Artificial division of public procurement contracts to bypass direct award thresholds under art. 23 OUG 34/2006

Şedinţa publică din data de 22 septembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 07.10.2016, reclamanta UAT Oraş Băile Herculane a solicitat anularea Deciziei nr. 311/21.09.2016 emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice prin care s-a respins contestaţia reclamantei formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/01.08.2016.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 2157 din 7 iunie 2017 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraş Băile Herculane, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca nefondată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 2157 din 7 iunie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraş Băile Herculane, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

În dezvoltarea motivului de recurs invocat, recurenta a arătat că instanţa de fond a pronunţat o soluţie nelegală, dată cu aplicarea şi interpretarea greşită a prevederilor art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

În opinia recurentei abaterea nu există, întrucât referirea strictă la art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 nu este corect aplicată situaţiei de fapt. Acest articol sancţionează împărţirea culpabilă a unui contract de achiziţie publică pentru evitarea respectării procedurilor legale specifice. În speţă însă, nu se regăseşte o astfel de situaţie, câtă vreme la atribuirea contractului de servicii de asistenţă tehnică s-a aplicat procedura de cerere de oferte, iar în urma rezilierii primului contract de servicii, reclamanta s-a aflat în situaţia de nu-şi putea îndeplini obligaţiile asumate. Pe cale de consecinţă, nu s-a realizat o divizare artificială a contractului pentru a se putea invoca o eludare a procedurilor în domeniul achiziţiilor publice.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimatul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei (fost Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene) a solicitat respingerea recursului, ca nefondat şi menţinerea hotărârii atacate.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei atacate prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, dar şi a apărărilor înfăţişate în întâmpinarea intimatului pârât, Înalta Curte, prin raportare la prevederile legale incidente apreciază că recursul este nefondat, în considerarea celor în continuare expuse.

Astfel, în sarcina recurentei-reclamante a fost stabilită prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/07.01.2013 privind contractul de finanţare nr. x/01.08.2016 cod SMIS 17814, cu titlul "Dezvoltarea şi modernizarea infrastructurii de turism din staţiunea balneară Băile Herculane", emise de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, o corecţie financiară în sumă de 90.330 RON, la care se adaugă 21.679,20 RON TVA, reprezentând un cuantum de 100% aplicabil la valoarea efectiv plătită a contractului verificat, iar valoarea creanţei bugetare rezultate din aplicarea corecţiei financiare a fost evaluată la suma de 65.933,64 RON (52.963,09 RON - fonduri europene şi TVA - 12.970,55 RON).

Contestaţia formulată împotriva notei de constatare a fost respinsă prin Decizia nr. 311/21.09.2016, ca neîntemeiată.

Curtea de apel a respins cererea privind anularea actelor administrative atacate, constatând că sunt emise în mod legal.

Soluţia Curţii de apel este corectă, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispoziţiilor legale la situaţia de fapt, care conduce la concluzia că neregula constă în acţiunea recurentei de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice.

Art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 defineşte "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici".

În vederea implementării proiectului, reclamanta, în calitate de achizitor, a încheiat cu S.C. A. S.R.L., în calitate de executant, contractul de servicii de asistenţă tehnică nr. 8005/15.06.2011, în valoare de 217.380 RON fără TVA, din care a fost solicitată la rambursare suma de 153.639,21 RON fără TVA, rămânând o diferenţă de 63.740,88 RON fără TVA.

Ulterior, UAT Băile Herculane a încheiat cu SC B. S.R.L. contractul nr. x/03.03.2015, în sumă de 90.330 RON, la care se adaugă 21.679,20 RON TVA, având ca obiect servicii de asistenţă tehnică din partea proiectantului, identice cu serviciile cuprinse în contractul de servicii iniţial nr. 8005/15.06.2011 încheiat cu A. S.R.L..

Potrivit criticilor subscrise motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta reclamantă a susţinut că în mod greşit a fost reţinută în sarcina sa abaterea constând în divizarea artificială a contractelor, în vederea încadrării sub pragurile stipulate de O.U.G. nr. 34/2006, întrucât, contrar celor reţinute de instanţa de fond, "defalcarea/divizarea a avut loc după ce a devenit evident că contractul iniţial, nr. 6764/03.03.2015 nu mai poate fi dus la îndeplinire. În mod evident, am optat pentru un nou contract de consultanţă pentru diferenţa de preţ pentru prestaţiile neexecutate care se încadrează în limitele legale pentru a putea fi încredinţată direct.".

Or, aşa cum rezultă din Decizia nr. 311/21.09.2016 şi Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/01.08.2016, serviciile aferente contractului nr. x/03.03.2015 încheiat cu SC B. S.R.L. au ca obiect serviciile de asistenţă tehnică din partea proiectantului, fiind aceleaşi cu serviciile cuprinse în contractul de servicii iniţial nr. 8005/15.06.2011 încheiat cu A. S.R.L..

În acest sens, în cadrul contractului de finanţare, la achiziţiile preconizate după data depunerii cererii de finanţare, se regăsesc următoarele:

Punctul 4. Servicii de asistenţă tehnică - 96,501,42 RON - cerere de ofertă - luna 9, anul 3, respectiv luna 12, anul 3.

Tot în cadrul contractului de finanţare, la activitatea 8: Desfăşurarea lucrărilor de execuţie, se regăsesc următoarele:, această activitate se va realiza de către constructor, asistat de către un diriginte de şantier şi de către un responsabil tehnic din partea primăriei. Între aceştia va exista o relaţie strânsă, astfel încât relaţionarea se va realiza prin procedurile care se vor impune de către solicitant."

La punctul 4. Obiectul şi preţul contractului din contractul iniţial cu nr. x/15.06.2011 (dosar fond), se regăsesc următoarele:

4.1Prestatorul se obligă să elaboreze servicii de proiectare pentru întocmire - Proiect tehnic, detalii de execuţie, verificare proiect tehnic şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pentru obiectivul de investiţii..., în conformitate cu cerinţele caietului de sarcini, în perioada convenită şi în conformitate cu obligaţiile asumate prin prezentul contract.

4.2 Preţul contractului este de 217.380 RON fără TVA;

4.3 Plata efectivă a serviciilor se va realiza astfel:

4.3.1 Suma de 93.130,73 RON fără TVA din valoarea contractului se va achita la predarea proiectului tehnic;

4.3.2 Suma de 60.958,66 RON fără TVA din valoarea contractului se va achita la predarea Detaliilor de Execuţie - DE;

4.3.3 Suma de 63.290,61 RON fără TVA din valoarea contractului, asistenţă tehnică din partea proiectantului, pe perioada de execuţie a lucrărilor care se va achita astfel:

4.3.3.1 La sfârşitul Lunii 1se va achita suma de 6.329,06 RON fără TVA.

4.3.3.2 în intervalul total de 23 de luni, dintre Luna 2 şi Luna 24, se va achita,la sfârşitul fiecărei luni, suma de 2.373,40 RON fără TVA.

La punctul 5. Durata contractului, se regăseşte faptul că: (...)

5.1.2 24 de luni pentru asistenţă tehnică din partea proiectantului, pe perioada de execuţie a lucrărilor care curg de la data predării amplasamentului către Antreprenorul General.

La Clauze specifice din cadrul actului menţionat, se precizează la punctul 10. Alte responsabilităţi ale prestatorului, următoarele:

"prestatorul are obligaţia de a executa serviciile prevăzute în contract cu profesionalismul şi promptitudinea cuvenite angajamentului asumat şi în conformitate cu propunerea sa tehnică.

(2) prestatorul se obligă să supravegheze prestarea serviciilor, să asigure resursele umane, materialele, instalaţiile, echipamentele şi orice alte asemenea, fie de natură provizorie, fie definitivă, cerute de şi pentru contract, în măsura în care necesitatea asigurării acestora este prevăzută în contract sau se poate deduce în mod rezonabil din contract.

(3) prestatorul este pe deplin responsabil pentru execuţia serviciilor în conformitate cu graficul de prestare convenit.

Totodată, este răspunzător atât de siguranţa tuturor operaţiunilor şi metodelor de prestare utilizate, cât şi de calificarea personalului folosit pe toată durata contractului. Graficul de prestare se regăseşte în oferta tehnică."

Aceleaşi prevederi privind servicii de asistenţă tehnică din partea proiectantului şi în aceleaşi condiţii se regăsesc şi în contractul nr. x/22.08.2014 încheiat cu SC B. S.R.L.

Serviciile aferente contractului de servicii nr. x/03.03.2015 încheiat cu SC B. S.R.L. au ca obiect serviciile de asistenţă tehnică din partea proiectantului, fiind aceleaşi cu serviciile cuprinse în contractul de servicii iniţial nr. 8005/15.06.2011 încheiat cu S.C A. S.R.L., cu deosebirea că descrierea obiectului în contractul iniţial este mai elaborată.

Concluzia recurentei reclamante nu este însuşită de instanţa de control judiciar, întrucât în cauză, în raport de circumstanţele factuale sus arătate, rezultă, cu puterea evidenţei, că s-a intenţionat divizarea artificială a contractului de achiziţie publică, cu atât mai mult cu cât lucrările de serviciile de asistenţă tehnică din partea proiectantului au fost atribuite executantului contractului iniţial.

Astfel, potrivit art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare în perioada de referinţă) "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice".

De asemenea, potrivit art. 28 alin. (3) teza I din O.U.G. nr. 34/2006 "în cazul în care autoritatea contractantă îşi propune să achiziţioneze servicii similare, dar defalcate pe loturi a căror achiziţionare face obiectul unor contracte distincte de servicii, atunci valoarea estimată se consideră a fi valoarea cumulată a tuturor loturilor".

Or, faţă de dispoziţiile legale anterior citate, rezultă că reclamanta, la momentul alegerii procedurii de atribuie a serviciilor ce au făcut obiectul contractului nr. x/03.03.2015, trebuia să se raporteze la valoarea tuturor serviciilor similare ce făceau obiectul contractului de finanţare, adică atât a serviciilor executate din contractul nr. x/15.06.2011, precum şi valoarea serviciilor ce urmau a fi achiziţionate prin cel de-al doilea contract.

Or, din primul contract de servicii, în urma solicitării reclamantei, autoritatea pârâtă a rambursat suma de 153.639,21 RON + TVA, iar valoarea celui de-al doilea contract a fost de 90.330 RON + TVA.

Împrejurarea că ulterior atribuirii contractului de achiziţie publică, recurenta-reclamantă a procedat la atribuirea directă a contractului nr. x/03.03.2015, a cărui valoare se situează peste pragul reglementat de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 se circumscrie noţiunii de neregulă, astfel cum este definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Aceasta întrucât, în speţă, achiziţia serviciilor de asistenţă tehnică din partea proiectantului pentru obiectivul de investiţii "Dezvoltarea şi modernizarea infrastructurii de turism din staţiunea balneară Băile Herculane", s-a derulat cu aplicarea dispoziţiilor art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 care reglementează procedura "atribuirii directe", potrivit căruia "Autoritatea contractantă achiziţionează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei, estimată conform prevederilor secţiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depăşeşte echivalentul în RON a 30.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de lucrări. Achiziţia se realizează pe baza de document justificativ", valoarea estimată a contractului de 133.653 RON fără TVA, neîncadrându-se în valoarea reglementată de textul de lege precitat.

Concluzionând, aşadar, cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt întemeiate constatările autorităţii intimate în sensul săvârşirii de către recurenta-reclamantă a unei nereguli în procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, se reţine legalitatea actelor administrative contestate prin care, în raport de prevederile art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, a fost stabilită o corecţie financiară de 100% din valoarea contractului de lucrări nr. x/8.05.2014.

Pentru toate aceste considerente, ce demonstrează caracterul nefondat al criticilor recurentei reclamante, confirmând totodată legalitatea hotărârii pronunţate de prima instanţă, Înalta Curte urmează ca, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ., cu referire la dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004, să respingă recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraş Băile Herculane împotriva sentinţei nr. 2157 din 7 iunie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 22 septembrie 2020.