Public procurement penalty for disproportionate minimum qualification requirements lacking mandatory justificatory note

Şedinţa publică din data de 10 iulie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Potrivit art. 499 teza I C. proc. civ., "prin derogare de la prevederile art. 425 alin. (1) lit. b), hotărârea instanţei de recurs va cuprinde în considerente numai motivele de casare invocate şi analiza acestora, arătându-se de ce s-au admis ori, după caz, s-au respins.".

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Târgu- Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 2 martie 2017, sub nr. x/2017, reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV- TERITORIALĂ JUDEŢUL HARGHITA a chemat în judecată pe pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE, solicitând instanţei de contencios administrativ ca, prin hotărârea ce o va pronunţa, să dispună: anularea Deciziei nr. 316/23.09.2016 a M.D.R.A.P. prin care s-a respins Contestaţia nr. ad. 17797/19.08.2016 a reclamantei formulată împotriva Nota de constatare nr. x/29.07.2016 a M.D.R.A.P. - Serviciul constatare şi stabilire nereguli POR, înregistrată la Consiliul Judeţean Harghita sub nr. x/11.08.2016, prin care se aplică o corecţie financiară de 25% în valoare de 122.839,91 RON asupra valorii Contractului de servicii de proiectare nr. 9783/26.05.2010, încheiat de UAT Judeţul Harghita cu S.C. A. S.R.L., pentru proiectarea lucrărilor suplimentare la Acordul contractual nr. x/2009 încheiat în pentru executarea lucrării "Reabilitarea DJ132 km 18+220-47+085 (Viăhiţa - Lueta - Mereşti - Ocland - limita cu judeţul Braşov)", cod SMIS1222. Anularea titlului de creanţă reprezentată de Nota de constatare nr. x/29.07.2016 a M.D.R.A.P. - Serviciul constatare şi stabilire nereguli POR, cu consecinţa înlăturării corecţiei financiare de 25% impusă prin nota de constatare sus-amintită, în subsidiar, suportarea valorii corecţiei financiare de 25% din valoarea Contractului de servicii de dirigenţie nr. 11672/15.08.2008 de către MDRAP, ca debitor, din bugetul de stat, conform art. 2 alin. (4) lit. a) din O.G. nr. 14/2013, cu modificările ulterioare, şi modificarea corespunzătoare a pct. 13, pct. 13.2 şi a pct. 14 din nota de constatare sus-amintită.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Târgu-Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 73 din 30 iunie 2017, pronunţată în dosarul nr. x/2017, a respins acţiunea formulată de reclamanta U.A.T. Judeţul Harghita în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fonduri Europene.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs, în termen, reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV-TERITORIALĂ JUDEŢUL HARGHITA, solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii recurate şi, rejudecând cauza, admiterea acţiunii, astfel cum a fost formulată.

Întemeindu-şi calea de atac pe prevederile pct. 8 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ., recurenta-reclamnată a criticat sentinţa primei instanţe pentru nelegalitate, invocând, în esenţă, următoarele motive:

Instanţa a interpretat în mod eronat prevederile art. 2 lit. h) din H.G. nr. 525/2007, prin raportare la dispoziţiile art. 27 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, înlăturând argumentele sale privind acceptarea de către A.N.R.M.A.P., ca autoritate competentă a statului în domeniul achiziţiilor publice, a conţinutului documentaţiei de atribuire a contractului, conchizând în sensul că prevederile legale invocate de reclamantă nu au prevăzut pentru A.N.R.M.A.P. atribuţii de verificare a documentaţiei de atribuire la momentul derulării achiziţiei publice (anul 2008), această atribuţie fiind introdusă abia prin H.G. nr. 801/2011, ca şi lit. g)1 în H.G. nr. 525/2007.

Susţine recurenta-reclamantă că această interpretare a instanţei, este, însă, una eronată, deoarece atribuţia de verificare a A.N.R.M.A.P. rezultă neechivoc din art. 2 lit. h), raportat la art. 27 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Mai mult, susţine recurenta-reclamantă, instanţa de fond şi-a dezvoltat raţionamentul, omiţând a analiza apărările sale privind participarea la procedură a U.C.V.A.P. Harghita, iar potrivit Raportului activităţii U.C.V.A.P. nu există aviz consultativ de genul celui prevăzut de art. 4 lit. d) din O.U.G. nr. 30/2006, fiind confirmat caracterul legal şi pertinent al măsurilor, neexistând nici măcar aparenţa nerespectării regulilor de achiziţie publică.

Nu în ultimul rând, recurenta-reclamantă reiterează că, în Nota justificativă nr. x/2008, se prevede că cerinţa mijlocului de transport este necesară pentru deplasarea la locul de prestare (locul executării lucrărilor pe care va trebui să le supravegheze), neputându-se reţine că nu a fost motivată această cerinţă, în continuare, prezentând motivele dezvoltate de ea şi în impunerea cerinţelor de calificare, referitor la problema bilanţului contabil pozitiv; problema experienţei similare; problema cerinţelor privind personalul angajat; problema publicării de către autoritatea contractantă a modificării criteriilor de participare şi a răspunsurilor la clarificări în SEAP, dar nu şi în JOUE; referitor la cerinţele impuse subcontractanţilor; referitor la lipsurile ofertei câştigătoare, ori, problema stabilirii debitorului creanţei bugetare constând în corecţiile financiare aplicate.

4. Apărarea formulată în cauză

Intimatul- pârât MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE, ADMINISTRAŢIEI PUBLICE ŞI FONDURILOR EUROPENE a formulat întâmpinare în recurs, prin care, fără a invoca excepţii, a solicitat respingerea, ca neîntemeiat, a recursului.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În recurs, s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs şi de comunicare a actelor de procedură între părţi, prin intermediul grefei instanţei, în conformitate cu dispoziţiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

Prin rezoluţia din 20 noiembrie 2018 a completului învestit aleatoriu cu soluţionarea dosarului, a fost fixat termen de judecată iniţial pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică, la data de 20 martie 2020, cu citarea părţilor, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Analizând recursul formulat, în urma propriului demers de examinare a actelor şi lucrărilor dosarului, prin prisma motivelor invocate şi a temeiului de drept indicat, precum şi din perspectiva obiectului şi a normelor legale incidente, dar şi a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului- pârât Înalta Curte constată că acesta este nefondat, urmând a fi respins, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

Criticile formulate de recurenta-reclamantă, subsumate motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., sunt neîntemeiate, în opinia Înaltei Curţi.

Prin demersul judiciar iniţiat în instanţă, recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Harghita urmăreşte anularea Deciziei nr. 316/23 septembrie 2016, prin care Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a respins contestaţia administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 70328/29 iulie 2016, emisă de către Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli din cadrul MDRAP, privind contractul de servicii de supraveghere a lucrărilor (dirigenţie şantier), nr. 11672/15 august 2018, la "Reabilitare DJ 132" (Vlăhiţa- Lueta- Mereşti- Ocland- limita cu judeţul Buzău), proiect cod SMIS 1222.

Prin nota de neconformitate contestată, recurentei-reclamante i-a fost aplicată o reducere procentuală de 25% (122.839,91 RON) din valoarea contractului, pentru implementarea proiectului "Reabilitarea DJ 132", cod proiect SMIS 1222.

În esenţă, s-a reţinut că, în cadrul procedurii de atribuire au fost încălcate prevederi ale O.U.G. nr. 34/2004, respectiv art. 178 alin. (2) şi art. 179. De asemenea, s-a reţinut încălcarea art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006, în ceea ce priveşte introducerea unor cerinţe minime de calificare care nu prezintă relevanţă şi care sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit.

În ceea ce priveşte nota de neconformitate, pe baza conţinutului cererii de chemare în judecată şi a documentelor depuse la dosar, curtea de apel a analizat încălcarea legislaţiei privind procedura de atribuire calificată de autoritatea emitentă ca fiind neregulă, şi a considerat că sunt neîntemeiate apărările reclamantei, reţinând, în final, că aceasta configurează conţinutul neregulii constatate şi justifică reducerea procentuală aplicată.

Această soluţie a primei instanţe reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar.

Neconformitatea faţă de prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice, reţinută de autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, constă în instituirea unui criteriu de selecţie restrictiv referitor la capacitatea tehnică şi/sau profesională, constând în impunerea unor cerinţe considerate ca fiind impuse cu nerespectarea principiului proporţionalităţii, fiind, astfel, restrictive.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

În acelaşi sens, art. 179 din ordonanţă prevede următoarele:

"(1) Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească".

În legislaţia secundară, art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 prevede că "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit".

În temeiul art. 11 din H.G. nr. 925/2006, atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire informaţiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum şi documentele specifice prin care se pot confirma informaţiile respective.

Cerinţele minime solicitate prin documentaţia de atribuire şi documentele care probează îndeplinirea acestor cerinţe trebuie să se limiteze la cele necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, prevede că în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita informaţii în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului.

Instanţa de control judiciar are în vedere şi dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora "Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Potrivit Notei justificative nr. x/04.06.2008, privind stabilirea cerinţelor minime de calificare, recurenta-reclamantă a prezentat motivele care, în opinia sa, au stat la baza impunerii cerinţei minime, considerând că este necesară "pentru a evita riscul de neîndeplinire a contractului din cauza lipsei de experienţe similare şi pentru a-şi demonstra capacitatea tehnică şi/sau profesională (...)", nerezultând, însă, legătura acestora cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit, apreciat a fi de o complexitate ridicată în raport de lucrările ce urmau a fi executate, a perioadei de execuţie şi a valorii contractului.

Chiar ţinând seama şi de faptul că cerinţele de calificare au ca scop să protejeze de riscul neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare a contractului, Înalta Curte constată că, în cauză, în esenţă, cerinţele impuse nu au urmărit să răspundă acestui imperativ şi nu s-a ţinut seama de specificul şi complexitatea contractului.

De asemenea, după cum corect a reţinut judecătorul fondului, cerinţele reţinute pot fi considerate restrictive.

Astfel cum a rezultat, fără îndoială, în cauză, abaterea constatată a vizat aspectele tehnice formulate de reclamantă în caietul de sarcini aferent documentaţiei de atribuire a contractului de achiziţie publică de lucrări.

Aprecierea primei instanţe în sensul că întreaga documentaţie de atribuire a fost de fapt evaluată şi aprobată de către ANRMAP prin aceea că respectivul caiet de sarcini aparţine documentaţiei de atribuire nu este întemeiată, fiind de altfel lipsită de temei legal.

Astfel cum bine a reţinut autoritatea recurentă, prin actele a căror anulare a fost solicitată de către U.A.T. Judeţul Harghita, nu putea fi reţinută întrucât abaterea de la prevederile legislaţiei privind materia achiziţiilor publice a rezultat din cerinţele Caietului de sarcini, act care aparţine documentaţiei de atribuire (conform prevederilor art. 33 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006) dar care nu a fost evaluat/aprobat de către ANRMAP, întrucât aceasta din urmă, conform prevederilor art. 71 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 525/2007, nu avea în atribuţii obligaţia de a verifica aspectele tehnice cuprinse în caietul de sarcini.

Faţă de acestea, având în vedere dispoziţiile legale enunţate, Înalta Curte constată că exista bază legală pentru aplicarea corecţiilor financiare stabilite în sarcina recurentei-reclamante, precum şi faptul că respectivele norme juridice erau suficiente, furnizând criteriile necesare pentru stabilirea cerinţelor minime impuse participanţilor, ca fiind sau nu, restrictive.

Şi în aprecierea Înaltei Curţi, cerinţele minime de calificare impuse participanţilor la procedură au fost de natură să restricţioneze în mod nejustificat accesul potenţialilor ofertanţi la procedura de atribuire a contractelor de achiziţie publică, în speţă.

Înalta Curte constată corectă concluzia primei instanţe, în sensul că, prin impunerea unor asemenea cerinţe de calificare, nemotivate sub aspectul necesităţii solicitării introducerii lor, se ajunge la restricţionarea nejustificată şi arbitrară a participării la procedura de achiziţie publică.

De aceea, nota justificativă prevăzută în sarcina autorităţii contractante, atunci când solicită îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare din partea ofertanţilor, trebuie să cuprindă expunerea motivelor care au determinat introducerea lor în procedură, prin formularea unei argumentaţii care să satisfacă exigenţele art. 8 din H.G. nr. 925/2006 şi să susţină pe deplin şi în mod convingător necesitatea impunerii acestora.

Din această perspectivă, Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, nu şi-a îndeplinit obligaţia ce-i revenea pe temeiul art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, nota justificativă prezentată în legătură cu cerinţele minime de calificare, necuprinzând o detaliere temeinică a motivelor care au fundamentat impunerea acelor cerinţe.

În aceste condiţii, se constată corectă concluzia primei instanţe, în sensul că, prin excluderea de la procedura achiziţiei publice a ofertanţilor care nu îndeplineau condiţiile minime cerute, fără a se oferi o motivare care să justifice în mod adecvat introducerea criteriului, au fost încălcate prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, de natură să restricţioneze accesul la procedura de atribuire, iar aceste condiţii au fost de natură să favorizeze asocierea care a câştigat.

În fine, Înalta Curte constată că nici celelalte aspecte invocate în susţinerea cererii de recurs nu justifică schimbarea soluţiei pronunţate în cauză.

Se constată, astfel, că prima instanţă a interpretat şi aplicat corect normele de drept material incidente, motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.. nefiind întemeiat, şi, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantă, ca nefondat, instanţa de fond pronunţând o hotărâre legală.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă UNITATEA ADMINISTRATIV-TERITORIALĂ JUDEŢUL HARGHITA împotriva sentinţei nr. 73 din 30 iunie 2017, a Curţii de Apel Târgu- Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 10 iulie 2020.