Validity of post-2011 financial corrections for pre-2011 public procurement defects under the principle of non-retroactivity and objective evaluation algorithms.

Şedinţa publică din data de 14 iulie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 15.02.2017 sub nr. x/2017, reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale - Unitatea de Management al Proiectelor cu Finanţare Externă a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Educaţiei Naţionale - Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Capital Uman, ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea deciziei nr. x/17.08.2016 prin care pârâtul a respins contestaţia formulată împotriva notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare cu nr. x/20.05.2016; admiterea contestaţiei înregistrate la MENCŞ - OIPOSDRU cu nr. x/30.06.2016 şi, pe cale de consecinţă, anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.05.2016 privind proiectul x - "Proces educaţional optimizat în viziunea competenţelor societăţii cunoaşterii", cod SMIS 8059.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1734 din 11 mai 2017 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea promovată de reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale - Unitatea de Management al Proiectelor cu Finanţare Externă, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale - Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Capital Uman, ca neîntemeiată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale, criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, şi, în principal, rejudecarea acţiunii şi admiterea acesteia astfel cum a fost formulată, iar, în subsidiar, trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

În motivarea recursului reclamantul a arătat că sentinţa recurată a fost pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor legale din materia achiziţiilor publice şi din materia stabilirii corecţiilor financiare, astfel:

1. Sentinţa a fost pronuţată cu încălcarea principiului dreptului la apărare şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 care stabilesc obligativitatea respectării dreptului la apărare al debitoarei în cadrul procedurii de constatare a neregulilor.

În acest sens arată că instanţa de fond a reţinut că nu are relevanţă faptul că nu i-au fost comunicate şi actele care au stat efectiv la baza emiterii notei de constatare, fie raportul de audit, fie suspiciunea de neregulă.

Contrar celor reţinute de instanţă recurentul-reclamant arată că respectarea dreptului său la apărare presupunea garantarea acestuia pe parcursul întregii proceduri.

Soluţia şi raţionamentul instanţei de fond contravin dispoziţiilor exprese ale art. 21 alin. (15) din O.U.G. nr. 66/2011, al căror scop este acela de a garanta respectarea dreptului la apărare într-un moment anterior emiterii notei de constatare, tocmai pentru evita întocmirea unui act nelegal care - mai mult decât atât - constituie titlu executoriu şi care, aşa fiind, produce consecinţe juridice înainte ca debitorul să aibă posibilitatea de a solicita instanţei să restabilească legalitatea.

Reiterează că, Nota de constatare a fost emisă în baza Raportului de Audit al Autorităţii de Audit - Curtea de Conturi, raport ale cărui constatări au fost deja acceptate de MSI - OIPSI în condiţiile în care, deşi privea Procedura/Contractul, nu a fost niciodată comunicat/pus la dispoziţia sa pentru a putea formula un punct de vedere şi a demonstra respectarea prevederilor legale.

De asemenea prin Nota de constatare (şi Proiectul Notei de constatare) i-au fost comunicate doar constatările Raportului de Audit (care nu îi este opozabil) iar nu rezultatul unei operaţiuni de verificare, conform O.U.G. nr. 66/2011.

În acest sens precizează că Echipa de control nu a analizat efectiv niciunul din argumentele din Punctul său de vedere cu privire la Proiectul Notei de constatare mărginindu-se doar la a afirma faptul că "îşi menţine punctul de vedere exprimat prin Proiectul notei de constatare x/02.09.2014, cerinţele minime de calificare referitoare la situaţia economico-financiară şi capacitatea tehnică/profesională conţine formulări restrictive, aşa cum sunt acestea definite în cadrul Ordinului nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie".

Or, conform art. 21 alin. (11) din O.U.G. nr. 66/2011, care stabileşte că "pe parcursul activităţilor de constatare structura verificată are dreptul să îşi exprime punctul de vedere, care se analizează de echipa de verificare", dar şi conform principiului rolului activ, pe care îl consideră aplicabil şi în situaţia de faţă, echipa de control ar fi trebuit să facă o contraargumentaţie reală a susţinerilor sale, prezentate pe larg în cuprinsul Punctului de vedere exprimat.

Arată şi că, prin art. 21 alin. (11)-(15) din O.U.G. nr. 66/2011 s-a instituit dreptul structurii verificate la exprimarea unui punct de vedere cu privire la activitatea controlată şi obligaţia echipei de verificare de a anliza argumentele structurii verificate.

Aceste prevederi legale consacră dreptul său la apărare, care ia naştere chiar din această fază prelitigioasă, materializându-se în faptul că pe durata controlului are dreptul de a fi ascultată, drept corelativ obligaţiei echipei de verificare de a analiza şi a respinge/admite motivat argumentele sale.

Facând referiri şi la jurisprudenţa CJUE în materie consideră evidentă încălcarea dreptului său la apărare motiv pentru care arată că Nota de constatare este nulă iar sentinţa recurată nelegală.

2. Sentinţa recurată a fost pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor legale din materia corecţiilor financiare.

Stabilirea în concret a corecţiei a fost făcută în baza unui act normativ aplicat retroactiv, iar instanţa de fond în mod eronat a înlăturat efectele aplicării retroactive, doar prin prisma definiţiei termenului de "neregularitate" din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, aplicabil direct în dreptul intern.

Totodată, argumentaţia judecătorului este de natură să lipsească de efecte însăşi Decizia Curţii Constituţionale a României nr. 66 din 26 februarie 2015, care precizează lipsit de orice echivoc că, atât calificarea neregulii, cât şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum.

Precizează reclamanta că, în mod greşit instanţa de fond a făcut referire doar la calificarea neregulii, care potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 reprezintă "orice încălcare a unei prevederi a dreptului comunitar, care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic, care are sau ar putea avea efectul de a prejudicia bugetul general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general", făcând abstracţie de faptul că inclusiv stabilirea creanţelor bugetare aferente acestei pretinse nereguli trebuie să fie realizată în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum.

În speţa dedusă judecăţii acest lucru nu s-a realizat, stabilirea în concret a corecţiei a fost făcută în baza unui act normativ aplicat retroactiv, iar instanţa de fond în mod eronat a înlăturat efectele aplicării retroactive (pe care a şi constatat-o, de altfel), doar prin prisma definiţiei termenului de "neregularitate" din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, aplicabil direct în dreptul intern.

În primul rând, este lesne de observat faptul că nu este indicată ca temei de drept al aplicării corecţiei financiare Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003, singurul act normativ în materie care se afla în vigoare la data săvârşirii pretinselor nereguli, şi anume 03.05.2010, data încheierii acordului cadru de servicii de audit.

În întreg cuprinsul documentelor contestate, echipa de verificare face trimitere la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, care, la data emiterii Notei de constatare, era modificată şi completată prin O.U.G. nr. 47/26.06.2014, dar care, însă, nu poate fi aplicată în ceea ce priveşte dreptul substanţial în speţă, deoarece corecţia financiară este generată de o pretinsă încălcare a regulilor de achiziţii publice săvârşită anterior intrării acesteia în vigoare.

Prin această atitudine, echipa de control realizează o gravă încălcare a principiului aplicării în timp a legilor. Astfel, chiar Curtea Constituţională a României, în motivarea Deciziei nr. 66 din 26 februarie 2015, prin care a declarat neconstituţionale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 precizează următoarele: "Curtea constată că, urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, aşadar fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003 cu cele ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului".

În acest context, subscrisa am făcut referire la soluţia pe care Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a adoptat-o cu privire la întrebările preliminare adresate de Curtea de Apel Neamţ şi Curtea de Apel Bacău în Dosarele conexate C-260/14 şi C-261/14.

Mai arată că inclusiv în punctul de vedere transmis de către Departamentul pentru Lupta Antifraudă - DLAF referitor la excepţia de neconstituţionalitate invocată, înregistrat la Registratura jurisdicţională a Curţii Constituţionale sub nr. x din 28 ianuarie 2015, s-a arătat, în esenţă, că neregulile săvârşite înainte de intrarea în vigoare a legii noi nu pot genera alte efecte juridice decât cele prevăzute de legea în vigoare la data săvârşirii lor. Aşadar, autorităţile de gestionare a fondurilor europene, în activitatea de constatare a creanţei bugetare, trebuie să aplice legea în vigoare la momentul desfăşurării activităţii de constatare şi, ulterior, să identifice şi să aplice legea în vigoare la momentul săvârşirii neregulii, pentru încadrarea juridică a acestora, dar şi pentru constatarea efectelor juridice pe care le produc. Aşa fiind, se apreciază că neregulile săvârşite înainte de intrarea în vigoare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 nu pot atrage corecţii financiare în temeiul acestui act normativ dacă activitatea de control are loc după intrarea acestuia în vigoare, aşa cum rezultă din interpretarea per a contrario a prevederilor art. 66 din Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, deoarece s-ar încălca principiile de aplicare a legii în timp, cât şi cele de predictibilitate şi de securitate juridică a normei civile.

3. Sentinţa recurată a fost pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor legale din materia achiziţiilor publice.

Reclamanta arată că echipa de verificare nu a demonstrat nerespectarea principiilor care compun buna gestiune financiară, termeni care sunt definiţi în Ordonanţa nr. 119/1999, privind controlul intern/managerial şi controlul financiar preventiv, la care face trimitere chiar O.U.G. nr. 66/2011, ci doar a făcut o serie de afirmaţii care nu sunt conforme cu realitatea faptică.

Astfel, în concret, arată reclamanta că echipa de control reţine, în mod eronat, faptul că modalitatea de acordare a punctajului aferent factorilor de evaluare stabiliţi nu ar fi fost una obiectivă. În fapt, pentru a ajunge la această concluzie, echipa de control extrage din cuprinsul fişei de date informaţii trunchiate, ignorând tocmai acele elemente de detaliu care explicitează modalitatea de acordare a punctajului.

Documentaţia de atribuire prevedea criterii clare şi explicite pentru evaluarea modalităţii de acordare a punctajului aferent factorilor de evaluare. Astfel, în stabilirea factorilor de evaluare, a ponderilor şi a algoritmului de calcul, reclamanta arată că a avut în vedere următoarele:

- necesitatea de a obţine de la potenţialul contractant accesul la cele mai bune servicii;

- evidenţierea importanţei caracteristicii tehnice de prestare în contextul atingerii unui nivel calitativ ridicat al serviciilor care urmau să facă obiectul contractului de achiziţie publică;

- factorii de atribuire au avut legătură directă cu specificul contractului ce urma a fi atribuit;

- pentru factorii de evaluare tehnici a fost stabilită ponderea ce reflectă în mod concret importanţa acestei caracteristici, în raport de cerinţele minime incluse în documentaţia de atribuire şi de contextul în care urma a se desfăşura contractul;

- posibilitatea asigurării unui nivel competitiv ridicat prin stabilirea ponderii pentru factorul de evaluare caracteristici tehnice.

Or, decizia de a utiliza drept criteriu de atribuire a contractului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic" s-a dovedit a fi cea corectă, în contextul în care:

- (i) au existat proiecte în cadrul cărora contractantul serviciilor de audit financiar cu preţul cel mai scăzut nu a acordat atenţia cuvenită derulării unui astfel de contract;

- (ii) calitatea personalului utilizat sau planul de lucru şi modalitatea de abordare a fost una slabă, drept pentru care

- (iii) experţii echipelor de proiect au fost nevoiţi să aloce timp suplimentar pentru a explica echipei de auditori principiile de bază ale implementării proiectelor finanţate din fonduri structurale, iar uneori chiar legislaţia şi procedurile aplicabile.

Fiecărui factor de evaluare stabilit prin documentaţia de atribuire a acordului cadru privind achiziţionarea serviciilor de audit financiar îi este alocat un punctaj maxim. Fiecare factor de evaluare prezentat în documentaţie este detaliat prin menţionarea unor sub-factori de evaluare, punctaţi la rândul lor.

Totodată, împrejurarea că există o diferenţă de preţ între oferta clasată pe primul loc şi cea clasată pe al doilea loc este irelevantă, în condiţiile în care preţul a constituit de asemenea factor de evaluare, iar toţi ceilalţi factori de evaluare au fost aduşi la cunoştinţa operatorilor economici interesaţi.

Nu este relevant şi nu poate fi considerat temei pentru justificarea unei corecţii financiare faptul că ofertantul clasat pe locul 2 are un preţ mai scăzut decât cel al câştigătorului, în raport de următoarele considerente:

(i) criteriul de atribuire nu a fost acela al "celui mai scăzut preţ";

(ii) sub aspectul caracteristicilor tehnice ale ofertei clasate pe locul 2, acest ofertant a prezentat o ofertă tehnică mult mai slabă din punct de vedere calitativ, fapt pentru care există prezumţia că şi preţul mult mai mic reflectă această calitate slabă a serviciilor ofertate.

În sprijinul acestei prezumţii, mai arată reclamanta că experienţa procedurilor de achiziţie derulate de către subscrisa MEN - UMPFE a demonstrat că cel mai scăzut preţ nu însemnă întotdeauna şi un nivel corespunzător al calităţii serviciilor, cu atât mai puţin în cazul unor servicii de o importanţă deosebită în implementarea oricărui proiect finanţat din fonduri structurale, aşa cum sunt cele de auditare financiară.

Prin urmare, nu poate fi în mod rezonabil reţinut că împrejurarea atribuirii contractului către o ofertă cu un preţ mai mare decât al unei alte oferte depuse în cadrul procedurii ar constitui o neregulă, în condiţiile în care stabilirea acesteia drept câştigătoare s-a realizat în mod legal, prin aplicarea criteriului de atribuire "cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic".

Aşa fiind, factorii de evaluare şi algoritmul de punctare aferent au fost stabiliţi în mod obiectiv şi legal, fiind raportaţi tocmai la obiectul contractului de achiziţie publică ce urma a se atribui.

Precizează reclamanta că algoritmul de calcul, precum şi metodologia de punctare a ofertelor au avut o legătură evidentă cu specificul contractului, specificaţiile tehnice nu au avut ca efect favorizarea unui operator economic, iar factorii de evaluare stabiliţi sunt relevanţi în raport cu specificul contractului şi reflectă un avantaj real şi evident pe care autoritatea contractantă l-a obţinut prin utilizarea acestora. Nu în ultimul rând, s-a urmărit ca, prin aprecierea ofertei, să se poată asigura asupra minimizării riscurilor de implementare posibile, pe care furnizorul serviciilor de audit le poate diminua sau preveni.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce urmează.

Referitor la susţinerile recurentei relativ la încălcarea dreptului său la apărare şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, edictate în acest sens, se reţine că potrivit art. 21 alin. (11) "Pe parcursul activităţilor de constatare, structura verificată are dreptul să îşi exprime punctul de vedere, care se analizează de echipa de verificare."

De asemenea potrivit art. 21 alin. (14) şi (15) O.U.G. nr. 66/2011 "Înainte de aprobare, proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare se prezintă structurii verificate, acordându-se acesteia posibilitatea de a-şi exprima punctul de vedere.

Structura verificată are dreptul să prezinte în scris structurii de control prevăzute la art. 20 punctul său de vedere cu privire la constatările acesteia în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii proiectului procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare."

Aşa cum se observă din dispoziţiile legale anterior prezentate acestea fac referire la dreptul structurii verificate de a îşi exprima punctul de vedere atât pe parcursul activităţii de verificare cât şi asupra proiectului notei de constatare a neregulilor, însă nu reglementează expres un drept al structurii verificate de a i se comunica toate înscrisurile care au stat la baza notei de constatare şi nici obligaţia structurii de cotrol ca la momentul întocmirii notei de constatare să prezinte în mod exhaustiv argumentele pentru care nu a reţinut ca întemeiate susţinerile din punctul de vedere scris exprimat asupra proiectului notei de constatare, cu atât mai mult cu cât acestea rezultă din argumentele care au condus structura de control la concluzia că se impune aplicarea unei corecţii financiare.

Pe de altă parte, aşa cu a reţinut şi instanţa de fond, raportul de audit sau suspiciunea de neregulă cu privire la care recurenta susţine că nu i-au fost comunicate au doar natura unor sesizări adresate structurii de control, pe parcursul controlului cele reţinute prin acestea fiind verificate în cadrul activităţii de control efectuată nemijlocit de structura de control asupra documentaţiei de atribuire şi conformităţii aceteia cu legislaţia incidentă în materie.

Mai mult, pretinsa vătămare invocată de recurentă cu privire la nerespectarea dreptului său la apărare anterior emiterii notei de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare, chiar dacă ar fi ipotetic reţinută, s-a acoperit prin derularea procedurii controlului judecătoresc asupra actului administrativ contestat, recurenta reclamantă nefiind pusă prin pretinsele vătămări ale dreptului său la apărare în imposibilitate de a se apăra în procedura jurisdicţională şi de a avea cunoştinţă de totalitatea actelor care au stat la baza întocmirii notei de constatare.

Un alt motiv invocat de către reclamantă în susţinerea nelegalităţii sentinţei atacate priveşte greşita interpretare şi aplicare a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, în raport de dispoziţiile O.G. nr. 79/2003, din perspectiva respectării principiului neretroactivităţii legii civile şi a obligativităţii dezlegărilor date de Curtea Constituţională asupra caracterului neconstituţional al textelor de lege cu a căror examinare a fost sesizată.

Instanţa de recurs constată că opinia judecătorului fondului este în acord cu jurisprudenţa Înaltei Curţi, prin care s-a reţinut că este respectat principiul neretroactivităţii legii civile în ipoteza aplicării corecţiei financiare prin acte administrative emise în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, cu privire la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare (O.G. nr. 79/2003), dar şi în acord cu considerentele Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cuprinse în Hotărârea din 26 mai 2016, pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C.261/14.

În speţă, actele administrative contestate vizează Proiectul cu titlul "proces educaţional optimizat în viziunea competenţelor societăţii cunoaşterii", cod SMIS 8059, beneficiar Ministerul Educaţiei şi Cercetării - Unitatea de Management al Proiectelor cu Finanţare Externă (fost Ministerul Educaţiei Naţionale, Unitatea de Management al Proiectelor cu Finanţare Externă, MEN-UMPFE fostă MENCŞ-UMPFE).

În Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.05.2016 s-a constatat că se impune aplicarea unei corecţii financiare de 10% din valoarea Contractului de audit nr. x/03.05.2010 încheiat de de beneficiar cu A. S.R.L..

Înalta Curte constată că, din perspectiva calificării faptei ca neregulă, nu există un conflict de legi în timp. Este adevărat că, prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituţională a declarat neconstituţionale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispoziţiile acestei ordonanţe se aplică pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanţei, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârşite sub imperiul O.G. nr. 79/2003. Curtea Constituţională a constatat că activităţile anterior menţionate presupun atât aplicarea normelor de procedură, cât şi a normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere şi aplicarea de corecţii financiare. Astfel, aprecierea legalităţii raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară.

Totodată, Curtea Constituţională a avut în vedere două diferenţe de reglementare de drept substanţial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii şi cea privitoare la implementarea principiului proporţionalităţii, prin aplicarea corecţiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi bani sau fonduri publice naţionale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile. Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe faţă de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă şi la potenţialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 definea neregula ca fiind abaterea care prejudiciază (cert, determinat) bugetul Uniunii Europene. Sub aspectul corecţiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporţionalităţii.

Considerente Curţii Constituţionale, care au condus la declararea neconstituţionalităţii prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naţionale succesive. Totuşi, dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora a fost încheiat contractul de finanţare ce formează obiectul prezentului litigiu şi a avut loc acţiunea beneficiarei finanţării considerată a fi neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare şi care au acelaşi obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 şi nr. 1083/2006 ale Consiliului. Astfel:

- conform art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene:

"constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate";

- conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999:

"neregularitate înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Pe cale de consecinţă, interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Rezultă, din aceste considerente, că acţiunea beneficiarului finanţării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă şi sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, conformă cu regulamentele anterior citate, determinând inexistenţa unei diferenţe între reglementările naţionale succesive şi, pe cale de consecinţă, inexistenţa unui conflict de legi în timp.

În speţă, este de observat faptul că acţiunea beneficiarului, care constituie situaţia juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, a constat în încălcarea unor dispoziţii din dreptul naţional, cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data faptelor. Or, o astfel de încălcare constituie neregulă, atât potrivit O.G. nr. 79/2003, cât şi potrivit O.U.G. nr. 66/2011, precum şi în conformitate cu prevederile contractului de finanţare, prin care, în sensul celor expuse anterior, beneficiarul finanţării, în calitate de autoritate contractantă, şi-a asumat obligaţia de a derula procedura de atribuire a contractelor pentru implementarea proiectului cu respectarea legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, conform art. 9 lit. A) alin. (22) din contract.

Cât priveşte măsura dispusă - aplicarea unei corecţii financiare cu privire la cheltuielile aferente proiectului finanţat din fonduri europene, aşa cum a reţinut şi Curtea Constituţională, prin Decizia nr. 66/2015, aplicarea acestor corecţii/reduceri constituie o dispoziţie din legea nouă mai favorabilă decât reglementarea anterioară din O.G. nr. 79/2003, în baza căreia constatarea neregulii ar fi atras retragerea integrală a finanţării.

Totodată, Înalta Curte are în vedere şi faptul că, în jurisprudenţa sa, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat, în Hotărârea din 26 mai 2016, pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14 (§ 57), următoarele:

"(...) principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

În acest sens, sunt edificatoare considerentele Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cuprinse în hotărârea menţionată anterior, conform cărora:

"53. [...] instanţa de trimitere solicită, în esenţă, să se stabilească dacă, în împrejurările din cauza principală, principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice.

54. În această privinţă, dintr-o jurisprudenţă constantă reiese că, atunci când statele membre adoptă măsuri prin care pun în aplicare dreptul Uniunii, ele au obligaţia de a respecta principiile generale ale acestui drept, printre care figurează în special principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctele 35 şi 36, precum şi jurisprudenţă citată).

55. [...] deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, cu alte cuvinte, unei situaţii anterioare intrării sale în vigoare, indiferent de efectele favorabile sau nefavorabile pe care le-ar putea avea o astfel de aplicare asupra persoanei interesate, acelaşi principiu impune ca orice situaţie de fapt să fie în mod normal apreciată, în lipsa unei dispoziţii exprese contrare, în lumina normelor de drept în vigoare la data producerii sale. Cu toate acestea, deşi legea nouă îşi produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctul 37 şi jurisprudenţă citată).

56. Astfel cum reiese din aceeaşi jurisprudenţă, nici domeniul de aplicare al principiului încrederii legitime nu poate fi extins într-atât încât să împiedice, la modul general, o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctul 38 şi jurisprudenţă citată).

57. Reiese din cele ce precedă că trebuie să se răspundă la a patra întrebare în cauza C-260/14 că principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

Luând în considerare faptul că măsura administrativă a retragerii finanţării afectată de o cheltuială necuvenită nu este nouă, fiind prevăzută şi de vechea reglementare (art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003), se poate aprecia că aplicarea corecţiei, ca expresie a principiului proporţionalităţii, reprezintă un efect viitor al situaţiei juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare. În acest sens pledează şi argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a corecţiei a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

În aceeaşi linie argumentativă, se constată a fi nefondată şi susţinerea recurentei-reclamante privitoare la împrejurarea că declararea neconstituţionalităţii art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 conduce în mod automat la anularea actelor administrative aflate în conexiune cu această normă. Înalta Curte reţine, astfel cum s-a arătat anterior, că pentru a se dispune anularea unui act administrativ este necesar a se dovedi existenţa unei vătămări cauzate reclamantei, vătămare care nu a fost relevată în speţă, ci, dimpotrivă, reclamanta a beneficiat de un regim sancţionator mai favorabil, întrucât, dacă s-ar fi făcut aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, sancţiunea ar fi fost mai gravă.

Răspunzând criticilor vizând dispoziţiile legale din materia achiziţiilor publice referitoare la algoritmul de calcul pentru punctajul tehnic al factorilor de evaluare formulate, Înalta Curte reţine că neregula constatată prin actele administrative contestate vizează abateri de la aplicarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice aferente contractului de servicii de audit nr. 31/03.05.2010, încheiat cu A. S.R.L., reducerea procentuală aplicată fiind de 10%.

În concret, referitor la atribuirea contractului de de audit nr. 31/03.05.2010, în urma verificărilor documentare s-a constatat că în ceea ce priveşte criteriu de atribuire - cea mai avantajoasă ofertă economică şi fişa de date a achiziţiei nu conţin o detaliere clară şi temeinică a avantajelor pe care autoritatea contractuală le poate obţine prin utilizarea factorilor de evaluare respectivi.

Mai exact, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a stabilit că punctajul pentru factorul de evaluare privind nivelul tehnic se va acorda conform tabelului ce conţine factorii de evaluare şi punctajul maxim pentru fiecare dintre ei, dar raportat şi la aspectul cât de detaliat este prezentat fiecare factor de evaluare tehnică în parte, respectiv: "pentru fiecare factor de evaluare în parte se va avea în vedere urmîtoarele grade de îndeplinire a factorului de evaluare în parte, respectiv de către oferta supusă evaluării: foarte detaliat, detaliat, puţin detaliat, după cum urmează:

- definirea foarte detaliată a ofertei corespunzătoare factorului de evaluare analizat în raport cu cerinţele din caietul de sarcini: se va acorda 100% din punctajul maxim menţionat în tabel;

- definirea detaliată a ofertei corespunzătoare factorului de evaluare analizat în raport cu cerinţele din caietul de sarcini: se va acorda 60% din punctajul maxim menţionat în tabel;

- definirea puţin detaliată a ofertei corespunzătoare factorului de evaluare analizat în raport cu cerinţele din caietul de sarcini: se va acorda 30% din punctajul maxim menţionat în tabel;

Punctajul tehnic al fiecărei oferte va fi constituit din suma punctajelor obţinute de acea ofertă pentru fiecare dintre factorii de evaluare specificaţi în table şi obţinute în baza algoritmului descries mai sus.".

În acest context, în mod corect, instanţa de fond a reţinut că autoritatea contractantă nu a elaborat un algoritm obiectiv şi clar de acordare a punctajului, lăsând la latitudinea comisiei de evaluare modalitatea de acordare a punctelor în cadrul acestui factor de evaluare. Mai mult, în fişa de date a achiziţiei nu se precizează ce ar trebui să înţeleagă operatorii economici prin "definirea foarte detaliată, detaliată şi puţin detaliată" a fiecărui factor de evaluare în parte, astfel că nu se poate stabili în mod obiectiv cum vor fi diferenţiate ofertele asemănătoare şi nici nu se explicitează motivul stabilirii procentelor de 100%, 60% şi 30%, fără a lăsa la dispoziţia membrilor comisiei de evaluare posibilitatea de a acorda punctaje de la 0% - 100%, în funcţie de aprecierea obiectivă a nivelului de satisfacere a cerinţelor de către oferta evaluată.

Potrivit art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006: "În sensul prevederilor alin. (1), autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza, în mod clar şi detaliat, în documentaţia de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum şi metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi. Factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum şi metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătură concretă cu specificul contractului şi, după ce au fost stabiliţi, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire".

Tot astfel, potrivit dispoziţiilor art. 14 din H.G. nr. 925/2006:

"(1) În cazul în care criteriul utilizat este "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (1) lit. a) din ordonanţa de urgenţă, stabilirea ofertei câştigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm specific de calcul.

(2) Algoritmul de calcul, precum şi factorii de evaluare a ofertelor, care vor fi luaţi în considerare în cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", se precizează în mod clar şi detaliat în cadrul documentaţiei de atribuire şi vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi".

Totodată, dispoziţiile art. 15 alin. (3) şi (5) din acelaşi act normativ stabilesc că:, (3) Ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. Pentru fiecare factor de evaluare autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect:

a) importanţa caracteristicii tehnice/funcţionale considerate a reprezenta un avantaj calitativ ce poate fi punctat; sau

b) cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanţii le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerinţele minime prevăzute în caietul de sarcini.

(4) Atunci când stabileşte criteriile de atribuire, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze modul în care a fost stabilită ponderea factorilor de evaluare, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.".

Înalta Curte, arată că, potrivit dispoziţiilor legale anterior enunţate şi raportat la aspectele învederate în precedent, rezultă cu puterea evidenţei că lipsa unei metodologii obiective de calcul a factorilor de evaluare face imposibilă predictibilitatea analizei de către comisia de evaluare a gradului de îndeplinire a cerinţelor impuse ofertanţilor cu privire la factorii de evaluare şi, pe cale de consecinţă stabilirea în mod obiectiv a unui punctaj acordat fiecărei oferte care să asigure respectarea principiilor fundamentale care guvernează achiziţiile publice, în speţă, principiului tratamentului egal reglementat de dispoziţiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Aplicarea principiului tratamentului egal presupune ca, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, să se stabilească şi să se aplice reguli, cerinţe, criterii identice pentru toţi operatorii economici, astfel încât aceştia să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi.

Mai mult, în aplicarea acestui principiu, trebuie urmărită eliminarea elementelor de natură subiectivă care pot influenţa deciziile în procesul de atribuire a contractelor de achiziţie publică, iar unul dintre efectele acestui principiu constă în instituirea unui cadru bazat pe încredere, cinste, corectitudine şi imparţialitate pe tot parcursul derulării procedurii.

Atât autoritatea emitentă a actelor administrative contestate, cât şi instanţa de fond au analizat susţinerile şi apărările părţilor, ajungând în mod judicios la concluzia că în lipsa unei metodologii clare de evaluare şi punctare a ofertelor, autoritatea contractantă nu a asigurat un cadru adecvat de evaluare obiectivă a ofertelor, fiind încălcat astfel principiul tratamentului egal în procedura de atribuire, consacrat de normele legale antereferite.

Or, dispoziţiilor legale anterior citate stabilesc fără echivoc că "algoritmul de calcul, precum şi factorii de evaluare a ofertelor, (...), se precizează în mod clar şi detaliat în cadrul documentaţiei de atribuire", indiferent de ponderea lor în punctajul final.

Totodată, nu se poate concluziona în sensul că " existenţa unei diferenţe de preţ între oferta clasată pe primul loc şi cea clasată pe locul al doilea nu poate constitui temei pentru constatarea unei nereguli.". Astfel, diferenţa constatată de către autoritatea pârâtă între oferta câştigătoare şi următoarea ofertă clasată, deşi în sine nu constituie un element suficient pentru a se constata o neregulă, totuşi, nu validează procedura de atribuire ca fiind conformă şi nu exonerează autoritatea contractantă de răspundere, aceasta fiind, potrivit art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 şi contractului de finanţare, singura responsabilă pentru desfăşurarea procedurii de atribuire cu nerespectarea dispoziţiilor legale.

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat de reclamant ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea privind contenciosul administrativ nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Educaţiei şi Cercetării - Unitatea de Management al Proiectelor cu Finanţare Externă (fost Ministerul Educaţiei Naţionale, Unitatea de Management al Proiectelor cu Finanţare Externă, MEN-UMPFE fostă MENCŞ-UMPFE) împotriva sentinţei civile nr. 1734 din 11 mai 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 iulie 2020.