Financial correction for restrictive qualification criteria in public procurement under subsequent emergency ordinance

Şedinţa publică din data de 23 iunie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2015, reclamantul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice a chemat în judecată pârâtul Ministerul pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, solicitând instanţei ca, prin hotărârea pe care o va pronunţa, să dispună: anularea deciziei nr. 32788/23.12.2014, înregistrată la MECŞ - UMPFE cu nr. 03/05.01.2015; admiterea contestaţiei formulate împotriva notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/24.09.2014 şi, pe cale de consecinţă, anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/24.09.2014 privind proiectul "Sprijinirea sistemului educaţional prin portal educaţional dedicat", cod SMIS 4422, Contractul de achiziţie x nr. 73/10.11.2010, încheiat cu S.C. A. S.R.L. înregistrată la MECŞ -UMPFE cu nr. 473/29.09.2014.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 2928 din 6 octombrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea formulată de reclamantul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru promovarea Societăţii Informaţionale, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a formulat recurs reclamantul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice criticând-o pentru motive de nelegalitate, încadrate în cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate, şi în principal, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, rejudecarea litigiului pe fond, admiterea cererii de chemare în judecată şi anularea Deciziei nr. 32788/23.12.2014 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/24.09.2014.

În subsidiar, în temeiul art. 497 din C. proc. civ. s-a solicitat trimiterea cauzei primei instanţe, în vederea rejudecării fondului.

A apreciat recurentul - reclamant că, sentinţa recurată a fost pronunţată cu încălcarea principiului fundamental al respectării dreptului la apărare şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 care stabilesc obligativitatea respectării acestui drept în cadrul procedurii de constatare a neregulilor.

Având în vedere faptul că Raportul de audit nr. 51313/A.P./29.07.2014 era deja un document public la data întocmirii Notei de constatare, acesta putea fi adus la cunoştinţa reclamantei pentru a putea exercita în mod concret dreptul la apărare în faza iniţială a procedurii de stabilire a corecţiei financiare. în aceste condiţii, s-a considerat că nota de constatare este lovită de nulitate absolută, iar sentinţa recurată este dată cu încălcarea prevederilor legale aplicabile în această materie, fiind incălcate dispoziţiile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

Sentinţa recurată a fost dată prin nesocotirea aplicării retroactive a legislaţiei privitoare la stabilirea corecţiilor financiare, în Nota de constatare contestată, echipa de control aplicând prevederile unor acte normative, O.U.G. nr. 66/2011 modificat şi completat ulterior prin O.U.G. nr. 47/26.06.2014, respectiv H.G. nr. 519/2014, pentru pretinsa nerespectare a unor norme din materia achiziţiilor publice, realizând o corecţie financiară de 5% din valoarea unui contract de servicii, care a fost încheiat în anul 2010, adică mult înainte de intrarea în vigoare a actelor normative aplicate în speţă.

In întreg cuprinsul documentelor contestate, echipa de verificare face trimitere la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, care, la data emiterii Notei de constatare, era modificată şi completată prin O.U.G. nr. 47/26.06.2014, dar care, însă, nu poate fi aplicată în ceea ce priveşte dreptul substanţial în speţă, deoarece corecţia financiară este generată de o pretinsă încălcare a regulilor de achiziţii publice săvârşită anterior intrării acesteia în vigoare.

A reţinut recurenta concluziile Curţii Constituţionale în motivarea Deciziei nr. 66 din 26 februarie 2015, prin care a declarat neconstituţionale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) a pronunţat hotărârea în cauzele conexate C-260/14, Judeţul Neamţ şi C-261/14 PPU, Judeţul Bacău, prin care a statuat că aceste corecţii financiare sunt măsuri administrative, nu sancţiuni, astfel că se impune concluzia că invocarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 ca temei juridic al stabilirii unor corecţii financiare pentru pretinse încălcări ale regulilor de achiziţie publică săvârşite în anul 2010 este nelegală, prin încălcarea principiului constituţional al neretroactivităţii legii.

Totodată au fost invocate şi dispoziţiile art. 3-5 din Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a Noului C. civ., care reglementează situaţiile de aplicare a legii în timp ivite cu ocazia intrării în vigoare a Noului C. civ., precum şi a dispoziţiilor art. 6 Noului C. civ.

Sentinţa recurată a fost pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice susţinerile instanţei de judecată, în concordanţă cu cele ale echipei de verificare, fiind fundamentate pe supoziţii legate de o pretinsă nerespectare a principiilor de achiziţie publică în cazul documentaţiei de atribuire în care s-ar fi stabilit pretinse criterii de calificare "considerate restrictive", fără a fi aduse argumente pertinente în acest sens.

La Capitolul privind Specificaţiile tehnice, recurentul - reclamant a prevăzut faptul că "toate materialele de informare şi diseminare elaborate şi care fac obiectul prezentei achiziţii trebuie să respecte cerinţele Manualului de Identitate Vizuală pentru Instrumente Structurate 2007-2013 în România.

Nici O.U.G. nr. 34/2006, nici H.G. nr. 925/2006 nu oferă criterii clare pentru aprecierea caracterului "disproporţionat", astfel că aprecierea acestui caracter "disproporţionat" sau ..restrictiv" trebuie să se facă de la caz la caz în funcţie de specificul si gradul de complexitate a fiecărui contract de achiziţie publică.

Reclamanta a respectat prevederile art. 176,178, 179 şi 188 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

S-a invocat notificarea ANRMAP din 2012, precum şi schimbarea opticii legiuitorului în anul 2014, când ANRMAP publică la rubrica Notificări, în data de 28.05.2014 (cu acest prilej, fiind transmisă o notificare în SEAP cu nr. 191 din data de 21.05.2014), Notificarea nr. 2614 cu referire, aceasta din urmă fiind aplicată în mod retroactiv şi ilegal.

Astfel, sentinţa recurată este dată cu încălcarea dispoziţiilor de drept material aplicabile domeniului achiziţiilor publice, în vigoare la momentul desfăşurării procedurii de achiziţie publică, şi anume în anul 2010, motiv pentru care solicită casarea acesteia şi admiterea cererii de chemare în judecată a subscrisei.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul - pârât Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, prin întâmpinare, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate ca fiind legală şi temeinică.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 23 iunie 2020, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt şi de drept relevante

Prin fişa de date a achiziţiei, pct. V.4, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat îndeplinirea următoarei cerinţe minime pentru demonstrarea capacităţii tehnice şi/sau profesionale: prezentarea a cel mult 3 contracte în valoare totală cumulată de minim 80.000 ron fără TVA, încheiate în ultimii 3 ani (calculaţi de la data invitaţiei de participare) care să aibă ca obiect servicii de elaborare, tipărire şi difuzare de materiale promoţionale similare (min. 4 din cele 7 tipuri solicitate), destinate diseminării de proiecte finanţate din fonduri structurale/europene/alte fonduri externe.

Prin nota de constatare s-a reţinut că, prin impunerea unor cerinţe restrictive privind demonstrarea experienţei în domeniul fondurilor structurale/europene/alte fonduri externe, autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal şi dispoziţiile art. 178, art. 179, art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 şi art. 11 din H.G. nr. 925/2006.

Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/24.09.2014 a fost încheiată în baza dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, publicată în Monitorul Oficial la data de 30.06.2011, în vigoare la data întocmirii acestuia, însă procedura de achiziţie publică în cauză s-a desfăşurat în perioada în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător, abrogată prin O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, "activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare". Aceste prevederi au fost declarate neconstituţionale prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015 publicată în Monitorul Oficial nr. 236 din 7 aprilie 2015.

Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea Constituţională a constatat că cele două acte normative, O.G. nr. 79/2003 şi O.U.G. nr. 66/2011, cuprind, în privinţa activităţilor de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, reguli de drept substanţiale specifice, că textul de lege criticat aduce atingere principiului neretroactivităţii, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârşite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003. În consecinţă, Curtea Constituţională a constatat că se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, aşadar fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003 cu cele ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului. Rezultă că în mod corect procedura în baza căreia s-a efectuat controlul a fost cea prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare, Curtea Constituţională a reţinut că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe, în sensul că reglementează şi cu privire la potenţialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit, în schimb, sub aspectul corecţiilor/reducerilor în cazul constatării neregulilor, dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, stabilind în anexa la ordonanţa de urgenţă corecţii/reduceri procentuale, potrivit principiului proporţionalităţii.

Referitor la calificarea neregulii în cauză, însă, trebuie avut în vedere că, în ceea ce priveşte definiţia neregulii, dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt o preluare a prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene, potrivit cărora "constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate", precum şi a prevederilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a unor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de Coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.260/1999, potrivit cărora "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Regulamentele sunt obligatorii şi se aplică direct şi imediat, potrivit dispoziţiilor art. 288 paragraf 2 din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene, care prevăd că "Regulamentul are aplicabilitate generală. Acesta este obligatoriu în toate elementele sale şi se aplică direct în fiecare stat membru", astfel că stabilirea unor corecţii financiare în conformitate cu acesta respectă principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

De asemenea, se impune a fi avut în vedere că, referitor la această problemă, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene s-a pronunţat la data de 26.05.2016, în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, Judeţul Neamţ şi Judeţul Bacău cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, şi a stabilit că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale". În hotărârea Curţii s-a citat, în acelaşi sens, şi jurisprudenţa anterioară, respectiv soluţia pronunţată în cauza C-89/14, A2A, din data de 03.09.2015.

Având în vedere interpretarea dată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene aspectelor privind aplicarea în timp a O.U.G. nr. 66/2011, în cauză fiind îndeplinită condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, sunt nefondate motivele de recurs care vizează încălcări ale principiului neretroactivităţii legii, ca urmare a constatării neconstituţionalităţii art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015.

In ceea ce priveşte încălcarea dreptului la apărare, în raport de împrejurarea că reclamantul a putut formula punct de vedere asupra raportului de audit al Curţi de Conturi a României, reţine Înalta Curte că în cauză au fost respectate dispoziţiile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, observând că actul de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare conţine în cadrul punctului 8, menţiuni cuprinzând analiza punctului de vedere al reclamantei.

Actul care produce efecte (titlul de creanţă) este reprezentat de nota de constatare iar nu de raportul de audit, concluziile Curţii de Conturi nefiind obligatorii pentru echipa de control, reprezentând un document analizat în cadrul procedurii împreună cu punctul de vedere al persoanei verificate.

Raportat la neregula reţinuta, instanţa de control judiciar reţine că prin actele contestate, cu just temei, s-a constatat că prin impunerea cerinţelor de calificare în discuţie, autoritatea contractantă a restricţionat participarea la procedura de atribuire a contractului.

Conform art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Art. 179 din acelaşi act normativ prevede:

"Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia."

În cauză, impunerea cerinţei referitoare la experienţa anterioară privind prezentarea a cel mult 3 contracte în valoare totală cumulată de minim 80.000 ron fără TVA, încheiate în ultimii 3 ani, destinate diseminării de proiecte finanţate din fonduri structurale/europene/alte fonduri externe, este restrictivă şi nu prezintă relevanţă în ceea ce priveşte activitatea de tipărire şi difuzare de materiale promoţionale, îngrădind accesul la procedură al operatorilor care prezentau experienţă în domeniul unor proiecte similare, finanţate din alte fonduri.

În condiţiile arătate, criteriul privind experienţa similară este limitativ sub aspectul restrângerii sferei operatorilor economici cărora li s-a permis înscrierea la procedura de achiziţie publică, context în care, opţiunea operatorilor economici de a participa la procedura de achiziţie nu le-a mai aparţinut, fiindu-le restricţionată de autoritatea contractantă, care prin cerinţa litigioasă în discuţie a restrâns concurenţa, limitându-şi inclusiv aria de alegere.

Totodată, existenţa abaterii de la legalitate este conturată şi de faptul că autoritatea contractantă nu a expus, în cuprinsul notei justificative, motivele care au fundamentat impunerea cerinţei respective, exclusiv a experienţei în proiecte finanţate din fonduri structurale/europene sau alte fonduri externe, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora, "(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgentă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Manifestând dreptul autorităţii contractante de a impune, în situaţii de excepţii, cerinţe de calificare, însă sub rezerva îndeplinirii condiţiilor de legalitate ce rezidă din prevederile legale mai sus enunţate, se constată lipsa unei detalieri temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii acestei cerinţe.

În consecinţă, se constată că autoritatea contractantă, prin impunerea unor criterii restrictive, disproporţionate, a restricţionat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire, încălcând principiul liberei concurenţe prevăzut de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, Înalta Curte constată că prin actele contestate, în mod legal şi temeinic s-a reţinut că prin impunerea cerinţelor în discuţie, autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006, fiind aplicată o corecţie minimă, cu respectarea principiului proporţionalităţii.

Astfel, se constată că nu este vorba în cauză despre o aplicare retroactivă nici a notificării ANRMAP din anul 2014, ci despre o încălcare a dispoziţiilor legislaţiei în materia achiziţiilor publice.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Ministerul Educaţiei şi Cercetării împotriva sentinţei civile nr. 2928 din 6 octombrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 iunie 2020.