Lawfulness of 10% EU fund deduction for violation of public procurement equal treatment and bidder qualification requirements

Şedinţa publică din data de 28 iulie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 8 noiembrie 2016 sub nr. x/2016 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Ilfov - Consiliul Judeţean a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional, anularea Deciziei nr. 186/28.06.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva Informării nr. 32037/05.05.2016 şi a Notei de neconformitate nr. x/06.04.2016 emise de către Direcţia Generală Programe Europene din cadrul MDRAP.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1803 pronunţată în data de 17 mai 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Ilfov - Consiliul Judeţean, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 1803 pronunţată la 17 mai 2017 de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Ilfov - Consiliul Judeţean, care invocând prevederile art. 304 pct. 8 şi 9 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi pe fond admiterea acţiunii astfel cum a fost motivată.

Instanţa de fond în mod greşit a considerat că UAT Ilfov nu a criticat reducerea procentuală ci a susţinut că descalificarea era una justificată. Mai mult instituţia recurentă a motivat fiecare din deciziile sale privind calificarea şi nu a încălcat principiul tratamentului egal consacrat de art. 2 alin. (2) lit. b). din O.U.G 34/2006.

Judecătorul fondului a considerat că nu au fost depuse toate documentele justificative enumerate în cererea de chemare în judecată privind firma de distribuţie şi unitatea service şi anume ISO 9001-2008, avizul de funcţionare nr. x/06.07.2005 eliberat de Ministerul Sănătăţii şi anexa din 19.12.2012 la avizul menţionat şi a respins acţiunea ca neîntemeiată.

Recurenta consideră aplicarea reducerii procentuale de 10% nejustificată, întrucât societatea A. S.R.L a întrunit cerinţele minime de calificare, iar S.C. B. S.R.L. având oferta cu preţul cel mai scăzut a fost descalificată datorită neîndeplinirii criteriului de calificare referitor la certificatul privind impozitele şi taxele locale eliberat de Direcţia de Impozite şi Taxe Locale.

Cu privire la cerinţa din fişa de date a achiziţiei, secţiunea III. 2.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, la solicitarea de la pct. 1.a) Pentru persoanele juridice române - "obiectul contractului trebuie să corespundă în codul CAEN din certificatul constatator emis de ONRC", ofertantul S.C. A. S.R.L. a prezentat în cadrul documentelor de calificare Certificatul constatator în formă restrânsă, dar la o procedură anterioară, respectiv "Achiziţie de dotări de specialitate şi programe informatice pentru obiectivul - Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea, extinderea şi echiparea infrastructurii sociale la Centrul de Plasament nr. 5 Periş - Judeţul Ilfov" acelaşi ofertant a prezentat Certificatul constatator nr. x/30.09.2013 în formă extinsă.

Propunerea tehnică a ofertantului declarat câştigător S.C. A. S.R.L. conţine cerinţele minime precizate în Caietul de sarcini. Pentru mobilier, firma A. este producătorul direct, iar pentru echipamentele medicale a prezentat în cadrul propunerii tehnice firma de distribuţie şi unitate service - S.C. C. S.R.L.

Cu privire la descalificarea ofertei cu un preţ mai mic decât cel al ofertei declarate câştigătoare, expune motivele obiective care au stat la baza deciziei luate:

- Oferta prezentată de S.C. B. S.R.L. - cu cel mai mic preţ - a fost declarată ca fiind inacceptabilă, în conformitate cu prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, deoarece în fişa de date a achiziţiei, secţiunea III.2.1.a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului, conform art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, s-a solicitat îndeplinirea următoarei cerinţe de calificare: "prezentarea Certificatului privind impozitele şi taxele locale eliberat de Direcţia de Impozite şi taxe locale din care să reiasă că ofertantul/candidatul nu are datorii scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor" (la nivelul lunii februarie).

S.C. B. S.R.L. a prezentat în cadrul documentelor de calificare mai multe adrese, dar din cuprinsul acestora nu rezultă dacă debitele restante aveau data scadentă de plată la luna februarie 2015 sau nu reprezintă debite şi acestea puteau fi achitate ulterior.

A răspuns prin adresa din 27.04.2015, unde menţionează că Direcţia Economico-Financiară a Municipiului Râmnicu Vâlcea a refuzat să le "mai înmâneze o altă adeverinţă sau adresă, deoarece acestea au fost prezentate în adeverinţa mai sus menţionată".

Drept urmare, prin adresa din 28.04.2015, comisia de evaluare a transmis solicitare către Direcţia Economico-Financiară a Municipiului Râmnicu Vâlcea, referitoare la situaţia debitelor restante la bugetul local ale S.C. B. S.R.L. care a menţionat prin adresa din 30.04.2015 în mod explicit că "agentul economic a figurat la nivelul lunii februarie cu un debit restant faţă de bugetul local al Municipiului Râmnicu Vâlcea în sumă de 232 RON".

Astfel, comisia de evaluare a declarat oferta S.C. B. S.R.L. ca fiind inacceptabilă, conform art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

4. Apărări formulate în cauză

Intimatul-pârât a depus întâmpinare şi, fără a invoca excepţii, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond.

La data de 15 septembrie 2017 recurenta reclamantă a depus răspuns la întâmpinare, în cuprinsul căreia a precizat că motivele de recurs se întemeiază pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererilor de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 22 noiembrie 2018, s-a fixat termen de judecată la data de 2 iunie 2020, în şedinţă publică, cu citarea părţilor. Ulterior, termenul de judecată a fost preschimbat pentru data de 5 mai 2020, prin încheierea de şedinţă din data de 17 aprilie 2019.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei atacate prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte, prin raportare la prevederile legale incidente, dar şi la contextul factual al cauzei, constată că recursul este nefondat, în considerarea celor în continuare expuse.

Reclamata a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ Decizia nr. 186/28.06.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva Informării nr. 32037/05.05.2016 şi a Notei de neconformitate nr. x/06.04.2016 emise de către Direcţia Generală Programe Europene din cadrul Ministerul Dezvoltării Regionale Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

Prin actele contestate s-a stabilit şi menţinut reduceri procentuale în procent de 10% (aplicate în acord cu lit. B) pct. 1 şi pct. 4 din Partea I din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011) din contractul de furnizare nr. x/09.06.2015 încheiat cu A. S.R.L. urmare cererii de rambursare nr. x - Finală nr. 32037/05.05.2016, întrucât au fost încălcate prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 şi a art. 34 alin. (1), alin. (3) şi art. 36 alin. (1) şi alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Instanţa de fond a respins acţiunea apreciind că sunt neîntemeiate criticile reclamantei aduse actelor administrative.

Împotriva acestei soluţii, reclamanta a declarat recurs apreciind că instanţa de fond a încălcat normele de drept material, nu a cercetat şi nu s-a pronunţat asupra tuturor motivelor invocate încălcând prevederile legale incidente cauzei.

Motivul de casare invocat de recurenta-reclamantă în susţinerea recursului promovat în cauză este prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. şi vizează aplicarea sau interpretarea greşită a normelor de drept material.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când aceasta a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Pentru a răspunde criticilor formulate de recurentul-reclamant cu privire la sentinţa atacată, Înalta Curte reţine că acestea pot fi sintetizate într-o singură critică, respectiv aceea că, în mod nelegal prin hotărârea atacată s-a reţinut că reducerile procentuale de 10% din Cererea de plată nr. x au fost legal aplicate.

Înalta Curte nu poate primi susţinerea recurentului potrivit căreia hotărârea recurată încalcă normelor de drept material, aplicându-se texte de lege străine situaţiei de fapt şi prin extinderea unor norme juridice dincolo de ipotezele la care se aplică.

Instanţa de recurs reţine că, în procesul de verificare a cererii de rambursare nr. x, instituţia pârâtă a identificat abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice aferente contractelor de furnizare nr. x/09.06.2015 încheiate de reclamantă cu A. S.R.L., după cum urmează:

- comisia de evaluare nu a declarat inacceptabilă oferta aparţinând A. S.R.L., în condiţiile în care, contrar cerinţei din fişa de date a achiziţiei, secţiunea III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, solicitarea de la pct. 1.a) pentru persoanele juridice române - "obiectul contractului trebuie să corespundă în codul CAEN din certificatul constatator emis de ONRC", certificatul constatator depus de către ofertant nu cuprinde şi codul/codurile CAEN necesare comerţului cu echipamente medicale.

- ofertantul declarat câştigător, A. S.R.L., nu a completat fişele tehnice (oferta tehnică) aşa cum s-a solicitat în cadrul documentaţiei de atribuire, nespecificând producătorul articolelor ofertate, acolo unde era cazul; în propunerea tehnică şi în răspunsurile date de către autoritatea contractantă la adresa ADR BI nr. 8431/31.07.2015 nu au fost identificate documentele de calificare la care face referire autoritatea contractantă.

A fost avută în vedere la aplicarea corecţiei şi descalificarea ofertei cu un preţ mai mic decât cel al ofertei declarate câştigătoare. Reclamanta a susţinut că oferta prezentată de B. S.R.L. a fost declarată inacceptabilă conform art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, societatea neîndeplinind cerinţa de calificare referitoare la prezentarea certificatului privind impozitele şi taxele locale eliberat de Direcţia de Impozite şi Taxe Locale din care să reiasă că ofertantul nu are datorii scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor (februarie). Se depusese o adeverinţă din care a reieşit că figurează cu debite restante în cuantum de 232 RON faţă de bugetul local al municipiului Râmnicu Vâlcea.

În cuprinsul motivelor de recurs, recurenta a susţinut că primele elemente reţinute prin actele contestate au fost remediate, iar ultima, vizând descalificarea ofertei preţul de mai mic, este o măsură ce respectă prevederile legale.

Înalta Curte nu poate reţine aceste motive, actele administrative fiind legal întocmite şi soluţia pronunţată de instanţa de fond este expresia verificării tuturor înscrisurilor depuse şi aplicării prevederilor legale incidente.

Se constată de către instanţa de recurs că, reclamanta a precizat în cererea de chemare în judecată şi în motivele de recurs că ofertantul A. S.R.L. a prezentat în cadrul documentelor de calificare certificatul constatator în formă restrânsă şi ulterior în formă extinsă.

Ceea ce nu menţionează instituţia recurentă este că primul certificat nu avea menţionat, la data limită de depunere a ofertelor - 16.03.2015, codul CAEN necesar comerţului cu echipamente medicale. Ulterior a fost depus un certificat extins emis la 30 septembrie 2013, care nu putea intra în categoria "informaţii reale/actuale la data limită de depunere a ofertelor", astfel cum sa menţionat în fişa de date a achiziţiei, la secţiunea III.2.1.b) "Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale", pct. 1. b) Pentru persoanele juridice române, s-a prevăzut: "Modalitatea de îndeplinire: prezentarea certificatului constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă tribunal. Informaţiile cuprinse în certificatul constatator trebuie să fie reale/actuale la data limită de depunere a ofertelor. Obiectul contractului trebuie să aibă corespondent în codul CAEN din certificatul constatator emis de ONRC".

Mai mult, din actele depuse la instanţa de fond nu rezultă că societatea câştigătoare a completat la momentul demarării procedurii fişele tehnice (oferta tehnică) şi existau documentele de calificare la care face referire autoritatea contractantă în cuprinsul acţiunii. Faptul că acestea au fost depuse în recurs nu conduce automat la exonerarea autorităţii contractante şi nici nu acoperă faptul că a declarat câştigător ofertantul A. S.R.L., deşi această societate nu îndeplinea cerinţele din documentaţia de atribuire la momentul depunerii ofertei.

Curtea de Apel în mod legal şi temeinic a precizat că descalificarea ofertei cu preţul cel mai mic depusă de B. S.R.L. pentru neprezentarea certificatul privind impozitele şi taxele locale în forma agreată de autoritatea contractantă, nu a fost trecută de instituţia pârâtă în actele administrative ca fiind o încălcare a O.U.G. nr. 34/2006, ci a fost avută în vedere doar la stabilirea reducerii procentuale de 10% din valoarea contractului. În concret recurenta reclamantă a descalificat societatea B. S.R.L. pentru că a prezentat un înscris care nu corespundea cerinţelor din caietul de sarcini, dar a fost declarată câştigătoare ofertanta societăţii A. S.R.L. care a încălcat două criterii din acelaşi caiet de sarcini.

În acest context instanţa de fond a constatat în mod legal şi temeinic că reducerea procentuală apare ca fiind stabilită cu respectarea prevederilor H.G. nr. 519/2014 şi O.U.G. nr. 66/2011, întrucât recurenta-reclamantă a încălcat prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) (principiul tratamentului egal), art. 170 şi 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 34 alin. (1), art. 36 alin. (1) şi art. 37 şi art. 82 din H.G.. nr. 925/2006 când a stabilit că oferta depusă de către ofertantul A. S.R.L. îndeplineşte toate cerinţele de calificare menţionate în documentaţia de atribuire.

Prin urmare, Înalta Curte constată că în cauză nu au fost identificate elemente care să fie de natură a produce o îndoială serioasă în privinţa legalităţii hotărârii recurate, prima instanţă aplicând în mod corect dispoziţiile legale incidente raportat la starea de fapt reţinută, în condiţiile în care în calea de atac a recursului obiectul judecăţii îl vizează doar chestiunile de drept. Astfel fiind, aspectele invocate de către recurenţi prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, legalitatea soluţiei pronunţate fiind confirmată de către instanţa de control judiciar.

Pentru considerentele expuse, nefiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de reclamantă, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ JUDEŢUL ILFOV - CONSILIUL JUDEŢEAN împotriva sentinţei civile nr. 1803 din data de 17 mai 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 28 iulie 2020.