5% EU fund correction under OUG 66/2011: appeal allowed, judgment quashed and remanded

Şedinţa publică din data de 28 iulie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 8 iulie 2015 pe rolul Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Sfântu Gheorghe a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013, anularea Notei de informare nr. x/23.02.2015, a Notei de neconformitate nr. x/16.02.2015 şi a Deciziei nr. 184/26.06.2015 privind soluţionarea contestaţiei împotriva Notelor susmenţionate, emise de pârât.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 105/2017 pronunţată în data de 23 iunie 2017, Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul U.A.T. Municipiul Sfântu Gheorghe-prin Primar-în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice -Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013 şi a anulat Decizia nr. 184/26.06 2015 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către reclamant împotriva notei de informare nr. x/23.02.2015 şi a Notei de neconformitate nr. x/16.02.2015 - emise de pârât şi Nota de informare nr. x/23.02.2015 şi Nota de neconformitate nr. x/16.02.2015.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 105/2017 pronunţată în data de 23 iunie 2017 de Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice), care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului şi casarea sentinţei şi, în principal să se trimită cauza spre rejudecare instanţei competente sau în subsidiar, pe fond să se respingă acţiunea ca netemeinică.

Faţă de constatările instanţei de fond potrivit cărora "actele emise de pârât sunt vădit nelegale" întrucât autoritatea de management "în mod obligatoriu trebuia să încheie proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare", arătă următoarele:

Din simpla lecturare a actelor administrative contestate, la baza emiterii Notei de neconformitate a cărei anulare se solicită în cauză au stat prevederile contractului de finanţare şi dispoziţiile art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011.

În speţă, conform procedurilor proprii ale Direcţiei Generale Programe Europene din cadrul MDRAP, îndeplinirea obligaţiei mai sus menţionate a fost realizată prin emiterea şi transmiterea către beneficiar a Informării nr. 10223/23.02.2015 şi a Notei de neconformitate nr. x/16.02.2015, ca urmare a constatării existenţei abaterilor stând în cheltuieli efectuate fără respectarea condiţiilor privind reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice.

Astfel, în cazul în care abaterile de la reglementările/instrucţiunile/ghidurile în vigoare privind achiziţiile sunt constatate înainte de efectuarea plăţii către beneficiari, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene are obligaţia de a reduce procentual sumele pe care le vor aproba la plată aplicând coeficientul de corecţie stabilit aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3) şi anexei din Ordonanţa de urgenţă nr. 66/2011.

În cazul în care abaterile de la reglementările/instrucţiunile/ghidurile în vigoare privind achiziţiile sunt constatate după efectuarea plăţilor către beneficiari, structurile de control prevăzute la art. 20 din O.U.G nr. 66/2011 vor constata neregula în conformitate cu prevederile art. 28 din actul normativ enunţat anterior şi vor aplica procentul de corecţie prevăzut în anexa la ordonanţă la sumele care au fost plătite deja beneficiarului.

Mai mult decât atât, O.U.G. nr. 66/2011 lămureşte mecanismul de emitere a acestor Note de neconformitate prin art. 9, potrivit căruia "Pentru cheltuielile incluse în cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii, nu se aplică: a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21."

Raportat la dispoziţiile art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011, solicită a se reţine că în speţă nu se aplică procedura de constatare a neregulii şi implicit nici dispoziţiile invocate în mod eronat de către instanţa de fond, întrucât în cauză este vorba de obligaţia impusă de legiuitor prin intermediul prevederilor art. 6 alin. (1) şi (3) acelaşi act normativ.

4. Apărări formulate în cauză

Intimata-reclamantă a depus întâmpinare şi, fără a invoca excepţii, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Soluţia de admitere a acţiunii promovate în cauză a fost întemeiată pe constatarea că, în speţă, nu a fost emis un proces-verbal, ci numai o notă de informare şi una de neconformitate, privite ca intenţie a organului de control în sensul aplicării unei corecţii reclamantului. Prin urmare, cum Procesul-verbal/nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nu s-a emis, corecţia financiară aplicată de 5%, comunicată către reclamant cu adresa de informare nr. x/23.02.2015 este lovită de nulitate absolută, aceeaşi fiind sancţiunea aplicabilă şi notei de neconformitate x/16.02.2015 emisă de acelaşi pârât.

Într-adevăr, O.U.G. nr. 66/2011 reglementează, în procedura de constatare a neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene, o modalitate specifică de întocmire a actelor de control şi de atacare a acestora, anterior sesizării instanţei de judecată.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 21:

"(13) Verificările se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.

(14) Înainte de aprobare, proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare se prezintă structurii verificate, acordându-se acesteia posibilitatea de a-şi exprima punctul de vedere.

(15) Structura verificată are dreptul să prezinte în scris structurii de control prevăzute la art. 20 punctul său de vedere cu privire la constatările acesteia în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii proiectului procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.

…

(19) Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare este act administrativ în sensul Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

(20) Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare/Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare constituie titlu de creanţă şi se emite în vederea stingerii acestei creanţe.

(21) Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare trebuie să conţină următoarele elemente: denumirea autorităţii emitente, data la care a fost emis, datele de identificare a debitorului sau a persoanei împuternicite de debitor, cuantumul creanţei bugetare stabilite în urma constatărilor, motivele de fapt, temeiul de drept, numele şi semnătura conducătorului autorităţii emitente, ştampila autorităţii emitente, posibilitatea de a fi contestat, termenul de depunere a contestaţiei şi autoritatea la care se depune contestaţia, menţiuni privind punctul de vedere al debitorului şi poziţia exprimată de structura de control competentă, ca urmare a aplicării prevederilor alin. (14) şi (15)."

Însă, din conţinutul Notei de informare nr. x/23.02.2015 şi a Notei de neconformitate nr. x/16.02.2015, emise ca urmare a verificării Cererii nr. x de autorizare de plată emisă în urma contractului de executare lucrări nr. x pentru proiectul "Sistematizare pe verticală şi amenajări exterioare la Liceul Tehnologic Puskas Tivadar, Municipiul Sfântul Gheorghe" cod SMIS 53521, ce au făcut obiectul Deciziei nr. 184/26.06.2015 emise Ministerului Dezvoltării regionale şi Administraţiei Publice, acte atacate în prezenta cauză, rezultă că aplicarea corecţiei financiare de 5% a fost dispusă în temeiul art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit dispoziţiilor art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011:

"(1) Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli.

(2) Excluderea integrală sau parţială de la plată, în situaţia prevăzută la alin. (1), se aplică în mod corespunzător şi în cazul cererilor de plată a drepturilor beneficiarilor instrumentelor de finanţare a politicii agricole comune şi a politicii comune pentru pescuit.

(3) În aplicarea prevederilor alin. (1), autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situaţia în care constată cel puţin una din abaterile prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta ordonanţă de urgenţă, în raport cu:

a) reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice;

b) reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare;

c) procedurile sau instrucţiunile specifice de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi, alţii decât autorităţile contractante.

(31) Ratele reducerilor procentuale aplicate conform prevederilor alin. (3) se stabilesc prin hotărâre a Guvernului.

(32) Tipurile de abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie prevăzute în anexă sunt cele care au fost constatate cel mai frecvent ca urmare a activităţii de verificare/control/audit. Pentru alte abateri care nu sunt definite în anexă autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene aplică reduceri procentuale în concordanţă cu principiul proporţionalităţii sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate în anexă.

(33) Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie de natură formală, care nu au niciun potenţial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale. Situaţiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanţe de urgenţă.

(34) În cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate reducerile procentuale prevăzute în anexă, se va aplica valoarea cea mai mare a reducerii procentuale propuse.

(4) În aplicarea prevederilor alin. (1) şi având în vedere principiul proporţionalităţii, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a face reduceri procentuale din sumele solicitate la rambursarea/plata finală, reprezentând cheltuieli efectuate şi declarate de beneficiari, în situaţia în care constată neîndeplinirea sau îndeplinirea parţială a indicatorilor/obiectivelor proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora, pentru care beneficiarii şi-au angajat răspunderea realizării, în perioada de implementare a contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanţare nerambursabilă ori a altor tipuri de contracte multianuale, cu excepţia cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internaţional prevăd altfel.

(5) Reducerile prevăzute la alin. (4) se efectuează în funcţie de gradul de realizare a indicatorilor/obiectivelor, în conformitate cu procedurile specifice stabilite de fiecare autoritate cu competenţe în gestionarea fondurilor europene.

De asemenea, în art. 9 din acelaşi act normativ, se arată:

"Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii, nu se aplică:

a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21;

b) procedura de raportare a neregulilor prevăzută la art. 58 şi 59, cu excepţia cazurilor menţionate la art. 8, pentru care DLAF comunică autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene că a sesizat parchetul competent să efectueze cercetarea penală."

Aşadar, în cazul în speţă, prin Nota de informare nr. x/23.02.2015 privind situaţia cheltuielilor aprobate prin cererea de rambursare nr. x, respectiv prin Nota de neconformitate nr. x/16.02.2015, s-a aplicat o reducere procentuală de 5% din contractul de execuţie lucrări nr. x, în temeiul art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011.

În acest context, deşi O.U.G. nr. 66/2011 prevede expres care este actul administrativ - titlul de creanţă ce poate fi atacat doar prin raportare la prevederile art. 21 - totuşi în cazul în care reducerea este aplicată în cadrul procesului de verificare a cererilor de plată, înainte de efectuarea plăţii, sunt aplicabile prevederile art. 9 din acelaşi act normativ, care exclude din start la punctul "a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21".

Înalta Curte constată că, în mod eronat şi cu aplicarea greşită a legii, instanţa de fond a admis acţiunea apreciind incidente prevederile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, fără a observa că actele contestate au fost emise în temeiul art. 6 şi 9 din acelaşi act normativ.

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat, va casa sentinţa recurată, cu consecinţa trimiterii cauzei la aceeaşi instanţă, în vederea soluţionării litigiului, urmând ca instanţa de fond, cu ocazia rejudecării, să aibă în vedere toate apărările şi susţinerile părţilor.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul MINISTERUL LUCRĂRILOR PUBLICE, DEZVOLTĂRII ŞI ADMINISTRAŢIEI împotriva sentinţei nr. 105/2017 din data de 23 iunie 2017 a Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 28 iulie 2020.