Recourse nullity for failure to develop specific illegality grounds in public procurement non-conformity challenge

Şedinţa publică din data de 23 iulie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a de contencios administrativ şi fiscal la data de 15.09.2017, sub nr. x/2017, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Maramureş l-a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene şi a solicitat anularea Deciziei nr. 33/27.03.2017 emise de Direcţia Generală Programul Operaţional Regional din cadrul ministerului pârât; anularea Notei de neconformitate nr. SVAPCI - 7996/29.08.2016 cu privire la contractul de finanţate cod SMIS 25208 încheiată în cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013 pentru proiectul "Natură, Tradiţie şi aventură - Promovarea turistică în defileul Lăpuşului"; obligarea pârâtului la restituirea sumei de 12.483 RON reprezentând reducerea de 10% aplicată contractului de servicii realizare materiale publicitare nr. x/01.10.2012 încheiat de Consiliul Judeţean Maramureş cu S.C. A. S.R.L.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 34 din 19 februarie 2018, Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a de contencios administrativ şi fiscal a respins ca nefondată acţiunea formulată de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Maramureş în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, având ca obiect anularea Deciziei nr. 33/27.03.2017 şi a notei de neconformitate nr. SVAPCI -7996/29.08.2016 şi obligarea pârâtului la restituirea sumei de 12.483,20 RON.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile recurate a formulat recurs reclamanta.

Recurenta-reclamantă a prezentat situaţia de fapt a cauzei, criticând soluţia primei instanţe pentru motive de nelegalitate şi netemeinicie.

În cadrul acestor critici, recurenta-reclamantă a arătat că prima instanţă a achiesat mult prea uşor şi nemotivat la apărările invocate de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, fără a face o analiză temeinică cu privire la apărările invocate de către U.A.T. Judeţul Maramureş prin cererea de chemare în judecată, privind abaterea constatată de Autoritatea de Management competentă în ceea ce priveşte proiectul "Natură, tradiţie şi aventură - Promovarea turistică în defileul Lăpuşului", cod SMIS 25208.

A arătat recurenta că, referitor la prima abatere reţinută în sarcina UAT Judeţul Maram, instituţiile statului, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene şi Curtea de Apel Cluj, nu au apreciat corect faptul că din modul în care sunt prezentate criteriile de calificare în Secţiunea 5 Capacitatea tehnică şi/sau profesională ale O.U.G. nr. 34/2006, prin care se obţin în cea mai măsură doar informaţii, reiese clar că stabilirea criteriilor de calificare este un drept, o obligaţie a autorităţii contractante, fără a indica o limitare a cerinţelor/documentelor enumerate în cadrul fiecărei categorii evidenţiate la lit. a), b), c), d), e) şi f). Aşadar, impunerea de cerinţe de calificare rămâne la latitudinea autorităţii.

Astfel, având în vedere faptul că acest contract este unul de prestări de servicii, iar criteriul de atribuire este "preţul cel mai scăzut", autoritatea contractantă a stabilit cerinţe minime de calificare, astfel încât eligibilitatea ofertanţilor să fie considerată nu doar pe baza unor informaţii furnizate de liste şi declaraţii, astfel cum sunt acestea enumerate la art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, ci pe baza unor elemente considerate relevante. Astfel, autoritatea contractantă a formulat cerinţa de calificare referitoare la persoanele responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii, raportat la nevoile apreciate la acea dată, aceasta a fost singura în măsură să decidă asupra necesităţilor sale si asupra modalităţii de satisfacere a lor fără a fi introdus cerinţe nerelevante. Pentru autoritatea contractantă, cerinţele prevăzute au fost relevante şi necesare pentru demonstrarea potenţialului de a realiza contractul aflat în discuţie, proporţionale şi în concordanţă cu obiectul contractului.

Mai mult, referitor la faptul că din nota justificativă nr. x/2012 elaborată în cadrul procedurii de achiziţie publică, subiect al prezentei cauze, nu reiese necesitatea impunerii cerinţelor minime de calificare şi selecţie pentru capacitatea profesională cu privire la necesitatea experienţei personalului implicat în desfăşurarea contractului în domeniul artelor vizuale şi în studii de filologie, în lumina celor motivate anterior, susţine recurenta că argumentatele invocate în Decizia atacată nr. 33/2017 a MDRAPFE şi susţinute prin dispozitivul hotărârii civile contestate sunt subiective şi nu obiectiv motivate din punct de vedere legal.

În ceea ce priveşte nerespectarea principiilor transparenţei şi al tratamentului egal în timpul evaluării ofertelor, recurenta a susţinut că aplicarea corecţiei se datorează înţelegerii nu tocmai corecte, complete şi/sau interpretării eronate a principiilor care stau la baza atribuirii contractul, implicit a scopului actului legislativ de bază, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare de la momentul procedurii de achiziţie.

Respectarea principiului tratamentului egal presupune ca oricând, pe parcursul procedurii de atribuire, să se stabilească şi să se aplice reguli, cerinţe, criterii identice pentru toţi operatorii economici, astfel încât aceştia să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi. Aşadar, acest principiu vizează direct derularea procedurii, respectiv de la momentul iniţierii acesteia, adică publicarea invitaţiei/anunţului de participare, până la cel al atribuirii contractului.

Mai mult, la momentul descris de către echipa de control, Consiliul judeţean Maramureş era într-o situaţie fără soluţie, având un act anulat din mijlocul unei proceduri de achiziţie publică finalizată, care ar fi trebuit să restabilească situaţia într-un anumit punct din desfăşurarea procedurii de atribuire a contractului de servicii de executare materiale publicitare în cadrul proiectului "Natură, Tradiţie, Aventură -Promovarea turismului în Defileul Lupusului", contract care nu mai putea fi anulat si reluat din mai multe motive obiective respectiv realizarea efectivă a serviciilor contractate şi finalizarea proiectului, în cadrul căruia s-a desfăşurat procedura de achiziţie publică, în aproximativ o lună de zile de la momentul la care Curtea de Apel Cluj a admis plângerea operatorului economic S.C. B. S.R.L.

În contextul expus, solicită modificarea în tot a sentinţei recurate şi rejudecarea cauzei în sensul admiterii acţiunii civile astfel cum a fost formulată.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât a formulat întâmpinare prin care a invocat excepţia nulităţii recursului, iar pe fond a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Înalta Curte, examinând cu prioritate, în temeiul art. 248 C. proc. civ., excepţia nulităţii recursului, urmează a o admite, pentru următoarele considerentele:

Recursul este o cale extraordinară de atac care poate fi exercitată numai în condiţiile expres prevăzute de lege, pentru motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Potrivit dispoziţiilor art. 486 alin. (1) lit. d) C. proc. civ. "cererea de recurs va cuprinde următoarele menţiuni: … d) motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul şi dezvoltarea lor sau, după caz, menţiunea că motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat", iar în conformitate cu prevederile art. 488 din acelaşi cod, casarea unor hotărâri se poate cere numai pentru motivele de nelegalitate limitativ prevăzute în cuprinsul acestui articol.

Aceste norme imperative instituie în sarcina recurentei obligaţia de a indica şi dezvolta motivele de nelegalitate pe care se întemeiază calea de atac, iar neîncadrarea în cazurile de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 C. proc. civ. atrage, conform dispoziţiilor art. 489 alin. (2) C. proc. civ., sancţiunea nulităţii recursului, în caz contrar neputând fi exercitat controlul judiciar de către instanţa de recurs.

Instanţa de control judiciar învestită cu judecarea recursului poate exercita un control judecătoresc eficient numai în măsura în care motivele de nelegalitate sunt indicate şi dezvoltate într-o formă concretă şi se referă la unul din cazurile de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 C. proc. civ.

În cauză, recurenta-reclamantă nu a formulat concret motive de recurs la adresa sentinţei pronunţate de Curtea de Apel Cluj, prin care să arate în ce constă nelegalitatea acesteia.

Prin sentinţa recurată a fost respinsă ca nefondată acţiunea formulată de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Maramureş în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, având ca obiect anularea Deciziei nr. 33/27.03.2017 şi a Notei de neconformitate nr. SVAPCI -7996/29.08.2016 şi obligarea pârâtului la restituirea sumei de 12.483,20 RON.

Prima instanţă a reţinut că prin Nota de neconformitate nr. SVAPCI 7996/29.08.2016 emisă de către Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene cu privire la contractul de finanţare cod SMIS 25208 încheiat în cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013 pentru proiectul Natură tradiţie aventuri - Promovarea turistică în defileul Lăpuşului", s-a stabilit că "autoritatea contractantă a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii, prin impunerea în documentaţia de atribuire a unor criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii" şi că "II Autoritatea contractantă nu a respectat principiile transparenţei şi a tratamentului egal în timpul evaluării ofertelor", iar pentru aceste motive a constatat faptul că s-au încălcat prevederile legale reglementate de art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, aplicând o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului de servicii nr. x, încheiat cu operatorul economic S.C. A. S.R.L., în cuantum de 12.843,20 RON.

A reţinut, în esenţă, următoarele:

- din nota justificativă nr. 1085/160/16.2012 nu reiese necesitatea impunerii cerinţelor minime de calificare şi selecţie pentru capacitatea profesională cu privire la necesitatea experienţei personalului implicat în desfăşurarea contractului în domeniul artelor vizuale şi în studii de filologie;

- reclamanta a susţinut, în esenţă, pe de o parte că autoritatea contractantă este singura în măsură să aprecieze asupra necesităţilor sale şi asupra modalităţii de satisfacere, iar pe de altă parte că acestea nu sunt cerinţe minime, fiind cerinţe de calificare pentru care nu poate fi stabilit un anumit nivel şi ca atare nu fac obiectul notei de justificare;

- deşi autorităţii contractante trebuie să i se recunoască un drept de apreciere în stabilirea criteriilor de selecţie care urmează să fie incluse în documentaţia aferentă unui contract, art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 şi art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 impun obligaţia motivării criteriilor minime stabilite de autoritatea contractantă, neputând fi acceptată teza avansată de reclamantă în sensul că aceste criterii nu sunt minime, fiind criterii pentru care nu poate să fie stabilit un nivel, deoarece calificarea pretinsă de reclamantă, reprezintă o calificare minimă pentru a se putea ocupa un post în realizarea contractului;

- reclamanta nu a contestat faptul că aceste criterii nu au fost explicate printr-o notă justificativă şi nici faptul că din nota justificativă nr. 1085/160/16.2012 nu reiese necesitatea impunerii cerinţelor minime de calificare şi selecţie pentru capacitatea profesională cu privire la necesitatea experienţei personalului implicat în desfăşurarea contractului în domeniul artelor vizuale şi în studii de filologie, aceste criterii au fost impuse în mod nelegal de către autoritatea contractantă, respectiv fără să se furnizeze o explicaţie pentru necesitatea acestora.

- în privinţa celei de a doua abateri, în mod nelegal a fost declarată inacceptabilă oferta depusă de B. S.R.L., ţinându-se cont exclusiv de obiectul de activitate principal al ofertantului, fără să le aibă în vedere şi pe cele secundare, deşi avea un preţ mai mic decât oferta declarată necâştigătoare, nelegalitatea declarării ca inacceptabilă a ofertei fiind constatată cu autoritate de lucru judecat prin Decizia nr. 1065/31.01.2013 pronunţată de Curtea de Apel Cluj în dosarul nr. x/2012.

- reclamanta nu a contestat faptul această ofertă a avut un preţ mai mic decât oferta declarată câştigătoare, fiind irelevante argumentele referitoare la imposibilitatea obiectivă de a se anula contractul din cauza realizării efective a serviciilor contractante şi a finalizării proiectului, întrucât încălcarea principiului tratamentului egal şi al transparenţei a fost reţinută prin prisma declarării ca inacceptabilă a ofertei;

- reclamanta nu a contestat sub nicio formă încălcarea prin această faptă a principiului transparenţei, a făcut referire exclusiv la principiul tratamentului egal arătând ce presupune acesta, respectiv asigurarea unor criterii identice pentru toţi participanţii la procedură; or, cum nu se poate prezuma că reclamanta a exclus şi alţi participanţi prin ignorarea activităţilor secundare ale acestora, nu există niciun motiv pentru a se considera că participanţii au fost supuşi unui tratament egal.

A constatat că, în privinţa Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 33/27.03.2017, nu s-au invocat motive de nelegalitate separate de cele care privesc nota de neconformitate atacată. În consecinţă, concluzia că sunt neîntemeiate aceste motive invocate în privinţa notei de neconformitate o atrage şi pe cea a inexistenţei unor motive de nelegalitate întemeiate cu privire la decizia de soluţionare a contestaţiei, iar cererea de restituire a sumei de 12.483,20 RON reprezentând reducerea aplicată prin nota de neconformitate atacată nu s-a întemeiat pe motive separate de invocarea nelegalităţii notei de neconformitate.

Prin cererea de recurs, recurenta-reclamantă a făcut referire la situaţia de fapt a cauzei, procedura administrativă, însă nu a formulat critici efective pentru care hotărârea instanţei de fond este nelegală.

A invocat prevederi din O.U.G. nr. 34/2006, însă nu a prezentat argumente de nelegalitate care să privească în concret considerentele hotărârii instanţei de fond. A reluat motivele din acţiunea formulată în faţa instanţei de fond, în condiţiile în care prima instanţă a răspuns motivat tuturor acestor critici, neaducând argumente privind nelegalitatea sentinţei atacate.

Recurenta nu a invocat în concret motive privind interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor legale de către instanţa de fond. Astfel, aspectele invocate de recurentă sunt consideraţii generale cu privire la situaţia de fapt, precum şi dispoziţii legale, fără a se arăta în concret în ce constă nelegalitatea hotărârii atacate, deşi cererea de recurs trebuie să vizeze, pentru motive de nelegalitate, argumentele instanţei din hotărârea atacată, în caz contrar neputând fi exercitat controlul judiciar de către instanţa de recurs.

Recurenta-reclamantă se limitează la a relua susţinerile invocate în faţa instanţei de fond, fără să combată pentru nelegalitate raţionamentul acesteia şi să formuleze, astfel, critici susceptibile de examinare în recurs, la adresa hotărârii pronunţate de instanţa de fond.

Or, condiţia legală a dezvoltării motivelor de recurs implică determinarea greşelilor anume imputate instanţei şi încadrarea lor în motivele de nelegalitate limitativ prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 1 - 8 C. proc. civ.

În aceste condiţii, Înalta Curte constată că, deşi dezvoltarea recursului trebuie să cuprindă o motivare corespunzătoare, formularea de critici circumscrise cazurilor de casare, de natură a evidenţia nelegalitatea hotărârii, prezentul recurs reprezintă un recurs formal, prin care nu se aduc niciun fel de critici efective de nelegalitate a hotărârii recurate.

În consecinţă, pentru neîncadrarea în cazurile de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 C. proc. civ., conform dispoziţiilor art. 489 alin. (2) C. proc. civ., Înalta Curte urmează a aplica sancţiunea expres prevăzută de lege, a nulităţii recursului.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va constata nulitatea recursului.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Constată nulitatea recursului formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Maramureş prin Preşedintele Consiliului Judeţean împotriva sentinţei civile nr. 34 din 19 februarie 2018 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a de contencios administrativ şi fiscal.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 iulie 2020.