Public procurement: substantial modification of contract value and violation of equal treatment where "unforeseen circumstances" defense fails due to diligent authority's foreseen site conditions

Şedinţa publică din data de 7 iulie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal la data de 10.07.2017, reclamanta S.C. A. S.A. a chemat în judecată pe pârâtul Guvernul României - Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - DGPIM -AMPOSM, solicitând instanţei să admită prezenta contestaţie şi să anuleze titlul de creanţă intitulat "Notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă", înregistrat sub nr. x/26.10.2016, emis de Ministerul Fondurilor Europene - AMPOS Mediu, precum şi măsurile dispuse prin acesta.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 113/CA/2017-P.I. din 25 septembrie 2017 a Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal s-a respins ca nefondată acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României - Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - DGPIM -AMPOSM.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a formulat recurs reclamanta criticând-o pentru motive de nelegalitate circumscrise cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.:

- antreprenorul a adus la cunoştinţa recurentei - reclamante că, din motive tehnice, nu se poate realiza o parte din lucrare, respectiv tronsonul Valea Albă-Certeze având o lungime de 2.426,58 m.

- Primăria Comunei Certeze, prin adresa nr. x/01.09.2015 a comunicat antreprenorului că în şedinţa Consiliului Local nu s-a aprobat închiderea totală a circulaţiei pe tronsonul respectiv;

- din motive tehnice conform Notei de constatare din 04.12.2015 încheiată la faţa locului ce are ataşată Adresa nr. x/07.12.2015 a firmei specializate în foraj, s-a concluzionat că nici realizarea lucrării prin forai nu este posibilă;

- soluţia optimă s-a materializat prin încheierea actului adiţional nr. x/15.06.2016, ocazie cu care s-a constat că a fost imposibil de realizat o parte din contract, respectiv "reabilitarea tronsonului Valea Albă-Certeze, având o lungime de 2.426,58 m" şi, pe cale de consecinţă, a fost diminuată corespunzător şi valoarea contractului cu 1.042.732,77 RON reprezentând un procent de 29,18%;

- situaţia nu denotă existenta unor erori de proiectare, specificaţiile tehnice din caietul de sarcini fiind reale, ci comportamentul imprevizibil al U.A.T. Certeze, care a fost, de la început, consecventă în susţinerea realizării investiţiei;

- situaţia se încadrează la circumstanţe iprevizibile, prevăzute la Cap. II, pct. 3 din Ordinul MFE nr. 543/2013, şi anume: o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să prevadă că nu se va accepta metoda de executare a lucrării în ciuda avizelor care au stat la baza emiterii Autorizaţiei de construire;

- pârâtul nu a justificat în ce modalitate reducerea valorii contractului a afectat procedura, respectiv transparenţa achiziţiei publice derulată în anul 2014, intrucât presupusa participare la procedura achiziţiei publice a unui terţ în considerarea valorii reduse a contractului este o pură speculaţie juridică lipsită de orice suport probator;

- deşi Actul Adiţional nr. 2 poartă data de 15.06.2016, fiind deci încheiat după apariţia Instrucţiunii nr. 1/02.03.2016 privind modificarea contractului de achiziţie publică în cursul perioadei sale de valabilitate şi încadrarea acestor modificări ca fiind substanţiale sau nesubstanţiale, emisă de Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice şi publicată în M.Of. nr. 171/07.03.2016, acesta a fost expresia evenimentelor petrecute în timpul derulării contractului ce au avut loc înainte de publicarea actului normativ, astfel că nu se poate face aplicarea retroactivă a acestuia;

- modificarea proiectului a fost aprobată de către Autoritatea de management prin Nota de aprobare nr. x din data de 15.07.2016, în condiţiile în care Suspiciunea de neregulă a fost emisă ulterior, respectiv în data de 21.07.2016 fără a se ţine cont de această aprobare;

- situaţia neaşteptată de la faţa locului, de imposibilitate a realizării tronsonului la care s-a făcut renunţarea, este o cauză exoneratoare de răspundere prevăzută de art. 1351 alin. (3) C. civ. potrivit căruia:

"Cazul fortuit este un eveniment care nu poate fi prevăzut si nici împiedicat de către cel care ar fii fost chemat să răspundă dacă evenimentul nu s-ar fi produs ";

- prin corecţia de 25% din valoarea contractului, reclamanta - recurentă este pusă în situaţia de a plăti pentru o lucrare neexecutată suma de 418.579.82 RON.

Pentru aceste motive s-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a formulat întâmpinare pin care a solicitat, anularea recursului pentru nemotivare, iar, în subsidiar, respingerea acestuia ca nefondat.

A susţinut intimatul că modificarea substanţială a contractului de lucrări în raport cu anunţul de participare sau documentaţia de atribuire se sancţionează cu măsura aplicării unei corecţii financiare de 25 % din valoarea contractului conform H.G. nr. 519/2004.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 31 martie 2020, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Cauza a fost suspendată având în vedere dispoziţiile Decretului Preşedintelui României privind instituirea stării de urgenţă nr. 195 din 16 martie 2020, fiind repusă pe rol la data de 7 iulie 2020.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt şi de drept relevante

La data de 31.03.2011, Autoritatea de Management a aprobat încheierea contractului de finanţare nr. x/31.03.2011 pentru implementarea proiectului intitulat "Extinderea şi reabilitarea infrastructurii de apă şi apă uzată în judeţul Satu Mare" - cod SMIS 17102, cu perioadă de implementare cuprinsă între 31.03.2011 - 31.07.2016 şi cu un buget total alocat de 202.917.301,00 RON, din care 187.368.284,00 RON pentru cheltuieli eligibile conform POS Mediu.

Sursele de finanţare pentru susţinerea proiectului au fost constituite din contribuţie UE în valoare de 159.263.041,00 RON (reprezentând 85% din finanţare), contribuţie publică naţională în valoare de 28.105.1243,00 RON (reprezentând 15% din finanţare) din care de la bugetul de stat în sumă de 24.357.877,00 RON (13.%), iar de la bugetul local în valoare de 3.4747.366,00 RON (2%).

Între reclamanta S.C. Compania A. S.A. Oradea şi antreprenorul Asocierea S.C. B. S.R.L. - S.C. C. S.R.L. a fost încheiat contractul de lucrări nr. x/15.06.2014, având ca obiect "Reabilitarea conductei de aducţiune pentru oraşul Negreşti-Oaş", din cadrul proiectului "Extinderea şi reabilitarea infrastructurii de apă şi apă uzată în Satu Mare", cu o perioadă de implementare de 16 luni, cuprinsă între 16.07.2014-16.11.2015, pentru o valoare iniţială în sumă de 3.572.925,95 RON fără TVA.

Prin actul adiţional nr. x/15.06.2016 s-au adus modificări la contractul de lucrări, în sensul că a fost diminuată valoarea contractului de lucrări cu suma de 1.042.732,77 RON, reprezentând un procent de 29,18% din valoarea contractului şi s-a redus obiectul contractului, prin renunţarea la executarea lucrărilor de reabilitare a tronsonului Valea Albă-Certeze, cu o lungime de 2.426,58 metri.

AM POS Mediu a emis Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 86690/26.10.2016, în care se reţine că, ulterior atribuirii contractului, autoritatea contractantă a încheiat actul adiţional nr. x/15.06.2016 la contractul de lucrări nr. x/04.06.2014, prin care s-a diminuat valoarea contractului cu suma de 1.042.732,77 RON, reprezentând un procent de 29,18% şi s-a redus concomitent şi obiectul contractului, prin renunţarea la reabilitarea tronsonului Valea Albă - Certeze, având o lungime de 2.426,58 m., concluzionându-se că, având în vedere prevederile O.U.G. nr. 66/2011 şi ale H.G. nr. 519/2014, se va aplica o corecţie financiară compusă din valoarea corespunzătoare diminuării contractului şi 25% din valoarea finală a contractului de lucrări nr. x/04.06.2014.

Autoritatea AM POS Mediu, prin decizia nr. 101422/30.12.2016, a respins contestaţia formulată de către S.C. A. S.A.

Prima instanţă a reţinut că prin modificarea contractului de lucrări nr. x/04.06.2014, reclamanta a afectat condiţiile iniţiale stabilite prin procedura de achiziţie publică şi a încălcat principiul tratamentului egal prevăzut de legiuitor în dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de servicii publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, împiedicând participarea la procedură a unor potenţiali operatori economici.

Prin motivele de recurs, recurenta -reclamantă susţine că a dovedit condiţiile de imprevizibilitate care au generat reducerea lucrărilor, în raport de diligenţele depuse şi de refuzul Unităţii Administrative Teritoriale Certeze de a aproba închiderea unui tronson în contextul necesităţii executării lucrărilor prin săpătură deschisă.

Referitor la argumentele prezentate de recurentă prin prisma acestei critici aduse sentinţei recurate instanţa de recurs precizează că potrivit definiţiei date de H.G. nr. 519/2014, noţiunea de "circumstanţe neprevăzute" trebuie să fie interpretată ca referindu-se la situaţii pe care o autoritate contractantă diligentă nu le poate prevedea (de exemplu, cerinţe noi rezultate din adoptarea unei noi legislaţii europene sau naţionale sau a condiţiilor tehnice, care nu au putut să fie prevăzute cu toate că s-au executat toate investigaţiile tehnice prevăzute în etapa de proiectare.

Prin Ghidul privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management/organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice aprobat prin Ordinul comun nr. 543/2.366/1.446/1.489/1.441/879/2013 şi anexă la acesta, capitolul II - Modificarea contractului de lucrări atribuit prin procedură de achiziţie publică, pct. 3 se precizează:

"Cu privire la condiţia particulară referitoare la "circumstanţele imprevizibile", această cerinţă trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să prevadă.

Exemple:

• dezastre naturale;

• noi cerinţe rezultate din adoptarea de noi reglementări legislative;

• condiţii tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului sau a avizelor care au stat la baza aprobării proiectului tehnic etc."

În acest context normativ, recurenta reclamantă invocă faptul că autoritatea locală a avut un comportament imprevizibil, în condiţiile în care aceasta a fost o susţinătoare a proiectului.

Cu privire la această împrejurare, instanţa de recurs, având în vedere cadrul legal anterior prezentat cu privire la noţiunea de "circumstanţe imprevizibile" care ar justifica modificarea contractului, reţine că nicio lucrare realizată de om nu poate constitui un factor de imprevizibilitate în sensul dispoziţiilor normative prezentate anterior, deoarece împrejurarea că lucrarea urmează a se desfăşură pe un pe teren stâncos prin săpătură deschisă, trebuia cunoscută de la început, ca urmare a investigaţiilor tehnice.

Or, acest impediment, respectiv lipsa aprobării de efectuare a lucrării prin săpătură deschisă de către UAT Certeze, putea fi prevăzut şi înlăturat de o autoritate contractantă diligentă.

Pentru aceste motive, constatând că în speţă a avut loc o modificare substanţială a contractului, în condiţiile în care valoarea acestuia s-a diminuat cu 29,18 %, Înalta Curte apreciază că autoritatea contractantă, prin fişa de date a achiziţiei, a împiedicat participarea unor agenţi economici care ar fi avut capacitatea tehnică de a se califica la procedura de achiziţie la valoarea reală a lucrărilor, fiind astfel încălcat principiul tratamentului egal prevăzut în dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.

In ceea ce priveşte critica privind aplicarea retroactivă a Instrucţiunii nr. 1/02.03.2016 Înalta Curte reţine că aceasta nu a stat la baza constatării neregulii, motiv pentru care o va respinge ca neavenită.

In referire la împrejurarea că prin Nota nr. x din data de 15.07.2016, autoritatea de management ar aprobat încheierea actului adiţional, constată Înalta Curte că, procedura verificărilor administrative este diferită de cea de control a unor nereguli astfel existenţa unor verificări administrative nu pot conduce la înlăturarea concluziilor organului de control cu privire la desfăşurarea procedurii de atribuire cu încălcarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 şi ale O.U.G. nr. 66/2011.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de recurenta-reclamantă S.C. A. împotriva sentinţei nr. 113/CA/2017-P.I. din 25 septembrie 2017 a Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 7 iulie 2020.