Validity of duplicate administrative irregularity notes in public procurement and procedural interest in appealing solely against reasoning.

Şedinţa publică din data de 10 iulie 2020

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Potrivit art. 499 C. proc. civ., "prin derogare de la prevederile art. 425 alin. (1) lit. b), hotărârea instanţei de recurs va cuprinde în considerente numai motivele de casare invocate şi analiza acestora, arătându-se de ce s-au admis ori, după caz, s-au respins. În cazul în care recursul se respinge fără a fi cercetat în fond ori se anulează sau se constată perimarea lui, hotărârea de recurs va cuprinde numai motivarea soluţiei fără a se evoca şi analiza motivelor de casare".

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 13 ianuarie 2016, sub nr. x/2016, reclamanta S.C. A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE SI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE- Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli -POR, solicitând instanţei anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 12.07.2016; anularea deciziei cu nr. 260/30.08.2016, prin care a fost respinsă contestaţia prealabilă; suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 12.07.2016 până la soluţionarea definitivă a prezentului litigiu, cu cheltuieli de judecată.

Prin încheierea de şedinţă de la data de 13.12.2016, a fost admisă cererea de suspendare şi s-a dispus suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din data de 12.07.2016 emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, până la soluţionarea definitivă a prezentului litigiu; prin Decizia nr. 2269 din 15 iunie 2017 pronunţată de ICCJ-SCAF, a fost respins ca nefondat recursul declarat împotriva acestei încheieri.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 2777 din 30 iunie 2017, pronunţată în dosarul nr. x/2016, a admis acţiunea în anulare formulată de formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR, reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice, şi a anulat Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 12.07.2016 şi decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 260/30.08.2016; a fost obligat pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 5050 RON, reprezentând cheltuieli de judecată.

3. Căile de atac exercitate

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs, în termen, reclamanta S.C. A. S.R.L., înregistrat la data de 20 octombrie 2017, în esenţă, recursul său fiind formulat doar împotriva considerentelor hotărârii recurate, susţinând aceasta neconcordanţa între considerentele reţinute la fila x şi fila x din sentinţă, cât şi faptul că nu a restricţionat accesul la licitaţie şi în mod nelegal a apreciat Ministerul că a încălcat experienţa similară, cât şi pârâtul MINISTERUL LUCRĂRILOR PUBLICE, DEZVOLTĂRII ŞI ADMINISTRAŢIEI (fost, MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE), solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii recurate şi, întrucât instanţa de judecată a analizat speţa inclusiv pe fond, a solicitat Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie ca, în urma rejudecării cauzei, să respingă, ca neîntemeiată, acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L.

Întemeindu-şi recursul pe prevederile pct. 8 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ.., recurentul-pârât a criticat hotărârea atacată că este nelegală şi netemeinică, fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, sens în care, ca şi chestiune prealabilă, a relevat situaţia în fapt a cauzei, şi, în dezvoltarea motivelor de recurs, a susţinut, în esenţă, următoarele:

Instanţa de fond a făcut greşita aplicare a prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 şi a dispoziţiilor art. 14 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor Metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

Subliniază recurentul-pârât faptul că, la baza efectuării verificărilor şi emiterii celor două note de constatare, nr. x/27.04.2015 şi nr. y/12.07.2016, au stat sesizări distincte, ce vizează abateri diferite şi, după cum se poate observa, cerinţa din documentaţia de atribuire privind dovedirea experienţei similare prin cumul de contracte de o anumită valoare şi angajarea prin contract de muncă după atribuirea contractului nu a făcut obiectul sesizării iniţiale ce s-a finalizat prin emiterea Notei de constatare nr. x/28.04.2015.

În continuare, în măsura în care, în speţă instanţa de recurs va reţine incidenţa prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, recurentul-pârât a învederat largi aspecte pe fondul cauzei:

- raportat la cerinţa privind RTE atestat şi autorizaţii ISCIR pentru utilaje, în acest context, solicitând Înaltei Curţi să constate faptul că, în considerentele sentinţei recurate, în mod eronat a reţinut Curtea de Apel Bucureşti faptul că, faţă de invocarea de către intimata-reclamantă a Notei justificative nr. x/15.06.2012, precum şi a documentaţiei de atribuire, s-ar fi argumentat impunerea acestei cerinţe şi s-ar fi prevăzut posibilitatea alternativă pentru cei ce nu deţin în proprietate aceste utilaje, să depună un angajament că le vor deţine la data semnării contractului.

- referitor la solicitarea privind dovedirea experienţei similare prin cumul de contracte de o anumită valoare şi angajarea prin contract de muncă după atribuirea contractului, în principal, recurentul-pârât a învederat Înaltei Curţi faptul că, pe fondul neregulilor constatate de minister, Curtea de Apel Bucureşti a reţinut temeinicia acestora, precum şi faptul că nu sunt întemeiate criticile intimatei-reclamante.

Astfel, recurentul-pârât învederează faptul că instanţa de fond a făcut greşita aplicare a prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 în ceea ce priveşte solicitarea Autorităţii contractante referitoare la dovedirea experienţei similare, cerinţe/criterii ce nu au făcut obiectul verificării iniţiale ce s-a finalizat prin Nota de constatare nr. x/27.04.2015 şi, în acest sens, arată că, după cum se poate observa, cerinţa din documentaţia de atribuire privind dovedirea experienţei similare prin cumul de contracte de o anumită valoare şi angajarea prin contract de muncă după atribuirea contractului nu a făcut obiectul sesizării iniţiale ce s-a finalizat prin emiterea Notei de constatare nr. x/28.04.2015, solicitând să se constate că în mod eronat instanţa de fond a anulat, în tot, Nota de constatare nr. x/12.07.2016.

Referitor la constatările Ministerului în legătură cu cerinţa referitoare la dovedirea experienţei similare, recurentul-pârât arată că, potrivit prevederilor art. 179 şi art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi a dispoziţiilor art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004, transpuse în art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, în interpretarea prevederilor legale anterior invocate, autoritatea contractantă este obligată la promovarea concurenţei între operatorii economici şi la garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici (principii instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006).

Astfel, susţine recurentul-pârât, în mod corect echipa de verificare din cadrul instituţiei sale a constatat faptul că nu există o justificare pentru care demonstrarea experienţei similare pentru contractul de lucrări a fost restricţionată prin impunerea unui număr de "maxim două contracte cu o valoare egală sau mai mare decât o valoare minimă impusă de 16.000.000,00 RON şi al cărui obiect a fost execuţia unor lucrări de drumuri", restricţionând, astfel, participarea la procedura de atribuire a unor posibili ofertanţi care ar fi putut prezenta o experienţă similară în proiectare, fără ca aceasta să fie afectată de numărul de contracte, aici prezumând că ar fi putut fi dovedită o experienţă superioară dobândită prin prestarea unui singur contract, dar cu o complexitate deosebită, faţă de experienţa dobândită din două contracte care pot fi cuantificate doar din punct de vedere cantitativ.

Totodată, se arată, pentru îndeplinirea contractului este necesară şi suficientă demonstrarea unei capacităţi minime care să asigure executarea contractului la standardele şi nivelul de calitate cerut, prin raportare la complexitatea obiectului acestuia.

În consecinţă, în opinia recurentului-pârât, este nerelevantă forma legală în care-şi desfăşoară activitatea personalul propus de care dispune ofertantul.

Concluzionând, recurentul-pârât susţine că, în speţă, au fost încălcate prevederile art. 2 alin. (1) lit. a), lit. b) şi lit. d), art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data procedurii, menţionându-se şi încălcarea art. 48 alin. (2) lit. h) din Directiva 18/2004.

4. Apărările formulate în cauză

Părţile şi-au depus, reciproc, întâmpinare cu privire la recursul celeilalte, prin care, fără a invoca excepţii, au solicitat respingerea recursului, ca neîntemeiat.

5. Procedura de soluţionare a recursurilor

În recurs, s-a derulat procedura de regularizare a cererilor de recurs şi de comunicare a actelor de procedură între părţi, prin intermediul grefei instanţei, în conformitate cu dispoziţiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

Prin rezoluţia din 20 noiembrie 2018 a completului învestit aleatoriu cu soluţionarea dosarului, a fost fixat termen de judecată iniţial pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică, la data de 20 martie 2020, cu citarea părţilor, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor declarate în cauză

Examinând cu prioritate, potrivit art. 248 alin. (1) din C. proc. civ., excepţia lipsei de interes în susţinerea recursului promovat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L., excepţie invocată din oficiu, Înalta Curte constată că excepţia este întemeiată, pentru următoarele considerentele:

Potrivit art. 32 alin. (1) lit. d), coroborat cu art. 33 din C. proc. civ., orice demers judiciar ("orice cerere") poate fi iniţiat şi întreţinut numai prin justificarea unui interes legitim încălcat, dispoziţii aplicabile şi în cazul căilor de atac.

Interesul reprezintă folosul practic, material sau moral, pe care îl urmăreşte cel ce învesteşte o instanţă de judecată cu o cerere (acţiune sau cale de atac), acesta trebuind să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual. Prin urmare, interesul reprezintă o condiţie generală ce trebuie îndeplinită în cadrul oricărui proces civil, pe tot parcursul soluţionării unei cauze, atât în faza procesuală a fondului, cât şi în căile de atac.

Examinând cererea de recurs formulată de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L., se constată că recursul acesteia priveşte exclusiv considerentele sentinţei recurate, practic, a formulat recurs doar împotriva considerentelor şi, deşi formal, a invocat pct. 6 şi pct. 8 ale art. 488 C. proc. civ.., recurenta critică, de fapt, soluţia cu privire la celelalte motive de nelegalitate invocate prin acţiune, analizează toate motivele de nelegalitate ale actelor contestate.

În raport de aceste împrejurări, Înalta Curte reţine că recurenta-reclamantă nu justifică interesul procesual în formularea unui recurs principal, având în vedere că, un atare recurs formulat doar împotriva considerentelor sentinţei nu poate avea o finalitate, un folos practic urmărit, câtă vreme acţiunea reclamantei a fost admisă la fond şi, în atare situaţie, nu rezultă care ar mai fi interesul recurentei, cu ce anume o prejudiciază pe ea acele considerente.

Cel mult, reclamanta ar fi avut posibilitatea de a depune un recurs incident, reamintind că aceasta a fost în situaţia de parte care a câştigat procesul.

Prin urmare, interesul de a acţiona al recurentei-reclamantei nu există, potrivit art. 33 din C. proc. civ., astfel că, nu este îndeplinită condiţia de exercitare a căii de atac referitoare la justificarea unui interes, în sensul art. 32 alin. (1) lit. d) din C. proc. civ.

Pentru considerentele arătate şi în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va admite excepţia lipsei de interes în recursul promovat de recurenta-reclamantă, invocată din oficiu, şi va respinge recursul declarat de această parte, ca fiind lipsit de interes.

Cât priveşte recursul declarat de pârâtul MINISTERUL LUCRĂRILOR PUBLICE, DEZVOLTĂRII ŞI ADMINISTRAŢIEI (fost, MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE), Înalta Curte reţine că nu poate fi primit, motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ. fiind nefondat.

Contrar susţinerilor recurentului-pârât, dar în acord cu judecătorul fondului, instanţa de recurs reţine că cele două Rapoarte, care au stat la baza notelor de constatare întocmite, vizează aceleaşi aspecte, inclusiv, sub aspectul cerinţelor ce trebuiau verificate.

Astfel, referitor la susţinerea recurentului că au fost nesocotite prevederile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât, cerinţa din documentaţia de atribuire privind dovedirea experienţei similare prin cumul de contracte de o anumită valoare şi angajarea prin contract de muncă după atribuirea contractului nu a făcut obiectul sesizării iniţiale ce s-a finalizat prin emiterea Notei de constatare nr. x/28.04.2015", Înalta Curte apreciază că este total nefondată, instanţa de fond detaliind corect, la paginile 16 şi 17 din sentinţă, şi însuşite şi de către instanţa de control judiciar, argumentele pentru care a constatat că nu pot fi considerate nereguli, luate separat.

Este de observat că, în conformitate cu dispoziţiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, "(1) Activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influenţează rezultatele acestora.".

Deopotrivă, potrivit art. 14 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, "Datele suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, prevăzute la art. 31 alin. (1) din ordonanţă, sunt cuprinse, fără a se limita la acestea: în sesizări, în rapoarte de control/audit interne sau externe ori în hotărâri definitive şi irevocabile pronunţate de instanţele judecătoreşti, primite de către autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene după data emiterii Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare iniţial.".

Or, aşa cum corect a reţinut şi instanţa de fond, aceleaşi aspecte au mai fost verificate şi nu au fost stabilite nereguli noi, şi aşa cum se costată în sentinţa recurată, deciziile amintite vizează note de constatare identice.

Instanţa de recurs nu împărtăşeşte nici opinia recurentului-pârât în sensul că judecătorul fondului ar fi tras o concluzie greşită reţinând că la baza emiterii celor două note de constatare mai sus-amintite nu au stat aspecte noi, descoperite ulterior emiterii primei Decizii.

Cele consemnate în Notele de constatare nr. x din 27 aprilie 2015 şi nr. 64674 din 12 iulie 2016, precum şi că, cu ocazia întocmirii documentaţiei de atribuire, au fost constatate abateri de la legislaţia aplicabilă în materia achiziţiilor publice, nu reprezintă aspecte noi, cum greşit pretinde recurentul-pârât, descoperite ulterior emiterii primei Decizii.

Înalta Curte apreciază, astfel, că recursul declarat de recurentul-pârât este nefondat, cel puţin din perspectiva faptului că s-a dispus în mod nejustificat un nou control, după ce societatea recurentă-reclamantă fusese sancţionată anterior pentru acelaşi lucru.

În fine, cât priveşte celelalte critici formulate în recurs, Înalta Curte reţine, de asemenea, că nu pot fi primite, de fapt, ceea ce încearcă recurentul-pârât este o critică a soluţiei instanţei de fond cu privire la celelalte motive de nelegalitate.

În aceste condiţii, Înalta Curte constată că nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocat de recurentul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei (fost, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice), interpretarea şi aplicarea de către judecătorul fondului a normelor de drept material, cu referire la art. 69 alin. (1) lit. j) teza a II-a din Legea nr. 360/2002 fiind corectă şi legală.

În temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de pârât, ca nefondat, instanţa de fond pronunţând o hotărâre legală.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va admite excepţia lipsei de interes şi va respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L., ca fiind lipsit de interes.

în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei (fost, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice), ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite excepţia lipsei de interes în recursul promovat de recurenta-reclamantă, excepţie invocată din oficiu.

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 2777 din 30 iunie 2017, a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca fiind lipsit de interes.

Respinge recursul declarat de recurentul-pârât MINISTERUL LUCRĂRILOR PUBLICE, DEZVOLTĂRII ŞI ADMINISTRAŢIEI (fost, MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE) împotriva aceleiaşi sentinţe, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 10 iulie 2020.