Public procurement restrictive certification requirements: appeal dismissed, administrative financial correction upheld

Şedinţa publică din data de 17 septembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 23.10.2017, reclamanta AGENŢIA PENTRU AGENDA DIGITALĂ A ROMÂNIEI a chemat în judecată pe pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE, ADMINISTRAŢIEI PUBLICE ŞI FONDURILOR EUROPENE - Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate, solicitând anularea Deciziei nr. 22043/18.04.2017 privind soluţionarea contestaţiei, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare privind proiectul "Extindere SEAP prin trecerea la un sistem dinamic şi oferirea facilităţii de interoperabilitate pentru utilizatorii sistemului" - cod SMIS 31502, nr. 89816/09.11.2016, înregistrată la registratura AADR cu nr. x/11.11.2016, prin care s-a aplicat corecţia de 10% din valoarea eligibilă a Contractului de achiziţie nr. x/25.02.2014.

Pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE, ADMINISTRAŢIEI PUBLICE ŞI FONDURILOR EUROPENE a depus întâmpinare la data de 05.12.2017, prin care a solicitat respingerea acţiunii.

Pârâtul a invocat excepţia nulităţii cererii de chemare în judecată cu privire la capătul de cerere având ca obiect anularea Deciziei nr. 22043/18.04.2017, susţinând că cererea de anulare nu este motivată de reclamantă în conformitate cu art. 194 noul C. proc. civ., astfel că este incident art. 196 noul C. proc. civ.

De asemenea, pârâtul a invocat excepţia lipsei de interes a reclamantei cu privire la cererea de anulare a Notei de constatare nr. x/09.11.2016 şi a Deciziei nr. 22043/18.04.2017.

În subsidiar, pârâtul a solicitat faţă de art. 413 alin. (1) pct. 1 noul C. proc. civ., suspendarea judecăţii.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 1521 din 29 martie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiate excepţia nulităţii cererii de chemare în judecată, excepţia prescripţiei extinctive şi excepţia lipsei de interes a cererii de chemare în judecată, invocate de partea pârâtă, a respins cererea de suspendare a judecăţii, formulată de partea pârâtă în condiţiile art. 413 alin. (1) pct. 1 noul C. proc. civ., a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta AGENŢIA PENTRU AGENDA DIGITALĂ A ROMÂNIEI, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE, ADMINISTRAŢIEI PUBLICE ŞI FONDURILOR EUROPENE, a anulat Decizia nr. 22043/18.04.2017 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/09.11.2016, emise de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., pârâtul Ministerul Fondurilor Europene a formulat recurs încadrând criticile în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea căii de atac recurentul susţine că sentinţa recurată a fost pronunţată cu aplicarea greşită a normelor de drept material în ceea ce priveşte respingerea excepţiilor şi a cererii de suspendare a judecăţii formulate în temeiul prevederilor art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ.

Precizează recurentul că cererea der anulare a Deciziei nr. 22043/18.04.2017 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva Notei de constatare nr. x/9.11.2016 nu este motivată de reclamantă, în conformitate cu prevederile art. 194 din C. proc. civ.

Susţine recurentul că instanţa de fond a respins cu aplicarea greşită a legii excepţia lipsei de interes a intimate-reclamante cu privire la cererea de anulare a Notei de constatare nr. x/9.11.2016 şi a Deciziei nr. 22043/18.04.2017.

Contrar argumentelor prezentate de instanţa de fond, în opinia recurentului, în ceea ce priveşte contractul de achiziţie nr. x/25.02.2014 a mai fost aplicată o corecţie de 10% potrivit Notei de constatare nr. x/13.05.2015, sumă ce a fost plătită de beneficiar, iar prin note de constatare a neregulilor nr. 87892/1.11.2016 este constatată existenţa unei alte nereguli pentru care este stabilită o corecţie de 10% din valoarea contractului de achiziţie nr. x/25.02.2014, valoarea noului debit este zero prin efectul legii, ca urmare a aplicării dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, context în care lipsa de interes a intimatei-reclamante faţă de emiterea unui act administrativ prin care creanţa bugetară este 0 este absolut evidentă.

În continuare recurentul menţionează că, instanţa de fond a respins cu aplicarea greşită a legii şi cererea de suspendare a judecăţii formulate în temeiul art. 413 alin. (1) pct. 1. În opinia sa, întrucât neregulile constatate în sarcina intimatei din prezentul dosar sunt înscrise atât în Nota de constatare nr. x/13.05.2015 cât şi în Nota de constatare nr. x/9.11.2016 au legătură între ele.

În ceea ce priveşte fondul cauzei recurenta apreciază că sentinţa recurată a fost pronunţată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Critica principală adusă sentinţei recurate, se referă la faptul că instanţa de fond în mod greşit creează un raţionament bazat pe interesul public, nerelevant în economia speţei, întrucât nu este de natură a conferi conduitei intimate caracter de legalitate. Prevederile legale nu fac distincţie în aplicare în funcţie de interesul urmărit, astfel că instanţa a pronunţat hotărârea cu încălcarea principiului ubi lex non distinguit, nec nos dinstinguere debemus.

În opinia recurentului, procedând de o manieră limitativă, restricţionând participarea operatorilor economici care nu aveau în echipa de implementare a contractului persoane care, pe lângă documentele care atestau competenţa de arhitect în materie de sisteme IT&C, să fi deţinut şi certificările suplimentare solicitate în mod nepermis, autoritatea contractantă a admis practic restricţionarea principiului liberei concurenţe, fapt confirmat şi de împrejurarea că doar un ofertant a depus oferta în cadrul respectivei proceduri de achiziţii publice.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Cu privire la excepţia nulităţii cererii de chemare în judecată invocată de către recurentul-pârât, instanţa de judecată în mod judicios a apreciat că în cauză sunt respectate dispoziţiile art. 194 lit. d) C. proc. civ. raportat la art. 196 C. proc. civ. întrucât din analiza ansamblului cererii introductive de instanţă se deduc motivele pentru care a fost atacată în anulare decizia în litigiu, acestea fiind comune celor dezvoltate în argumentarea cererii de anulare a notei de constatare nr. x/09.11.2016.

Sentinţa recurată este temeinică şi legală deoarece potrivit dispoziţiilor art. 196 alin. (1) C. proc. civ., "Cererea de chemare în judecată care nu cuprinde numele şi prenumele sau, după caz, denumirea oricăreia dintre părti, obiectul cererii, motivele de fapt ale acesteia ori semnătura părţii sau a reprezentantului acesteia este nulă.

Prin motive de fapt se înţeleg toate împrejurările, faptele, circumstanţele care au condus la formularea cererii de chemare în judecată şi pe care se sprijină pretenţia dedusă spre soluţionare instanţei. În cauza de faţă, în cererea de chemare în judecată, au fost descrise pe larg toate împrejurările, faptele, circumstanţele care au condus la contestarea actelor emise de către recurentul-pârât.

Cu privire la motivul de recurs referitor la respingerea de către instanţă a excepţiei lipsei de interes invocată de pârât, instanţa de control judiciar reţine următoarele.

Astfel, art. 32 alin. (1) C. proc. civ. prevede că "Orice cerere poate fi formulată şi susţinută numai dacă autorul acesteia: a) are capacitate procesuală, în condiţiile legii; b) are calitate procesuală; c) formulează o pretenţie; d) justifică un interes.".

În ceea ce priveşte condiţia interesului, potrivit art. 33 C. proc. civ. "Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual. Cu toate acestea, chiar dacă interesul nu este născut şi actual, se poate formula o cerere cu scopul de a preveni încălcarea unui drept subiectiv ameninţat sau pentru a preîntâmpina producerea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara.".

Din interpretarea dispoziţiilor C. proc. civ., rezultă că interesul este acel folos practic, material sau moral, urmărit de cel care a pus în mişcare acţiunea civilă, indiferent de forma concretă de manifestare a acesteia. Condiţia interesului de a fi determinat implică existenţa unui folos practic concret, apreciabil la speţă, iar nu de un interes de principiu. Pentru ca interesul să fie legitim şi personal, este necesar ca el să nu vină în conflict cu legea, iar folosul practic să îl vizeze pe cel care recurge la forma procesuală. În sfârşit, interesul este născut şi actual atunci când, dacă cel interesat nu ar recurge la acţiune în momentul respectiv, s-ar expune prin aceasta la un prejudiciu.

În cauza de faţă, cererea formulată de reclamanta Agenţia pentru Agenda Digitală a României are ca obiect acte administrative privind o decizie de soluţionare a contestaţiei şi o notă de constatare prin care s-au instituit în sarcina sa, în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011, o corecţie financiară de 10% din valoarea eligibilă a contractului de achiziţie nr. x/25.02.2014 solicitată la rambursare, reţinându-se existenţa unei nereguli sub forma includerii în documentaţia de atribuire a contractului de achiziţie publică a unor cerinţe restrictive de concurenţă.

Prin actul litigios dedus judecăţii nu a fost stabilită nicio creanţă bugetară, respectiv 0 RON, echivalentul în RON al corecţiei financiare rezultând a fi fost plătit deja la acel moment de reclamantă în executarea unei alte corecţii financiare de 10% impusă printr-o notă de constatare distinctă privind acelaşi contract, anulată în primă instanţă de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. x/2016.

Instanţa de control judiciar apreciază că, deşi prin nota de constatare nr. x/2016 nu a fost stabilită nicio creanţă bugetară în sarcina de plată a intimatei-reclamante, totuşi acest aspect este în legătură cu executarea actului administrativ litigios, iar nu cu validitatea sa. Prin urmare, simplul fapt că nu a fost stabilită o creanţă bugetară de plată, întrucât suma echivalentă fusese deja plătită de reclamantă într-un alt context, nu determină lipsa interesului în formularea acţiunii.

Criticile recurentei referitoare la soluţia de respingere a cererii de suspendare a judecăţii, formulată de partea recurentul-pârât în condiţiile art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., sunt neîntemeiate, întrucât dezlegarea procesului de faţă nu depinde nici în tot şi nici în parte de soluţionarea cauzei înregistrate sub dosarul nr. x/2016, acesta din urmă vizând o notă de constatare ce stabileşte o neregulă distinctă faţă de cea analizată în acest proces.

Cu privire la motivele de recurs întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În cauza de faţă, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/09.11.2016 privind proiectul «Extindere SEAP prin trecerea la un sistem dinamic şi oferirea facilităţii de interoperabilitate pentru utilizatorii sistemului», cod SMIS 31502, emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate a fost stabilită în sarcina Centrului Naţional de Management pentru Societatea Informaţională (în prezent Agenţia pentru Agenda Digitală a României) o corecţie financiară de 10% din valoarea eligibilă a contractului de achiziţie nr. x/25.02.2014 solicitată la rambursare, sumă despre care se arată că ar fi fost deja plătită de partea reclamantă, astfel că debitul creanţă bugetară a fost indicat ca fiind 0 RON.

S-a reţinut că din verificările efectuate s-au constatat următoarele:

"(…) beneficiarul a solicitat prin Anunţul de participare pentru expert cheie "Arhitect în materie de sisteme IT&C" următoarele cerinţe restrictive, şi anume: Certificat A. de auditor autorizat în materie de sisteme informatice; Certificat B. de administrator autorizat în materie de securitate informatică.

Aceste certificate sunt relevante pentru funcţia de auditor de sistem şi administrator în materie de securitate, dar nu şi pentru funcţia de arhitect de sistem.

Certificatul CSIM este necesar şi pentru funcţia de expert - cheie în materie de securitate a sistemelor căruia i se repartizează practic competenţa în materie de securitate în cadrul proiectului.

Aceste cerinţe nu au legătură cu rolul acestui expert în cadrul proiectului, fiind considerate neproporţionale, încălcându-se astfel articolul 44 alin. (2) (…) din Directiva 2004/18/CE (…).

Solicitarea acestor certificate pentru a face dovada nivelelor minime de capacităţi în cazul unui expert are drept efect crearea unor obstacole nejustificate în calea deschiderii achiziţiilor publice la concurenţă. Acest fapt este confirmat şi de faptul că doar un ofertant a depus oferta pentru această procedură de achiziţii publice.

Aspectele constatate reprezintă abateri conform Anexei la O.U.G. nr. 66/2011 pct. 2.3 "Aplicarea unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare nelegali" (…). ».

Contestaţia formulată de reclamanta-intimată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/09.11.2016 a fost respinsă, pentru considerente similare celor expuse în Nota litigioasă, prin Decizia nr. 22043/18.04.2018 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, succesor al Ministerului Fondurilor Europene în condiţiile art. 12 din O.U.G. nr. 1/2017.

În raport de obiectul cauzei, în cauză îşi găsesc aplicabilitatea dispoziţiile art. 3 lit. v) din O.U.G. nr. 34/2006, SEAP reprezintă "sistemul informatic de utilitate publică, accesibil prin internet la o adresă dedicată, utilizat în scopul aplicării prin mijloace electronice a procedurilor de atribuire;". Aşadar, SEAP constituie un sistem electronic de utilitate publică, fiindu-i asociat un interes public excepţional, întrucât prin intermediul său se încheie majoritatea contractelor de achiziţie publică prin care autorităţile contractante achiziţionează de la operatori economici execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii.

În aceste condiţii, corect s-a apreciat că autorităţii intimate implicate în desfăşurarea acestui proiect privind dezvoltarea sistemului informatic de utilitate publică îi incumba o obligaţie de diligenţă deosebită, inclusiv în legătură cu atribuirea contractului de servicii informatice către un prestator ce demonstra o capacitate tehnică şi profesională corespunzătoare importanţei livrabilului.

În acest context, nu este disproporţionat faptul că pentru expertul cheie «arhitect în materie de sisteme IT&C» s-au solicitat inclusiv certificat A. de auditor autorizat în materie de sisteme informatice şi certificat B. de administrator autorizat în materie de securitate informatică.

Toate certificările menţionate în Fişa de date a achiziţiei pentru experţi reprezintă dovada deţinerii competentelor specifice activităţilor pe care fiecare dintre aceşti experţi le vor desfăşura în cadrul proiectului.

S-a specificat faptul că, orice certificare care demonstrează deţinerea respectivelor competenţe este acceptată. Astfel, cerinţele în discuţie nu sunt lipsite nici de relevanţă şi nici de proporţionalitate având rolul de a evita vulnerabilităţile sistemului informatic prefigurat, unul de utilitate publică şi de importanţă deosebită în atribuirea contratelor de achiziţii publice.

Mai mult decât atât, intimata nu a impus în mod exclusiv certificările A. şi B., ci, în acord cu art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, a indicat şi certificări echivalente acestora.

De altfel, faptul că marja de apreciere a intimatei autoritate contractantă nu a fost exprimată excesiv la întocmirea documentaţiei de atribuire s-a confirmat încă din timpul desfăşurării procedurii de atribuire, când Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a respins prin Decizia nr. 4177/C2/4636/4650/16.11.2012 contestaţia unui operator economic formulată împotriva cerinţei litigioase din documentaţia de atribuire, reţinându-se în considerentele deciziei că " aceste cerinţe ale autorităţii contractante expres menţionate în cadrul fişei de date nu sunt restrictive, având în vedere: pe de o parte, necesitatea lor, iar pe de altă parte, aceste certificate au rolul de a demonstra capacitatea/pregătirea profesională/calificarea persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului".

Faţă de acestea, nefiind întrunite motivele de recurs, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 1521 din 29 martie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 17 septembrie 2020.