Clawback drug sales notifications upheld; VAT inclusion lawful, company's annulment action rejected.

Şedinţa publică din data de 22 septembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a chemat în judecată pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate Bucureşti, solicitând:

- anularea actului administrativ reprezentat de Adresa (Notificarea) trimisă prin email de pârâtă la data de 05.05.2012 sub denumirea "date clawback T1_2012 şi An_2011" prin care s-au comunicat societăţii reclamante valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii (VTt) pentru trimestrul I 2012, precum şi datele privind valoarea vânzărilor individuale (Vit) înregistrate în trimestrul I 2012 suportate din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

- anularea actului administrativ reprezentat de Adresa (Notificarea) nr. x/31.07.2012 emisă de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, prin care s-au comunicat societăţii reclamante valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii (VTt) pentru trimestrul II 2012, precum şi datele privind valoarea vânzărilor individuale (Vit) înregistrate în trimestrul II 2012 suportate din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

- anularea actului administrativ reprezentat de Adresa (Notificarea) nr. x/31.10.2013 emisă de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, prin care s-au comunicat societăţi reclamante valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul Naţional Unic de Asigurări de Sănătate şi din bugetul Ministerul Sănătăţii (VTt) pentru trimestrul III 2012 precum şi datele privind valoarea vânzărilor individuale (Vit) înregistrate în trimestrul III 2012 suportate din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

- obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond în cadrul primului ciclu procesual

Prin sentinţa civilă nr. 267/CA din 11 decembrie 2017 Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de S.C. "A." S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate Bucureşti, ca nefondată.

Prin decizia nr. 1914 din data de 24 mai 2017 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis recursul declarat de reclamanta S.C. "A." S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 194/CA din 10 noiembrie 2014 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a casat sentinţa atacată şi a trimis cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

3. Soluţia instanţei de fond în cadrul celui de al doilea ciclu procesual

Prin sentinţa nr. 267/CA din data de 11 decembrie 2017, pronunţată în dosarul x/2014, Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a decis următoarele:

- a admis cererea de chemare în judecată (după casare) contencios administrativ şi fiscal privind pe reclamant S.C. A. S.R.L., cu sediul în Constanţa, b-dul x nr. 82A, judeţ Constanţa, şi pe pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, cu sediul în Bucureşti, Calea x, având ca obiect, anulare act administrativ;

- a anulat Notificarea din data de 05.05.2012 emisă de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate sub denumirea "date clawback T1_2012 şi An_2011" privind valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii (VTt) pentru trimestrul I 2012, şi valoarea vânzărilor individuale (Vit) înregistrate în trimestrul I 2012 suportate din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

- a anulat Notificarea nr. x/31.10.2013 emisă de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, privind valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul Naţional Unic de Asigurări de Sănătate şi din bugetul Ministerul Sănătăţii (VTt) pentru trimestrul III 2012 şi valoarea vânzărilor individuale (Vit) înregistrate în trimestrul III 2012 suportate din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii în sensul respingerii, în tot, a cererii de chemare în judecată formulate de reclamantă, ca neîntemeiată.

În cuprinsul cererii de recurs pârâta arată, în legătură cu includerea TVA în sumele indicate în notificări, că au fost respectate dispoziţiile art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 110/2011.

Decizia Curţii Constituţionale nr. 39 din 5 februarie 2013 prin care s-a stabilit neconstituţionalitatea acestor prevederi, produce efecte numai pentru viitor şi nu poate influenţa legalitatea notificărilor contestate. Astfel, prin raportare la jurisprudenţa Curţii Constituţionale, data la care Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a emis notificările contestate avea obligaţia legală de a face aplicarea prevederilor legale în vigoare, respectiv a prevederilor art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 110/2011.

Susţine în continuare legalitatea includerii taxei pe valoarea adăugată în baza de calcul a taxei clawback şi face trimitere în acest sens la prevederile H.G. nr. 1389/2010, Ordinului nr. 615/2006, 1275/2011 şi 864/538/2011 care prevăd includerea TVA în preţul de referinţă. Ca urmare a includerii TVA în preţul de referinţă al medicamentelor în mod logic şi consumul centralizat de medicamente decontat din sistemul de asigurări sociale de sănătate din România va include TVA.

Taxa clawback fiind o obligaţie fiscală alături de alte taxe şi impozite datorate conform prevederilor legale poate fi dedusă de reclamantă în condiţiile stabilite prin legislaţia fiscală.

În fine, recurenta a arătat că veniturile realizate ca urmare a aplicării contribuţiei trimestriale potrivit O.U.G. nr. 77/2011, respectiv pentru trimestrul I şi III 2012, constituie venituri la bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi sunt folosite pentru medicamente incluse în programele naţionale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală şi pentru servicii medicale.

4. Apărările formulate de intimata-pârâtă

Reclamanta S.C. A. S.R.L. a formulat întâmpinare prin care a combătut criticile recurentei, susţinând, în esenţă, legalitatea sentinţei recurate şi solicitând respingerea recursului ca nefondat.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Cât priveşte recursul formulat de recurenta pârâtă CNAS, Înalta Curte constată că este fondat, urmând a fi admis, cu consecinţa casării sentinţei civile criticate, rejudecării cauzei şi respingerii acţiunii formulate de reclamantă ca fiind neîntemeiată.

Cu privire la mecanismul de stabilire a taxei clawback, sunt de observat următoarele:

- anterior datei de 30 septembrie 2011, conform dispoziţiilor art. 3631 alin. (1) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, text introdus prin O.U.G. nr. 104/2009, taxa clawback se stabilea de către DAPP în funcţie de volumul vânzărilor de medicamente, după deducerea TVA.

- ulterior datei de 30 septembrie 2011, sunt aplicabile dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011, reglementare sub imperiul căreia sunt identificate două mecanisme de calcul:

(i) pentru perioada 1 octombrie - 31 decembrie 2011 (trimestrul IV 2011), sunt aplicabile dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011, în forma anterioară modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 110/2011 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 860 din 7 decembrie 2011), conform cărora taxa clawback se calcula prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din FNUASS şi din bugetul MS, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, iar procentul "p" se determina în funcţie de "consumul total trimestrial de medicamente, suportate din FNUASS şi din bugetul MS" (CTt) şi "bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din FNUASS şi din bugetul MS, calculat prin împărţirea la 4 a bugetului anual aprobat iniţial prin legea bugetului de stat" (BAt), iar CNAS avea obligaţia de a comunica DAPP valoarea procentului "p" (conform art. 2 alin. (3) din ordonanţa de urgenţă) şi "consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate" (conform art. 5 alin. (7) din ordonanţa de urgenţă).

(ii) începând cu data de 1 ianuarie 2012 (în speţă, trimestrele I-III 2012), sunt aplicabile dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum au fost modificate şi completate prin O.U.G. nr. 110/2011 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 860 din 7 decembrie 2011), care, prin art. 31, a prevăzut că, începând cu trimestrul I al anului 2012, taxa clawback (contribuţia trimestrială - Ctd) datorată de fiecare plătitor se calculează în raport cu: (i) valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuţie, suportate din FNUASS şi din bugetul MS (Vit); valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referinţă ale fiecărui plătitor de contribuţie, suportate din FNUASS şi din bugetul MS (Vitr); valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul MS (VTt); valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referinţă suportate din FNUASS şi din bugetul MS (VTtr). Pentru această perioadă, prevederile art. 31 alin. (3) şi (4) din O.U.G. nr. 77/2011 dispun expres în sensul că Vitr se stabileşte de către CNAS pe fiecare plătitor de contribuţie şi se comunică de către CNAS fiecărui plătitor de contribuţie.

Rezultă din cuprinsul sentinţei civile recurate faptul că instanţa fondului a admis acţiunea reclamantei numai în considerarea împrejurării că datele comunicate reclamantei de CNAS în vederea calculării contribuţiei "clawback" includ şi TVA, context în care se ajunge la stabilirea unui impozit la impozit, astfel cum s-a reţinut şi de Curtea Constituţională în cuprinsul deciziei nr. 39/2013, publicată în Monitorul Oficial nr. 100/20.02.2013.

În ceea ce priveşte includerea TVA şi a adaosurilor practicate de distribuitori, Înalta Curte constată că valoarea de compensare este exprimată de legiuitor în art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 şi art. 5 alin. (7) din acelaşi act normativ prin sintagma "valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii".

Suportarea valorii acestui consum de medicamente reprezintă decontarea valorii medicamentelor incluse în programele naţionale de sănătate, a medicamentelor cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi medicamentelor utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, medicamente pe care plătitorii contribuţiei le au în portofoliu şi le declară trimestrial Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

Consumul de medicamente decontat/suportat conţine în mod firesc TVA, pentru că prin decontarea/suportarea totală sau parţială a medicamentelor, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate se postează în situaţia consumatorului final, care suportă TVA, precum şi adausurile aplicate în lanţul comercial parcurs de medicament de la producţie până la consumator.

Obiectul Deciziei CCR nr. 39/2013 a fost reprezentat de analiza excepţiei de neconstituţionalitate a prevederilor art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, fără ca aceste considerente ale instanţei de control constituţional să poată fi aplicate prin analogie şi pentru alte prevederi din cuprinsul aceluiaşi act normativ din care face parte norma legală examinată şi astfel să fie înlăturate de la aplicare.

De altfel, prin Decizia nr. 484/2014 Curtea Constituţională a reţinut "că nu sunt întemeiate nici susţinerile celor care critică prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 sub aspectul includerii TVA-ului în calculul valorii totale a consumului de medicamente, funcţie de care se calculează contribuţia trimestrială întrucât, pe de o parte, prin Decizia nr. 39 din 5 februarie 2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 100 din 20 februarie 2013, Curtea a constatat că sintagma "care include şi taxa pe valoarea adăugată" din cuprinsul art. 31 alin. (5) al Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, astfel cum a fost completată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 110/2011 pentru modificarea şi completarea unor acte normative în domeniile sănătăţii şi protecţiei sociale, este neconstituţională, iar, pe de altă parte, în aplicarea deciziei menţionate, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a identificat soluţia eliminării TVA-ului din valoarea totală a consumului de medicamente. (…)Preţurile maximale ale producătorilor şi ale distribuitorilor pentru medicamentele compensate sunt înscrise în Catalogul naţional al preţurilor medicamentelor autorizate de punere pe piaţă în România (CANAMED) fără TVA, în timp ce preţurile maximale de vânzare cu amănuntul, practicate de farmacii, sunt înscrise în acelaşi Catalog cu TVA, numai că, atunci când Casa Naţională de Asigurări de Sănătate decontează farmaciilor valoarea medicamentelor consumate (vândute) care cuprinde şi TVA-ul, la calculul valorii totale a consumului pentru aceste medicamente se scade TVA-ul decontat farmaciilor. De altfel, această operaţiune fiind una pur contabilă (tehnică) se poate uşor verifica de către plătitorii contribuţiei."

Pe de altă parte, ca o consacrare a acestei soluţii administrative adoptate de CNAS, prin pct. 6 al art. I din O.U.G. nr. 69/2014, publicată în M. Of. nr. 807 din 5 noiembrie 2014, a fost modificat art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, prevăzându-se că "Stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 1, după deducerea TVA-ului de către aceştia din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate conform alin. (7). Contribuţia trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8)."

În şedinţa de unificare a practicii din data de 25.03.2019, în urma dezbaterilor, judecătorii ÎCCJ-SCAF, au împărtăşit, cu majoritate, soluţiile de respingere a motivului de anulare referitor la includerea nelegală a TVA în baza de calcul a contribuţiei clawback, având în vedere faptul că notificările emise permit contribuabilului scăderea TVA-ului din valoarea consumului de medicamente transmis de CNAS - valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuţie - şi, prin urmare, nu se cauzează o vătămare a drepturilor şi intereselor legitime ale contribuabilului, iar această modalitate de aplicare a dispoziţiilor art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 este în concordanţă cu Decizia Curţii Constituţionale nr. 39/05.02.2013.

Valoarea consumului de medicamente conţine TVA, pentru că se raportează la datele centralizate, comunicate de casele de asigurări de sănătate. Aceasta nu presupune, însă, o lipsă de conformitate cu sensul Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013, întrucât este necesar să fie făcută distincţia între valoarea consumului individual de medicamente, ce are în vedere preţurile de decontare care cuprind TVA, şi stabilirea bazei de impunere în vederea declarării şi plăţii contribuţiei clawback.

Aceasta din urmă este o obligaţie a contribuabilului care stabileşte suma la care se plăteşte contribuţia, precum şi modul de calcul şi declararea acesteia.

Faţă de aceste considerente, recursul declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate va fi admis, în sensul celor mai sus arătate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei civile nr. 267/CA din 11 decembrie 2017 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, în rejudecare,

Respinge acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L..

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 22 septembrie 2020.