Clawback contribution base: value of drug consumption vs. pharmaceutical sales value under Emergency Government Ordinance 77/2011

Şedinţa publică din data de 28 iulie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 23 decembrie 2016 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate ("CNAS"):

- anularea notificării nr. x/27.07.2016 transmisă reclamantei de către CNAS prin care le-au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării şi achitării contribuţiei clawback aferentă trimestrului II al anului 2016;

- anularea adresei nr. x/07.09.2016, prin care CNAS a răspuns contestaţiei administrative formulate de reclamantă împotriva notificării sus-menţionate;

- obligarea CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor reclamantei în trimestrul II 2016.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 2401 pronunţată în data de 16 iunie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis cererea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, a anulat Notificarea nr. x/27.07.2016 emisă de pârâta CNAS şi adresa nr. x/07.09.2016 şi a obligat pe pârâtă să comunice reclamantei valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferent vânzărilor reclamantei în trimestrul al II-lea al anului 2016.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 2401 pronunţată în data de 16 iunie 2017 de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi pe fond respingerea acţiunii ca netemeinice.

În susţinerea recursului, pârâta a prezentat următoarele critici de nelegalitate:

a) Sunt greşite reţinerile instanţei de fond, potrivit cărora CNAS a determinat în mod greşit baza de calcul a contribuţiei, ca fiind egală cu valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu cu valoarea vânzărilor plătitorului de contribuţie.

În formula de calcul menţionată la art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, legiuitorul nu face deosebire între consumul de medicamente şi valoarea consumului de medicamente, aşa cum susţine instanţa de fond. Unul din elementele acestei formule este consumul total trimestrial de medicamente, care reprezintă de fapt valoarea consumului total trimestrial, iar nu cantitatea acestui consum. Cei care pot stabili trimestrial care este valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul MS, în funcţie de procentul de compensare sunt furnizorii de servicii medicale şi medicamente, această valoare (acest consum) fiind validată de către casele de asigurări de sănătate.

Astfel, instanţa de fond a interpretat în mod eronat prevederile O.U.G. nr. 77/2011, atunci când a susţinut că reclamantei ar fi trebuit să i se comunice de către CNAS consumul de medicamente înregistrat în sistemul asigurărilor de sănătate (număr de cutii, bucăţi, pastile, etc.) şi nu valoarea acestuia.

Totodată, instanţa de fond a interpretat în mod greşit prevederile art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, aceste prevederi legale nefăcând referire la consumul de medicamente în sensul pretins de reclamantă şi reţinut de instanţa de fond. Dacă ar fi aşa cum a reţinut instanţa de fond, s-ar pune întrebarea cum pot fi decontate din FNUASS şi din bugetul MS cutii de medicamente, pastile, etc., fără ca acest consum să aibă o valoare pecuniară.

În conformitate cu prevederile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, la determinarea valorii consumului, precum şi în modul de calcul al contribuţiei trimestriale, nu se au în vedere vânzările realizate de către DAPP, ci consumul de medicamente aferent vânzărilor fiecărui DAPP. Dacă legiuitorul ar fi dorit să se raporteze doar la vânzările realizate de DAPP, nu ar fi făcut referire expresă la consumul raportat de furnizorii de servicii medicale caselor de asigurări de sănătate. Mai mult, procentul "p" se aplică valorii consumului centralizat de medicamente aferente unui DAPP pentru un trimestru. În accepţiunea O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, vânzările realizate de către reclamantă nu au relevanţă în stabilirea, calcularea şi declararea contribuţiei trimestriale, legiuitorul reglementând expres că, la calculul contribuţiei trimestriale, se au în vedere datele aferente valorii consumului din sistemul asigurărilor sociale de sănătate, respectiv medicamentele eliberate asiguraţilor.

Consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale DAPP-urilor, acest consum fiind cunoscut doar de către furnizorii de servicii medicale şi medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) şi (5) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

b) În mod greşit a reţinut instanţa de fond că notificarea nu îndeplineşte cerinţa motivării, respectiv nu conţine motivarea în fapt.

În preambulul notificării este menţionat temeiul de drept al emiterii ei respectiv dispoziţiile Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi ale O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

În ceea ce priveşte starea de fapt, prin adresa ce face obiectul acţiunii de faţă s-a adus la cunoştinţă procentul de contribuţie pentru trimestrul II 2016, precum şi consumul de medicamente pentru trimestrul II 2016 suportat din FNUASS şi din bugetul MS aferent reclamantei, în conformitate cu dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Prin notificarea transmisă, CNAS a comunicat intimatei-reclamante datele necesare pentru a calcula contribuţia trimestrială aferentă trimestrului II 2016, astfel că susţinerea instanţei de fond referitoare la nemotivarea notificării a cărei anulare se solicită este neîntemeiată.

4. Apărări formulate în cauză

Intimata-reclamantă a depus întâmpinare şi, fără a invoca excepţii, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate este fondat, pentru următoarele considerente:

Instanţa de fond a analizat două dintre motivele de nelegalitate a notificării invocate prin cererea introductivă, pe care le-a găsit întemeiate, motiv pentru care a admis cererea reclamantei şi a anulat atât notificarea nr. x/27.07.2016, cât şi adresa nr. x/07.09.2016 de soluţionare a plângerii administrative prealabile.

Toate cele două motive de nelegalitate au fost reţinute pe baza unei greşite interpretări şi aplicări a cadrului normativ incident.

Astfel, instanţa de fond a reţinut că notificarea nu îndeplineşte o cerinţă esenţială a oricărui act administrativ, care constituie o condiţie de legalitate a acestuia, anume de a prezenta în mod clar şi neechivoc raţionamentul instituţiei emitente a actului. Notificarea conţine o motivare insuficientă în fapt care, arată instanţa de fond, nu ar permite reclamantei verificarea informaţilor pe baza cărora urmează să calculeze şi să declare contribuţia prevăzută de art. 1 şi art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, cu încălcarea principiului transparenţei fiscale, conform căruia contribuabilului trebuie să i se ofere posibilitatea de a cunoaşte şi înţelege modul de constituire a bazei de impunere.

Susţinerile instanţei de fond sunt eronate întrucât prin notificare s-au pus în aplicare întocmai prevederile O.U.G. nr. 77/2011 conform cărora CNAS transmite în format electronic persoanelor obligate la plata contribuţiei consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, pe baza acestor informaţii efectuându-se de către persoana obligată la plată stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei.

Cu alte cuvinte, potrivit dispoziţiilor exprese ale O.U.G. nr. 77/2011 care instituie contribuţia şi stabileşte procedura de calcul şi declarare a ei, obligaţia CNAS este de a transmite consumul centralizat înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări, iar nu de a comunica explicaţii cu privire la valoarea înregistrată a acestui consum.

Instanţa de fond nu a arătat care ar fi temeiul legal care ar impune instituţiei publice pârâte să completeze notificarea cu alte explicaţii/detalii privitoare la valoarea consumului.

De altfel, Curtea Constituţională a fost sesizată repetat cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, şi, în special, ale art. 1, art. 3, art. 5 şi art. 6 din ordonanţă, astfel cum a fost modificată şi completată de O.G. nr. 17/2012, cu motivarea că ar contraveni prevederilor constituţionale ale art. 31 alin. (1) privind dreptul la informaţie, deoarece sistemul creat de O.U.G. nr. 77/2011 nu conferă contribuabilului posibilitatea de a solicita şi de a obţine informaţiile direct de la farmacii şi spitale, în ceea ce priveşte consumul total de medicamente pe baza căruia se stabileşte valoarea taxei datorate.

Curtea Constituţională a statuat, atât prin decizia nr. 144/2015, cât şi prin decizia nr. 789/2015 că transmiterea în format electronic a datelor necesare pentru calculul contribuţiei trimestriale nu este de natură a contraveni dispoziţiilor constituţionale invocate, ci reprezintă o consecinţă a eliminării barierelor administrative, în scopul instituirii unei proceduri caracterizate prin simplificare şi celeritate în comunicarea informaţiilor. De altfel, datele comunicate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, potrivit prevederilor art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, pot fi contestate de către deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor în procedura administrativă şi, în cele din urmă, prin adresarea instanţei de contencios administrativ, potrivit prevederilor Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004.

În concluzie, instanţa de fond a reţinut fără temei legal că notificarea nu ar fi motivată în fapt întrucât cadrul normativ incident stabileşte conţinutul notificării, din care trebuie să facă parte informaţia referitoare la consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, rigoare pe care actul administrativ supus cenzurii instanţei o respectă.

Un alt motiv de nelegalitate reţinut de instanţa de fond a fost acela că autoritatea pârâtă a determinat greşit baza de calcul a contribuţiei ca fiind egală cu valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu cu valoarea vânzărilor plătitorului de contribuţie.

Este de remarcat mai întâi că distincţia între cele două sintagme pe care a pretins-o reclamanta prin cererea introductivă are ca scop excluderea din baza impozabilă a adaosurilor distribuitorilor şi farmaciilor (precum şi a TVA), reclamanta pretinzând că procentul "p" din formula de calcul a contribuţiei prevăzută de art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 ar trebui să se aplice nu la valoarea de compensare (adică la valoarea consumului de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări), ci la valoarea vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie (adică prin scăderea din valoarea de compensare anterior menţionată a adaosurilor distribuitorilor şi farmaciilor).

Instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit prevederile art. 3 alin. (1) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, întrucât noţiunile de consum de medicamente, valoarea consumului de medicamente şi, respectiv, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie din cuprinsul dispoziţiilor citate, înainte de modificările aduse actului normativ prin O.U.G. nr. 69/2014, au aceeaşi semnificaţie şi reprezintă valoarea de compensare a medicamentelor, conform datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Intimata-reclamantă susţine fără temei că distincţia anterior menţionată ar trebui făcută tocmai în considerarea modificărilor aduse O.U.G. nr. 77/2011, prin O.U.G. nr. 69/2014.

Prin ultima ordonanţă s-a unificat exprimarea din art. 3 şi art. 5, rezultând în mod clar că informaţia din cuprinsul notificării pe baza căreia se stabileşte valoarea de impozitare pentru contribuţia clawback se referă la valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente suportat de FNUASS şi din bugetul MS.

Interpretând literal, sistematic şi teleologic prevederile O.U.G. nr. 77/2011 înainte de amendarea lor prin O.U.G. nr. 69/2014, rezultă identitatea între noţiunea de consum de medicamente şi noţiunea de valoare a consumului de medicamente, legiuitorul neurmărind să se raporteze la valoarea vânzărilor realizate de DAPP, stabilită pe baza preţurilor de vânzare practicate de acesta, ci la valoarea consumului de medicamente înregistrat în sistemul asigurărilor sociale de sănătate, pe baza preţurilor la care au fost eliberate asiguraţilor.

Actul normativ operează cu o unitate de măsură identică atât în cazul stabilirii procentului "p". cât şi în cazul stabilirii bazei de impozitare, anume cu valoarea consumului trimestrial de medicamente (total şi, respectiv, individual).

Susţinerile intimatei-reclamante care urmăresc înlăturarea din baza de impunere a valorii adaosurilor distribuitorilor şi farmaciilor contravin soluţiei legale de stabilire a bazei de impunere, care, de altfel, a făcut şi obiectul controlului de constituţionalitate.

Prin deciziile nr. 789/2015, nr. 802/2015 şi nr. 665/2014, Curtea Constituţională a constatat că soluţia legală conform căreia valoarea consumului de medicamente se raportează la preţul cu amănuntul al medicamentelor (incluzând o cotă a adaosului de distribuţie şi o cotă a adaosului de farmacie care sunt plafonate prin ordin al ministrului Sănătăţii) nu încalcă nici un principiu constituţional. Sunt relevante în acest sens paragrafele 38-40 ale deciziei nr. 789/2015, prin care s-a statuat:

"38. Referitor la critica privind încălcarea principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56 alin. (2) din Constituţie, Curtea a reţinut că în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiţia existenţei unui "just echilibru" între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunţată în Cauza Stere şi alţii împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale şi economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunţa atât asupra existenţei unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât şi asupra alegerii modalităţilor de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menţinerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunţată în Cauza Dumitru Daniel Dumitru şi alţii împotriva României, paragrafele 41 şi 49).

39. De asemenea, Curtea a reţinut că reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populaţiei, cu şi fără contribuţie personală, la medicamentele acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naţionale de sănătate, şi ţinând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuţie sustenabil, pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanţare a sistemului public de sănătate în regim de urgenţă, în vederea asigurării asistenţei medicale a populaţiei. În acest context, şi pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat şi drepturile particularilor vizaţi prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuţiei stabilite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP.

40. Prin Decizia nr. 484 din 25 septembrie 2014, precitată, Curtea a reţinut că deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 890 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 652 din 28 august 2015, Ministerul Sănătăţii stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman, cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC). În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit, aşadar, modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus."

Înalta Curte constată că judecătorul fondului nu a analizat toate criticile formulate de părţi şi s-a limitat doar la a reţine că instituţia pârâtă a determinat greşit baza de calcul şi nu a motivat actele contestate, dând o interpretare proprie prevederilor legale incidente.

Pentru toate aceste motive, Înalta Curte în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., va admite recursul şi va casa sentinţa atacată, constatând că motivele de nelegalitate care au condus instanţa de fond la soluţia de anulare a notificării sunt nefondate. În temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe întrucât instanţa de fond nu a analizat toate motivele invocate prin cererea introductivă şi nici apărările instituţiei pârâte, ceea ce echivalează cu o parţială necercetare a fondului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâta CASA NAŢIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE împotriva sentinţei civile nr. 2401 din data de 16 iunie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 28 iulie 2020.