Financial penalty for substantial contract modification: classification of geological gas discovery as unforeseeable circumstance exempting contracting authority from liability.

Şedinţa publică din data de 14 iulie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. Compania de Apa Oltenia S.A., în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, a solicitat anularea Deciziei nr. 1992/16.01.2017 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către S.C. Compania de Apa Oltenia S.A. împotriva Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/14.11.2016, emisă de către Ministerul Fondurilor Europene (actual Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene), prin Direcţia Generală Infrastructură Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu privind încheierea Actului adiţional nr. x/06.06.2016 la contractual de lucrări nr. x/05.04.2013 - "Sursa de apă şi reţele de apă şi canalizare în Segarcea (CL 13) din cadrul proiectului "Extinderea şi modernizarea infrastructurii de apă şi apă uzată în judeţul Dolj" cod SMIS 24122, precum şi anularea tuturor actelor subsecvente Deciziei nr. 1992/16.01.2017, şi, ca urmare exonerarea de la plata corecţiilor financiare aplicate, iar în situaţia în care sumele reprezentând corecţii financiare au fost reţinute de pârât să fie restituite Companiei de Apa Oltenia.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 441/2017 din 11 septembrie 2017, Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta S.C. Compania De Apă Oltenia S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, a anulat Decizia nr. 1992/16.01.2017 de soluţionare a contestaţiei şi Nota de constatare a neregulilor nr. 90829/14.11.2016 emisă de M.F.E.-AMPOS.Mediu, obligând pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 4083 RON, reprezentând cheltuieli de judecată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, pârâtul Ministerul Fondurilor Europene a declarat recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul a susţinut că, în considerentele hotărârii recurate, instanţa de fond s-a limitat la a menţiona doar criticile aduse de intimata-reclamantă. Nu a arătat, însă, care sunt textele de lege în baza cărora comportamentul intimatei-reclamante apare ca fiind legal, deşi acestea au fost menţionate în mod expres în actul de control, instanţa omiţând să arate de ce acestea nu sunt incidente în cauză.

Necesitatea motivării soluţiei impune ca instanţa să facă o analiză proprie a aspectelor de fapt şi de drept relevante, cu examinarea argumentelor părţilor, ceea ce va determina într-un final formarea convingerii proprii a instanţei.

Având în vedere faptul ca, în motivarea hotărârii, instanţa şi-a însuşit în exclusivitate criticile formulate de către intimata-reclamantă, devin incidente dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., hotărârea pronunţată fiind una nemotivată în accepţiunea textelor legale învederate.

Circumscris cazului de cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susţinut următoarele:

- instanţa de fond a soluţionat cauza cu încălcarea principiului contradictorialităţii şi încălcarea dreptului la apărare, întrucât expertiza dispusă în cauză nu a fost comunicată pârâtului, pentru ca acesta să ia cunoştinţa de obiectivele fixate de instanţă şi să formuleze obiecţiuni. Procedura în care instanţa a încălcat principiile contradictorialităţii şi egalităţii armelor în procesul civil nu corespunde exigenţelor art. 6 din Convenţia Europeana a Drepturilor Omului, situaţie în care devin incidente dispoziţiile art. 496 alin. (2) din C. proc. civ.

- instanţa de fond a respins fără nicio motivare apărările formulate prin întâmpinare, respectiv că autoritatea contractantă a încălcat prevederile Ordinului ministrului fondurilor europene nr. 543/2013 prin modificarea substanţială a valorii contractului de lucrări nr. x/14.11.2014, precum şi prevederile O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la principiul tratamentului egal. Mai mult decât atât, în pofida dispoziţiilor legale exprese, prima instanţă şi-a însuşit susţinerile intimatei-reclamante cu privire la motivele care nu au fost cunoscute în momentul lansării procedurii de achiziţie, ci au fost descoperite în timpul implementării contractului.

II. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Un argument de nelegalitate invocat de recurent se referă necomunicarea raportului de expertiză întocmit în cauză şi, ca urmare, imposibilitatea formulării de obiecţiuni, fiind încălcate principiile contradictorialităţii şi egalităţii armelor în procesul civil.

Deşi a fost încadrată de recurent ca motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în mod evident această critică intră în sfera de aplicaţie a motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., care cuprinde cele mai variate neregularităţi de ordin procedural, precum şi încălcarea unor principii fundamentale ale procesului civil, cum ar fi principiul dreptului la un proces echitabil, în termen optim şi previzibil, principiul dreptului la apărare, principiul disponibilităţii, principiul contradictorialităţii, principiul oralităţii, principiul rolului activ al judecătorului în aflarea adevărului.

Incontestabil, în procesul civil sau administrativ părţile au posibilitatea legală de a participa în mod activ la desfăşurarea judecăţii, atât prin susţinerea şi dovedirea pretenţiilor proprii cât şi prin dreptul de a combate susţinerile părţii potrivnice şi de a-şi exprima poziţia faţă de măsurile pe care instanţa le dispune, aceste drepturi fundamentale ale participanţilor la judecată fiind asigurate prin respectarea unui principiu fundamental al procesului civil, cel al contradictorialităţii.

Noţiunea de "proces echitabil" presupune, în mod evident, respectarea şi aplicarea principiului contradictorialităţii, implicit şi a dreptului la apărare, iar potrivit art. 20 C. proc. civ., judecătorul are îndatorirea să asigure respectarea şi să respecte el însuşi principiile fundamentale ale procesului civil, printre care se află şi cel al contradictorialităţii.

Înalta Curte reţine că principiul contradictorialităţii, reglementat de art. 14 din C. proc. civ., reprezintă unul dintre principiile fundamentale ale procedurii desfăşurate în faţa instanţelor judecătoreşti, având menirea de a garanta dreptul părţilor la un proces echitabil. Însă, ca în cazul oricărui principiu procedural, pentru a decide asupra respectării sau nerespectării sale, instanţa de control judiciar va avea în vedere atât îndeplinirea de către instanţa de judecată a obligaţiilor ce-i revin în asigurarea contradictorialităţii procesului civil, cât şi conduita părţilor, guvernată de principiul disponibilităţii.

Potrivit art. 14 alin. (1) din C. proc. civ., instanţa nu poate hotărî asupra unei cereri decât după citarea sau înfăţişarea părţilor, dacă legea nu prevede altfel, iar dispoziţiile art. 223 din acelaşi act normativ stipulează că lipsa părţii legal citate nu poate împiedica judecata cauzei. Totodată, art. 411 alin. (1) pct. 2 C. proc. civ. permite instanţei să păşească la judecarea cauzei, dacă reclamantul sau pârâtul a solicitat în scris judecarea în lipsă.

În cauza de faţă, la termenul de judecată din 4 septembrie 2017, când la dosar a fost depus raportul de expertiză, procedura de citare a părţilor a fost legal îndeplinită, însă pârâtul nu s-a prezentat la apelarea pricinii, prezentă fiind doar reclamanta. Faţă de această împrejurare şi întrucât, prin întâmpinare, pârâtul a solicitat judecarea cauzei în lipsă, conform art. 223 C. proc. civ., judecătorul fondului a procedat la soluţionarea cauzei.

Prin urmare, Înalta Curte constată că nu există o încălcare a principiului contradictorialităţii, prima instanţă soluţionând cauza cu respectarea dispoziţiilor legale incidente în materia citării părţilor şi cu respectarea principiului disponibilităţii, manifestat prin voinţa părţilor, respectiv a pârâtului, de judecare a cauzei în lipsă. Mai mult, pronunţarea soluţiei a fost amânată, recurentul având posibilitatea exercitării dreptului la apărare, formulând concluzii scrise.

Înalta Curte nu poate reţine nici incidenţa motivului de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., sub aspectul nemotivării hotărârii.

Un alt argument de nelegalitate se referă la incidenţa prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul invocând nemotivarea hotărârii de către instanţa de fond.

Obligaţia instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispoziţiile art. 425 C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părţilor şi punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant, şi, nu în ultimul rând raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată. Aceste cerinţe legale sunt impuse de însăşi esenţa înfăptuirii justiţiei, iar forţa de convingere a unei hotărâri judecătoreşti rezidă din raţionamentul logico-juridic clar explicitat şi întemeiat pe considerente de drept.

Din perspectiva acestui motiv de casare, reţine Înalta Curte că cerinţa motivării adecvate a unei hotărâri judecătoreşti nu trebuie confundată cu obligaţia de a răspunde tuturor argumentelor prezentate de părţi în vederea susţinerii temeiurilor de fapt şi de drept pe care se întemeiază solicitările părţilor litigante, fiind suficient ca aceste argumente să fie tratate grupat, în analiza aspectelor relevante care fundamentează poziţia procesuală a părţilor.

O hotărâre motivată corespunzător, astfel încât să fie posibilă exercitarea controlului judiciar asupra sa şi să ofere toate garanţiile unui proces echitabil, cu respectarea prevederilor art. 21 alin. (3) din Constituţia României şi ale art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, nu poate fi atinsă de un viciu de nelegalitate rezultat din lipsa unui răspuns la fiecare argument cuprins în cererile părţilor, cât timp raţionamentul logico-juridic s-a format cu luarea în considerare a acestor argumente, chiar şi în condiţiile în care nu s-a referit expres la fiecare dintre ele.

Circumstanţiind aceste aspecte teoretice la speţa dedusă judecăţii, se observă că, în cauză, recurentul a invocat motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 detaliat mai sus, în legătură cu faptul că hotărârea primei instanţe nu ar fi motivată corespunzător, nerăspunzând tuturor argumentelor de fapt şi de drept invocate şi fără a arăta care sunt textele de lege în baza cărora a apreciat comportamentul intimatei - reclamante ca fiind legal.

Din verificarea hotărârii atacate, referitor la această critică, se observă că prima instanţă a analizat argumentele ambelor părţi, precum şi probele administrate şi în baza acestora şi a concluziilor proprii a adoptat soluţia recurată, care este temeinic motivată.

Împrejurarea că instanţa nu ar fi realizat o analiză detaliată nu duce la concluzia nemotivării, cât timp instanţa este obligată să analizeze argumentele esenţiale, de natură să tranşeze soluţia în cauză.

Prin urmare, hotărârea instanţei de fond este la adăpost de critică şi nu poate fi reformată în condiţiile art. 488 alin. (1) pct. 6, având în vedere că a argumentat soluţia adoptată şi a întemeiat motivarea acesteia pe argumente pertinente şi logice, simpla nemulţumire a recurentului faţă de soluţia pronunţată de către instanţă nefiind suficientă pentru casarea acesteia.

Analizând recursul declarat în raport cu aspectele de nelegalitate invocate în cadrul motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Înalta Curte apreciază pentru următoarele considerente că recursul este nefondat.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/14.11.2016, emisă de M.F.E.-Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare-AMPOS Mediu, s-a aplicat o corecţie financiară compusă din valoarea corespunzătoare diminuării contractului şi 25% din valoarea finală a contractului respectiv 11.204.363,65 RON (5.575.830,50 RON + (22.514.132,59 RON x 25%), motivul aplicării fiind modificarea substanţială a contractului în raport cu documentaţia de atribuire.

S-a reţinut că autoritatea contractantă ar fi încălcat principiul tratamentului egal, defavorizând operatorii economici participanţi la procedură, precum şi operatorii economici potenţial participanţi, inclusiv prin cerinţa legată de valoarea cifrei de afaceri.

Împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/14.11.2016, emisă de M.F.E.-Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare-AMPOS Mediu, autoritatea contractantă a formulat contestaţie, aceasta fiind respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 1992/16.01.2017, emisă de M.F.E.

Prin demersul judiciar iniţiat în faţa instanţei de contencios administrativ şi fiscal, autoritatea contractantă reclamantă solicită anularea Deciziei nr. 1992/16.01.2017 emisă de M.F.E şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/14.11.2016, emisă de M.F.E.-Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare-AMPOS Mediu.

Prin sentinţa recurată, instanţa de fond a admis acţiunea şi a anulat actele administrative atacate, reţinând că probele administrate demonstrează cu prisosinţă faptul că descoperirea zăcământului de gaze naturale a impus cu necesitate renunţarea la continuarea forajelor şi că diminuarea contractului în valoare de 5.575.830.50 RON nu poate reprezenta o culpă a reclamantei.

În jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, astfel cum a specificat Comisia Europeană (prin DGMarkt) în Adresa nr. Ares (2012) 601434 - 21/05/2012, s-a statuat că modificarea unui contract în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată substanţială atunci când, prin această modificare, contractul devine substanţial diferit faţă de cel încheiat iniţial. O modificare este considerată substanţială atunci când este îndeplinită una dintre următoarele condiţii: a) Modificarea introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura iniţială de achiziţie, ar fi permis participarea şi/sau selectarea altor operatori economici decât cei selectaţi iniţial sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant. b) Modificarea schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului. c) Modificarea extinde în mod considerabil aria de acoperire a contractului, astfel încât acesta să includă bunuri, servicii sau lucrări care nu erau incluse iniţial.

Conform punctului 4 din Scrisoarea DG Markt MARKT/C3/EP/kr (2012) 677516, în secţiunea III - Principii de bază ce guvernează modificarea contractelor pe durata executării acestora, punctul 4:

"Cu privire la condiţia particulară referitoare la "circumstanţele imprevizibile", această cerinţă trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă ar fi trebuit să prevadă (de exemplu dezastre naturale, noi cerinţe rezultate din adoptarea a noi reglementări comunitare sau naţionale, ori condiţii tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului şi care au fost întreprinse în conformitate cu regulile artei). Modificările determinate de pregătirea neadecvată a procedurii de atribuire a proiectului nu pot fi considerate "circumstanţe imprevizibile".

Conform H.G. nr. 519 din 26/06/2014, pct. A, nota viii Noţiunea de "circumstanţe neprevăzute" trebuie să fie interpretată ca referindu-se la situaţii pe care o autoritate contractantă diligentă nu le prevedea (de ex., cerinţe noi rezultate din adoptarea unei noi legislaţii europene sau naţionale sau a condiţiilor tehnice, care nu au putut să fie prevăzute cu toate că s-au executat toate investigaţiile tehnice prevăzute în etapa de proiectare, în condiţiile impuse de cele mai noi standarde tehnice în domeniu).

În cauza de faţă, corecţia de 25% aplicată vizează actul adiţional nr. x/30.10.2015 la contractul de lucrări nr. x/05.04.2013, prin care a fost ajustată valoarea contractului prin scăderea respectivei valori până la suma de 22.514.132,59 RON (fără TVA).

Organele administrative au apreciat că această modificare este una substanţială, având în vedere că s-a redus obiectul contractului cu 19,84%".

Totodată, au apreciat că renunţarea la executarea lucrărilor aferente unei părţi a "sursei de captare" şi "aducţiunii" din contractul de lucrări nr. x/05.04.2013 nu s-ar datora unor circumstanţe imprevizibile.

Înalta Curte constată că împrejurările invocate de intimata-reclamantă pot fi încadrate prin prisma elementelor mai sus menţionate ca fiind imprevizibile, fiind evenimente/împrejurări care nu puteau fi prevăzute sau evitate prin depunerea tuturor diligenţelor.

Astfel, cele 8 puţuri de aducţiune, în valoare de 5.575.830.50 RON, nu au mai fost executate, deoarece în amplasamentul stabilit prin proiect, cu ocazia forajelor, au apărut erupţii de gaze ce au condus la necesitatea cimentării a două puţuri forate şi la abandonarea forării celorlalte 6, datorită existenţei unui zăcământ secundar de gaze naturale.

Raportul de expertiză efectuat în cauză a relevat faptul că în cadrul proiectului au fost respectate toate fazele de proiectare premergătoare începerii lucrărilor de execuţie, că proiectul tehnic a fost supus verificării de verificatori atestaţi, că au existat suficiente investigaţii preliminare fazei de proiect tehnic şi execuţie respectiv studii hidrogeologice, că au fost solicitate toate avizele necesare şi că niciuna dintre părţile implicate în proiect sau autorităţilor responsabile de hidrogeologie şi gospodărirea apelor din zonă nu au atras atenţia cu privire la posibilitatea ca soluţia tehnică aleasă să fie riscantă din punct de vedere al interceptării unor orizonturi de gaze naturale.

În acest context este corectă şi pertinentă aprecierea instanţei de fond în sensul că renunţarea la continuarea forajelor şi diminuarea contractului în valoare de 5.575.830.50 RON nu poate reprezenta o culpă a reclamantei, în condiţiile în care au fost întreprinse toate demersurile pentru a avea informaţii în ceea ce priveşte documentaţia tehnico-economică la data demarării procedurii de achiziţie.

Pentru toate aceste motive, Înalta Curte constată că sentinţa recurată, prin care a fost anulată Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 1992/16.01.2017 şi Nota de constatare a neregulilor nr. 90829/14.11.2016 emisă de M.F.E.-AMPOS.Mediu, este legală, fiind pronunţată cu aplicarea corectă a normelor de drept material incidente.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 441/2017 din 11 septembrie 2017 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 iulie 2020.