Discriminatory technical specifications in public procurement and the validity of a financial correction under EU-funded project regulations

Şedinţa publică din data de 14 iulie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanţii Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Bistriţa-Năsăud şi Consiliul Judeţean Bistriţa-Năsăud, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională şi Ministerul Fondurilor Europene, au solicitat, în principal, anularea Notificării nr. x/05.04.2016, emisă de Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională, în calitate de Organism Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, şi în consecinţă, anularea corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului de achiziţie publică nr. x încheiat cu S.C. A. S.R.L., în calitate de lider de asociere, în cadrul proiectului "Gestiunea în sistem informatic a registrului agricol şi a altor servicii publice destinate cetăţenilor în cadrul unor unităţi administrativ-teritoriale din judeţul Bistriţa-Năsăud - proiect 2", SMIS 48355, iar în subsidiar reducerea la 5% a corecţiei financiare aplicată.

Reclamanţii au depus, la data de 28 noiembrie 2016, cerere de modificare a cererii de chemare în judecată, solicitând admiterea petitului de anulare a adresei Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională nr. 6883/19.09.2016, prin care se respinge contestaţia formulată de Consiliul Judeţean Bistriţa-Năsăud, ca neîntemeiată şi se menţine, ca legală, propunerea OIPSI, de aplicare a corecţiei financiare în procent de 25% din valoarea contractului nr. x/24.03.2015, încheiat cu A. S.R.L..

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 242 din data de 28 iunie 2017, Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal a respins excepţiile de inadmisibilitate a acţiunii invocate prin întâmpinare de către pârâţii Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională şi Ministerul Dezvoltării Regionale Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice; a admis acţiunea în contencios administrativ formulată de către reclamanţii Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Bistriţa-Năsăud şi Consiliul Judeţean Bistriţa-Năsăud, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională şi Ministerul Dezvoltării Regionale Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice, a anulat Notificarea nr. x/05.04.2016 emisă de Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, au declarat recurs pârâţii Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională şi Ministerul Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene), prin Ministerul Finanţelor Publice, cererile de recurs fiind întemeiate în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, în baza cărora au solicitat casarea sentinţei atacate şi rejudecarea cauzei, în sensul respingerii acţiunii formulate de reclamanţi.

În motivarea căii de atac, recurentul - pârât Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene, a solicitat instanţei de recurs ca, în ceea ce priveşte excepţia inadmisibilităţii, să aibă în vedere motivele invocate la momentul formulării apărărilor în faţa primei instanţe, urmând a respinge acţiunea reclamanţilor ca inadmisibilă.

Pe fondul cererii, atât recurentul - pârât Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene, cât şi recurentul - pârât Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională au formulat critici identice, susţinând în esenţă, următoarele:

Cerinţele impuse prin caietul de sarcini, nu au vizat performanţele tehnice ale echipamentelor, ci au impus o serie de caracteristici care au limitat accesul ofertanţilor (potenţiali) de a participa la licitaţie, în condiţiile în care, interesul autorităţii contractante trebuia să fie acela de a da posibilitatea unui număr cât mai mare de operatori economici de a participa la procedură, aceasta pentru a se putea asigura o alegere cât mai avantajoasă pentru finalitatea proiectului.

Instanţa a pronunţat soluţia pornind însă de la o apreciere eronată, şi anume aceea că nu s-ar putea reţine faptul că anumite specificaţii tehnice din caietul de sarcini sunt restrictive din moment ce documentaţia de atribuire publicată în SEAP a avut avizul favorabil al Comitetului Tehnico-Economic pentru Societatea Informaţională nr. 651/21.02.2014.

De altfel, principalul argument al instanţei învestite cu soluţionarea pe fond a cauzei pentru admiterea acţiunii îl reprezintă faptul că procedura de achiziţie a fost supusă analizei Comitetului Tehnico - Economic, astfel că instanţa a considerat "deosebit de pertinente" susţinerile reclamanţilor.

Instanţa de fond a ignorat astfel faptul că, în interesul protejării fondurilor comunitare, potrivit atribuţiilor conferite de O.U.G. nr. 66/2011, echipele de specialişti de la nivelul compartimentului "Achiziţii" de la nivelul organismelor intermediare sau autorităţilor de management nu sunt ţinute de nicio constatare făcută anterior de către alte organisme cu atribuţii de control/avizare/supraveghere, acest aspect fiind reţinut în jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, prin decizia civilă nr. 888/08.03.2017.

De asemenea, recurenţii-pârâţi au susţinut că constatarea unei abateri/nereguli nu este condiţionată de constatarea unui prejudiciu efectiv, actele normative având în vedere şi potenţialitatea ca actul sau omisiunea beneficiarului ori autorităţii cu competenţe în domeniu să producă un prejudiciu.

Pornind, însă, de la premisa greşită a faptului că nu se află în prezenţa unor criterii restrictive de selecţie, instanţa a ignorat la modul deliberat hotărârea pronunţată de CJUE în cauza C-465/10, în care Curtea a constatat că "încălcarea de către beneficiarul unei subvenţii FEDR, în calitatea sa de autoritate contractantă, a normelor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de servicii, în vederea realizării acţiunii subvenţionate, determină o cheltuială nejustificată şi prin aceasta aduce prejudicii bugetului Uniunii, subliniind că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii".

4. Apărările formulate de intimaţi

Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimaţii-reclamanţi Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Bistriţa-Năsăud şi Consiliul Judeţean Bistriţa-Năsăud au solicitat respingerea recursurilor, ca nefondate, şi menţinerea hotărârii atacate ca fiind legală şi temeinică, reiterând susţinerile formulate pe parcursul soluţionării litigiului în primă instanţă.

II. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursurilor

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a apărărilor din întâmpinare, din perspectiva motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., invocat de către ambii recurenţi, argumentele lor fiind comune, Înalta Curte constată că acestea sunt fondate, pentru considerentele ce urmează.

Înalta Curte împărtăşeşte concluzia primei instanţe în ceea ce priveşte excepţia inadmisibilităţii acţiunii, în sensul că aceasta nu este întemeiată, având în vedere că notificarea emisă de Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională reprezintă temeiul pentru deducerea din cererea de plată a cheltuielii considerată neeligibilă, în speţă a corecţiei de 25%.

Acest mecanism distinct de recuperare a cheltuielii neeligibile este consacrat de art. 7 şi art. 9 din O.U.G nr. 66/2011, nemaifiind necesar a se emite un titlu de creanţă câtă vreme cheltuiala se recuperează înainte de plata către beneficiar.

În aceste condiţii, considerarea demersului judiciar al intimaţilor-reclamanţi ca inadmisibil ar reprezenta o îngrădire a dreptului de acces la justiţie şi, implicit, a posibilităţii de a formula critici faţă de corecţia financiară stabilită, ceea ce contravine art. 6 din C.E.D.O.

Însă, în ceea ce priveşte fondul acţiunii reclamanţilor, Înalta Curte apreciază că hotărârea instanţei de fond a fost pronunţată cu interpretarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv a O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 519/2014, precum şi ale legislaţiei în materia achiziţiilor publice, respectiv O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la critica reclamanţilor potrivit căreia documentaţia de atribuire publicată în SEAP a avut avizul favorabil al Comitetului Tehnico - Economic pentru Societatea Informaţională nr. 651/21.02.2014, instanţa de control judiciar reţine că un aviz conform din partea unei autorităţi cu privire la conţinutul caietului de sarcini utilizat nu confirmă legalitatea acestui document, activitatea desfăşurată de Comitetul Tehnico - Economic fiind lipsită de relevanţă sub aspectul legalităţii constatărilor efectuate şi a măsurilor aplicate de către autoritatea de management, în conformitate cu dispoziţiile art. 29 din H.G. nr. 398/2015.

De asemenea, din analiza documentelor de atribuire se constată nerespectarea condiţiilor legale în materia achiziţiilor publice în ceea ce priveşte contractul de achiziţie nr. x/24.03.2015 încheiat între reclamanţi cu A. S.R.L..

Astfel, contravin dispoziţiilor art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora "(5) Specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici", solicitări precum: mouse optic USB cu scroll, fabricat de acelaşi producător cu cel al sistemului de calcul; tastatură pe USB, 104 taste de la acelaşi producător; să existe şi opţiune de tastatură cu cititor de amprentare digitală integrat fabricată şi inscripţionată industrial cu sigla aceluiaşi producător cu cel al sistemului de calcul şi soft aferent de la producătorul echipamentului pentru managementul cititorului de amprentare; unitatea centrală, placa de bază, monitorul, tastatura şl mouse-ul să fie inscripţionate industrial cu sigla aceluiaşi producător.

Specificaţiile tehnice formulate sunt excesive, discriminatorii şi au caracter restrictiv, creând obstacole în procedura de achiziţie publică, limitând accesul ofertanţilor de a participa la licitaţie, cu consecinţa încălcării dispoziţiilor art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 (principiul nediscriminării şi al tratamentului egal).

Această concluzie nu poate fi înlăturată, chiar dacă nu s-a pretins un anumit produs sau o anumită marcă, contrar celor expres interzise prin dispoziţiile art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât scopul afirmat - asigurarea compatibilităţii între componentele sistemului şi performanţe ridicate - nu impunea uniformitatea producătorului componentelor.

În concluzie, fiind în prezenţa unor specificaţii tehnice cu efecte excesive şi discriminatorii, procedura de achiziţie publică nu a asigurat un cadru competitiv eventualilor operatori economici, fiind primite doar 4 oferte, motiv pentru care aplicarea corecţiei financiare de 25% din valoarea eligibilă a contractului de achiziţie nr. x/24.03.2015 încheiat cu A. S.R.L., conform prevederilor părţii a I-A, punctul 11 din H.G. nr. 519/2014 este pe deplin motivată şi justificată.

Pentru considerente expuse, reţinând incidenţa în cauză a motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (2) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune admiterea recursurilor declarate de pârâţii Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale şi Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice, casarea sentinţei atacate şi rejudecând cauza, va respinge acţiunea formulată de reclamanţii Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Bistriţa-Năsăud şi Consiliul Judeţean Bistriţa-Năsăud, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile formulate de recurenţii-pârâţi Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale şi Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinţei civile nr. 242/2017 din 28 iunie 2017 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa recurată şi, rejudecând:

Respinge acţiunea formulată de reclamanţii Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Bistriţa-Năsăud şi Consiliul Judeţean Bistriţa-Năsăud, ca neîntemeiată.

Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei recurate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 iulie 2020.