20.05.2011 pentru proiectul cu titlu "Reabilitarea şi modernizarea sistemelor de apă şi canalizare în Judeţul Prahova", cod SMIS 32992, în baza căruia reclamanta, în calitate de beneficiar, avea obligaţia, conform art. 8 alin. (15)-(17), ca în scopul atribuirii contractelor de lucrări necesare pentru implementarea proiectului, să respecte prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/04.03.2017 s-a aplicat reclamantei o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. x/1995 din 29.10.2013 "Extindere reţea de canalizare în oraşele Câmpina, Băneşti şi Vălenii de Munte, Judeţul Prahova - CL 8", reprezentând suma de 14.622.772,91 RON, cu consecinţa unei creanţe bugetare în cuantum de 5.802.583,97 RON.

Contestaţia formulată de reclamantă a fost respinsă prin Decizia nr. 38439/09.05.2016 .

Organele de control au constatat că în procedura de atribuire a contractului de lucrări nr. x/1995 din 29.10.2013, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a săvârşit o abatere de la legislaţia aplicabilă achiziţiilor publice. Or, consecinţa abaterilor de la prevederile legale este sancţionată cu excluderea de la finanţare a cheltuielilor.

Astfel, s-a asigurat un tratament inegal între participanţii la procedură, întrucât autoritatea contractantă a atribuit contractul unei firme a cărei ofertă a fost neconformă, potrivit dispoziţiilor art. 36 alin. (1) lit. f) şi alin. (2) lit. a)-c) din H.G. nr. 925/2006 şi a eliminat nejustificat din procedura de achiziţie publică unele oferte, nerespectând principiul tratamentului egal şi cel al eficienţei utilizării fondurilor publice prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) şi f) din O.U.G. nr. 34/2006, în speţă ofertele Asocierii B.. S.R.L. - D. x, E. S.A. şi S.C. Hidroconstrucţia S.A..

S-a constatat încălcarea principiului tratamentului egal şi cel al eficienţei utilizării fondurilor publice, întrucât prin interpretarea dată dispoziţiilor legale, autoritatea contractantă nu a depus toate diligenţele pentru exercitarea atribuţiilor sale exclusiv în a alege oferta conformă.

Organele de control au constatat că potrivit Raportului de audit nr. x/16.12.2015 şi documentaţiei de atribuire contractului de lucrări nr. x/1995 din 29.10.2013, capitolul 2 - Specificaţii - secţiunea 2.1 Specificaţii generale, 2. B.101.1 Conducte, autoritatea contractantă a solicitat ca producătorul de conducte din ceramică vitrificată să fie atestat ISO 9001:2008, să aibă experienţă în fabricarea tuburilor de cel puţin 10 ani şi să garanteze o perioadă operaţională a conductelor de minim 100 de ani, elemente incluse în grila de evaluare a expertului cooptat şi utilizate la evaluarea conformităţii ofertelor.

Or, membrii comisiei de evaluare au constatat faptul că oferta tehnică depusă de către S.C. Cast S.R.L. nu conţinea documentele enumerate mai sus. Cu toate acestea, conform grilei de evaluare, comisia a decis să solicite ofertantului doar transmiterea de informaţii referitoare la numele producătorului de conducte din ceramică vitrificată şi prezentarea specificaţiilor care să demonstreze îndeplinirea cerinţelor tehnice din cadrul documentaţiei de atribuire. Urmare acestei cereri de clarificări, ofertantul a prezentat o broşură a producătorului G., însă doar în limba engleză, fiind încălcate prevederile punctului VI.3 Alte informaţii din Fişa de date:

"documentele emise în altă limbă trebuie să fie însoţite de traducerea autorizată în limba română." Deşi pentru realizarea contractului erau necesare conducte cu diametrul nominal de 250 mm, 300 mm şi 400 mm, iar din documentul transmis de ofertant rezultă faptul că G. produce conductele cu diametrul de 250 mm doar pentru anumite pieţe, fără a se preciza care sunt acestea, totuşi, comisia de evaluare a considerat că oferta tehnică a firmei S.C. Cast S.R.L. a îndeplinit cerinţele documentaţiei de atribuire. Nu au fost prezentate documente ale altor producători de conducte din ceramică vitrificată.

Referitor la cerinţele stipulate în documentaţia de atribuire pentru producătorul de conducte din ceramică vitrificată, respectiv ca acesta să fie atestat ISO 9001:2008, să aibă experienţă în fabricarea tuburilor de cel puţin 10 ani şi să garanteze o perioadă operaţională de minim 100 de ani, acest argument nu poate fi reţinut, deoarece articolul menţionat anterior prevede în categoria mijloacelor edificatoare "orice site oficial al unei instituţii publice sau al unei alte entităţi abilitate prin lege în acest scop, în măsura în care sursa de date respectivă conţine informaţii actualizate".

Pe de altă parte, reclamanta în calitate de autoritate contractantă a inclus în cadrul documentaţiei de atribuire, capitolul 4 liste, anexa la ofertă completată deja cu cerinţele Autorităţii Contractante, prevăzând un procent de 10% atât pentru limita sumelor reţinute din valoarea de contract acceptată, cât şi pentru procentul de reţinere din certificatele interimare de plată, iar din analizarea documentelor dosarului achiziţiei s-a constatat faptul că oferta depusă de către S.C. Cast S.R.L. nu a respectat această cerinţă, anexa la ofertă fiind modificată prin înlocuirea procentului de 10% completat de reclamantă în calitate de autoritate contractantă cu un procent de 5%, atât pentru limita sumelor reţinute, cât şi pentru procentul reţinut din certificatele intermediare de plată.

Totodată, s-a reţinut că potrivit dispoziţiilor art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004 beneficiază de reduceri de 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, garanţia pentru participare şi garanţia de bună execuţie, iar pentru reducerea cu 50% a valorii garanţiei de bună execuţie s-a avut în vedere ipoteza în care IMM-ul câştigă contractul de achiziţie publică, dar întâmpină greutăţi în constituirea garanţiei de bună execuţie, care poate ajunge până la 10% din preţul contractului şi în lipsa căreia executarea contractului nu poate fi începută.

Autoritatea pârâtă a reţinut că nu poate primi punctul de vedere al reclamantei, în sensul existenţei unei abateri minore, cât timp modificarea procentului şi limitei pentru sumele reţinute de la 10% la 5% este în mod evident în dezavantajul autorităţii contractante.

În ceea ce priveşte neconformitatea ofertei pentru preţ neobişnuit de scăzut, din verificarea documentelor transmise de către S.C. Cast S.R.L., ofertant declarant câştigător, s-a constatat faptul că acesta nu a putut demonstra, pe baza ofertelor de la furnizori, preţurile unitare incluse în ofertă pentru conductele din ceramică vitrificată .

Potrivit documentaţiei de atribuire din cei 9 operatori economici ale căror oferte au fost considerate inacceptabile sau neconforme, 3 au fost eliminate nejustificat.

Astfel, în ceea ce priveşte oferta comună depusă de către Asocierea S.C. B. S.R.L. - S.C. C.. S.R.L. - D. x, nu există justificare pentru a considera că cerinţa privind experienţa similară solicitată nu este îndeplinită, deoarece în cadrul Hotărârii nr. 173/1994 privind aprobarea Regulamentului de recepţie a lucrărilor de construcţii şi instalaţii aferente acestora, nu există nici o prevedere referitoare la "recepţia parţială" a unor lucrări sau la întocmirea unui "proces-verbal de recepţie parţială".

În ceea ce priveşte oferta transmisă de E. S.A., referitor la lipsa metodologiei de realizare a lucrărilor menţionate în scrisoarea de comunicare a rezultatului procedurii, din analiza ofertei se constată că în cadrul ofertei există descrieri detaliate pentru componentele majore, aşa cum s-a solicitat prin documentaţia de atribuire, în ceea ce priveşte materialul pentru umpluturi, în secţiunea 2.2. Specificaţii lucrări civile, capitolul 10.8.5 - Conducte din ceramică se menţionează că "Pentru umplutură se recomandă să se folosească materialul excavat".

În ceea ce priveşte cea de-a treia ofertă depusă de către S.C. Hidroconstrucţia S.A. respinsă ca neconformă, se constată că elementele consemnate de comisia de evaluare ca fiind deficienţe nu pot fi considerate de natură să atragă neconformitatea ofertei, întrucât prioritatea nedefinită a documentelor ce formează Specificaţiile, nu poate fi considerat unul de natură să elimine deficienta consemnată, chiar în cazul în care se consideră că specificaţiile particulare "sunt menite tocmai să modifice pe cele generale", cerinţele din specificaţiile particulare fiind cele mai permisive.

Faţă de deficienţele constatate, comisia de audit a solicitat puncte de vedere din partea Autorităţii Contractante în vederea detalierii considerentelor de natură juridică, tehnică etc. pentru care concluzia comisiei de evaluare a fost că oferta/ofertele nu îndeplinesc condiţiile din documentaţia de atribuire.

Or, în ceea ce priveşte oferta comună depusă de către Asocierea S.C. B. S.R.L. - S.C. C.. S.R.L. -D. x, Autoritatea Contractantă a justificat decizia comisiei de evaluare prin informaţiile primite de la beneficiarul lucrării (H.), conform cărora pentru lucrările (din cadrul contractului x/10.01.2011) prezentate ca experienţă similară nu a fost realizată recepţia.

Comisia de evaluare nu a putut reţine argumentele reclamantei prin raportare şi la dispoziţiile legale incidente, respectiv: articolul 14 din Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, Hotărârii nr. 173/1994 privind aprobarea Regulamentului de recepţie a lucrărilor de construcţii şi instalaţii aferente acestora, Ordinului preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 509/2011, prevederile articolului 11 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 şi Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului.

Nici punctul de vedere al reclamantei în ceea ce priveşte oferta transmisă de E. S.A. nu a fost reţinut faţă de împrejurarea că "modul în care comisia de evaluare a considerat principalele elemente ale lucrării şi pentru care ofertanţii ar fi trebuit să introducă în oferta lor metodologia de realizare a acestora, în lipsa unor indicaţii privind principalele elemente ale lucrării, autoritatea contractantă a lăsat, în fapt, la latitudinea ofertanţilor să introducă în cadrul ofertelor metodologia de organizare a lucrărilor considerate de către aceştia ca fiind "importante". Suplimentar, se observă că amploarea lucrărilor de execuţie a conductelor F., nu li se poate atribui acestora statutul de "importante" având în vedere că din volumul IV (Liste) rezultă că acest tip de conductă va fi instalat pe o lungime de 260,00 m din cadrul "ListeiLDC-D-1.76-Reabilitarereţea de canalizare menajeră pe Bd. x I", din totalul de cea 74.000,00 m.".

După primirea analizarea puntelor de vedere s-a concluzionat în sensul că suspiciunea vizând eliminarea nejustificată a 3 din cele 9 oferte declarate inacceptabile sau neconforme, se confirmă.

Dispoziţiile art. 36 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, stabilesc faptul că oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii:

a) nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini;

b) conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deşi a fost informat cu privire la respectiva situaţie, nu acceptă renunţarea la clauzele respective;

c) conţine în cadrul propunerii financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate;

d) în cadrul unei proceduri de atribuire pentru care s-a prevăzut defalcarea pe loturi, oferta este prezentată fără a se realiza distincţia pe loturile ofertate, din acest motiv devenind imposibilă aplicarea criteriului de atribuire pentru fiecare lot în parte.

Analizând susţinerile recurentei în raport de înscrisurile depuse la dosarul cauzei, Înalta Curte constată că autoritatea contractantă, în speţă S.C. A. S.A. deşi a constatat unele deficienţe în oferta tehnică depusă de către S.C. Cast S.R.L., precum şi neconformitatea ofertei pentru preţ neobişnuit de scăzut, a declarat această ofertă ca fiind câştigătoare.

Potrivit punctului de vedere transmis de beneficiar "raportul expertului cooptat pentru evaluarea aspectelor de natură tehnica a arătat că acest ofertant a îndeplinit cerinţele din documentaţia de atribuire." De asemenea, beneficiarul a precizat că "o analiză atentă a catalogului transmis prin clarificări ar fi arătat că la pagina 13 (...) se fac precizări cu privire la întreaga plajă de diametre solicitată."

Or, în mod corect s-a reţinut că deoarece articolul menţionat anterior prevede în categoria mijloacelor edificatoare "orice site oficial al unei instituţii publice sau al unei alte entităţi abilitate prin lege în acest scop, în măsura în care sursa de date respectivă conţine informaţii actualizate", fiind evident că producătorul conductelor nu se încadrează în categoria instituţiilor publice sau entităţilor abilitate menţionate de legiuitor, acest punct de vedere nu este relevant în cauză. Mai mult, din informaţiile disponibile pe site-ul producătorului se regăsesc doar parţial informaţiile solicitate, respectiv faptul că acesta este atestat ISO 9001:2008 şi că are experienţă în fabricarea conductelor de cel puţin 10 ani, dar nu şi informaţia potrivit căreia producătorul garantează o perioadă operaţională de cel puţin 100 de ani.

Or, potrivit raportului procedurii, rezultă că modul în care comisia de evaluare a considerat îndeplinită această cerinţă nu este consemnat, informaţiile privind existenţa unui atestat ISO 9001:2008, respectiv experienţa în fabricarea conductelor neregăsindu-se în documentele puse la dispoziţie de ofertant.

Referitor la plaja de diametre solicitată, comisia de evaluare nu a considerat necesară clarificarea aspectului în vederea stabilirii conformităţii sau neconformităţii ofertei tehnice depusă de către S.C. Cast S.R.L., deşi în broşura producătorului se precizează faptul că ţevile cu diametrul de 250 mm sunt produse doar pentru principalele pieţe de desfacere, iar acestea reprezintă aproximativ 91% din lungimea totală a acestui tip de conducte, incluse în cadrul contractului.

În etapa de evaluare a ofertelor financiare, conform prevederilor art. 36 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, comisia de evaluare a solicitat firmelor declarate acceptabile, S.C. Cast S.R.L. şi S.C. I. S.A., detalierea modului de constituire a preţurilor unitare, având în vedere faptul că preţul ofertat de cele două reprezenta mai puţin de 85% din valoarea preţului estimat ai contractului (preţ neobişnuit de scăzut).

Or, S.C. Cast S.R.L. nu a putut demonstra, pe baza ofertelor de la furnizori, preţurile unitare incluse în ofertă pentru conductele din ceramică vitrificată.

Mai mult, deşi, după reanalizarea propunerii financiare ca urmare a clarificărilor primite s-au reţinut o serie de nereguli care au,în mod evident o influenţă directă asupra preţului ofertei, o eventuală modificare a acestuia neputând fi posibilă fără eliminarea ofertei, comisia de evaluare nu considerat neconformă oferta depusă de S.C. Cast S.R.L., în baza art. 36 alin. (2) lit. c) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006.

De aceeaşi manieră a procedat autoritatea contractantă şi atunci când a respins cele 3 oferte ca inacceptabile sau neconforme. Astfel, rezultă din documentele puse la dispoziţie, că Asocierea S.C. B. S.R.L. - S.C. C.. S.R.L. - D. x a făcut dovada îndeplinirii capacităţii tehnice solicitate prin documentaţia de atribuire, documentele depuse putând fi considerate certificate de bună execuţie, conţinând toate elementele necesare obţinerii unei confirmări că lucrările cele mai importante (solicitate pentru dovedirea experienţei) au fost executate în mod corespunzător; Referitor la oferta E. S.A. cu privire la neconcordanţa între ofertă şi materialul necesar umplerii tranşeelor, s-a stabilit în mod corespunzător că prioritatea documentelor este stabilită în Acordul Contractual, în vederea interpretării prevederilor contractuale (în cazul existenţei unor discrepanţe) în perioada implementării, iar referitor la ofertantul S.C. Hidroconstrucţia S.A. s-a dovedit prin analizarea documentelor, faptul că oferta tehnică a fost în conformitate cu cerinţele documentaţiei de atribuire, având în vedere prevederile din secţiunea 2.1 Specificaţii generale.

Or, coroborând judicios dispozitiile art. 2 alin. (2) şi art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte reţine că reglementarea în materie de specificaţii tehnice reprezintă o aplicaţie particulară a principiilor nediscriminării şi tratamentului egal, legea excluzându-le pe acelea având ca efect generarea de obstacole lipsite de justificare şi apte a restrânge concurenţa între operatorii economici. Normele amintite instituie reglementări cu caracter general, ele neavând în procedura de atribuire desfăşurată de partea reclamantă în concret o aplicabilitate automată, ci implică o interpretare a textului de faţă.

Altfel spus, specificaţiile tehnice sunt de esenţa caietului de sarcini, reprezentând punerea efectivă în practică a principiului transparenţei, respectiv explicarea, de către autoritatea contractantă, a obiectului achiziţiei publice desfăşurate.

În acest context, Înalta Curte constată că, în mod corect instanţa de fond, a reţinut că prin modul în care a înţeles autoritatea contractantă să facă aplicarea dispoziţiilor din H.G .925/2006 au fost încălcate principiile tratamentului egal şi al eficienţei utilizării fondurilor europene, cu consecinţa încheierii contractului de achiziţie în baza unei oferte neconforme, aceasta în condiţiile în care autoritatea contractantă trebuie să-şi exercite atribuţiile exclusiv în a alege oferta conformă criteriilor de atribuire stabilite.

În concluzie, situaţia factuală nu sprijină susţinerea recurentei-reclamante conform căreia nu ar fi existat o încălcare a principiului tratamentului egal în procedura de evaluare a ofertelor, situaţiile ofertanţilor fiind diferite, iar faţă de ofertanţii S.C. Cast S.R.L., Asocierea S.C. B. S.R.L. - S.C. C.. S.R.L. - D. x, E. S.A. şi S.C. Hidroconstrucţia S.A. nefiind aplicată corect legea în materia achiziţiilor publice, în raport de cerinţele de calificare pretinse prin documentaţia de atribuire şi modalităţile de îndeplinire a acestora, de asemenea, indicate în această documentaţie.

Pentru aceste considerente şi în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.A. împotriva sentinţei nr. 176 din 2 octombrie 2017 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.A. împotriva sentinţei nr. 176 din 2 octombrie 2017 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 22 septembrie 2020.