Public procurement financial correction upheld at 25% after quashing of lower court reduction to 5% for lack of proved prejudice

Şedinţa publică din data de 23 iunie 2020

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată iniţial pe rolul Curţii de Apel Bacău sub nr. x/2014, Compania Judeţeană A. S.A. a formulat contestaţie împotriva deciziei nr. 134526 din 19.12.2013 solicitând instanţei de judecată să dispună anularea deciziei contestate si, pe cale de consecinţa, anularea Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 18.10.2013 emisă de intimată, obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1 din 9 ianuarie 2018 pronunţate de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal s-a admis în parte contestaţia formulată de reclamanta Compania Judeţeană A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice.

S-a dispus anularea în parte a deciziei nr. 134526/19.12.2013 şi a notei de constatare nr. x/18.10.2013 întocmite de Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală AM POS Mediu, în sensul că se aplică o singură corecţie forfetară de 5% din valoarea contractului, ceea ce reprezintă 672.235,10 RON (în loc de 25% din valoarea contractului - 3.361.175,50 RON), cu modificarea corespunzătoare a valorii creanţei bugetare.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Pârâtul Ministerul Fondurilor Europene a formulat în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. recurs împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 criticând-o pentru următoarele motive de nelegalitate:

- deşi prima instanţă a stabilit legalitatea actului atacat referitor la neregulile reţinute la punctele a)-c), a reţinut în mod greşit faptul că pârâtul ar fi luat în considerare, la stabilirea valorii corecţiei financiare, şi constatările de la pct. d) cap. 7 din nota de constatare;

- instanţa de fond nu a fundamentat în drept măsura de reducere de la 25% la 5% a valorii corecţiei financiare şi s-a prevalat doar de împrejurarea că, deşi sesizat, Departamentul pentru Luptă Antifraudă nu a constatat existenţa unor indicii de fraudă, aspect care, nu a constituit un criteriu de evaluare pentru determinarea valorii corecţiei financiare;

- aplicarea unei singure corecţii forfetare de 25% din valoarea contractului a fost determinată în mod legal de către pârât, în raport de prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, astfel că pentru mai multe abateri constatate, a fost aplicată o singură corecţie forfetară de 25% din valoarea contractului;

- corecţiea financiară se impunea a fi menţinută de instanţa de fond, în condiţiile în care, punctele a)-c) din constatările echipei de control au fost găsite întemeiate şi justificate de instanţa de fond, ca urmare a propriei evaluări a situaţiei de fapt şi a încadrării în prevederile legale prevăzute de procedura achiziţiilor publice sub imperiul căreia s-a derulat procedura de atribuire a contractului de servicii nr. x/23.12.2011;

- în cauză, nu se poate reţine inexistenţa unui prejudiciu, de vreme ce neregulile constatate vizează neconformităti evidente ale procedurii de atribuirea a contractului de servicii nr. x/23.12.2011 cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, Ghidului CE (COCOF 07/0037/03) şi anexei la O.U.G. nr. 66/2011, invocându-se soluţia de principiu adoptată de către Plenul secţiei de contencios administrativ şi fiscal al înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa din 24.11.2014;

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei nr. 1/09.01.2018, iar în urma rejudecării pe fond, respingerea acţiunii, ca neîntemeiată.

Recurenta - reclamantă Compania Judeţeană A. S.A., a formulat, de asemenea, recurs, solicitând admiterea acestuia, casarea în parte a sentinţei atacate în ceea ce priveşte soluţia pronunţată cu privire la punctele a), b) şi c) din nota de constatare şi admiterea în totalitate a cererii de chemare în judecată, anularea în totalitate a actelor contestate, respectiv, decizia nr. 134526 din 19.12.2013 şi nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 18.10.2013.

La data de 6 mai 2019, recurenta - reclamantă a formulat cerere de renunţarea la judecata cererii, motivat împrejurarea că autoritatea de management a admis cererea privind suportarea de la bugetul de stat a corecţiei aplicate în cuantum de 3.361.175,5 RON.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată de recurenta - reclamantă la recursul declarat de recurentul - pârât s-a solicitat respingerea acestuia.

A susţinut recurenta - reclamantă că nu se poate susţine lipsa temeiului de drept al măsurii reducerii valorii corecţiei financiare, având în vedere că pct. 1.5 şi 1.6 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 şi pct. 5 şi 6 ale Ghidului COCOF prevăd clar posibilitatea diminuării colecţiei la 10% sau 5 %.

De asemenea, dispoziţiile art. 4 din H.G. nr. 875/2011 nu pot conduce la inaplicabilitatea reducerilor mai sus invocate, acestea fiind în concordanţă cu principiul proporţionalităţii reglementat de art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

Totodată, s-a apreciat că în cauză nu se poate vorbi despre o gravitate moderată, ci despre o aplicare neîntemeiată şi nelegală a corecţiilor prevăzute la pct. a) -c) din Notă, impunându-se, astfel cum s-a arătat în cuprinsul propriilor motive de recurs inlăturarea acestora în totalitate, şi nu diminuarea lor.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 23 iunie 2020, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

6. Soluţia instanţei de recurs

In prealabil, asupra recursului formulat de recurenta - reclamantă, Înalta Curte constată faptul că aceasta a formulat cerere de renunţare la judecata cererii.

Manifestarea de voinţă, în sensul de a se renunţa la judecata recursului, reprezintă o desistare, un act de dispoziţie al recurentei, care nu este supus cenzurii instanţei de judecată, conform principiului disponibilităţii care guvernează procesul civil.

Deşi sub aspectul formei, recurenta - reclamantă şi-a intitulat cererea ca fiind o "renunţare la judecată", Înalta Curte, fiind datoare în virtutea dispoziţiilor art. 22 alin. (4) din C. proc. civ., de a da o calificare juridică corectă a actului, în raport de voinţa reală a părţilor cu privire la efectele cererii de renunţare, constată că sunt incidente în cauză dispoziţiile art. 463 alin. (1) teza a II a din C. proc. civ., care reglementează Achiesarea la hotărâre ca reprezentând renunţarea unei părţi la calea de atac pe care o putea folosi ori pe care a exercitat-o deja împotriva tuturor sau a anumitor soluţii din respectiva hotărâre.

În raport de dispoziţiile legale mai sus arătate, Înalta Curte va lua act de cererea recurentei-reclamante Compania Judeţeană A. S.A. de renunţare la recursul declarat împotriva sentinţei civile nr. 1 din 9 ianuarie 2018 pronunţate de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Analizând sentinţa atacată prin prisma motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. invocat de recurentul - pârât, Înalta Curte constată că recursul este fondat, faţă de următoarele considerente:

Argumente de fapt şi de drept relevante

În baza deciziei nr. 613/30.10.2012, modificată prin decizia nr. 816/25.03.2013 emisă de Directorul General al AM POS Mediu, s-a procedat la efectuarea unei verificări documentare ce a avut ca scop analiza celor expuse în suspiciunea de neregulă, transmisă de Serviciul Monitorizare Raportare din cadrul DG AM POS MEDIU privind încheierea contractului de servicii nr. x/23.11.2011 - 120104/04.01.2012, "Asistenţa tehnica pentru managementul proiectului şi întocmire documentaţii pentru contracte de lucrări prioritatea II" din cadrul proiectului, "Extinderea si reabilitarea infrastructurii de apă şi apă uzată în judeţul Neamţ".

A fost întocmită Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 18.10.2013 prin care s-a concluzionat că:

"a. - autoritatea contractanta nu a prelungit în mod rezonabil data limită pentru depunerea ofertelor/candidaturilor, în pofida modificărilor şi completărilor succesive ale criteriilor de selecţie, care au fost neclare, cu cerinţe redundante. În acest fel, operatorii economici interesaţi nu au beneficiat de un interval de timp adecvat şi suficient pentru elaborarea ofertelor şi pentru pregătirea documentelor de calificare. În condiţiile în care s-a optat pentru licitaţia restrânsă, nu a fost asigurată o competiţie adecvată, fiind depuse doar 3 oferte, din care una a fost descalificată.

În conformitate cu prevederile punctului 5 din Ghidul CE pentru stabilirea corecţiilor financiare (COCOF 07/0037/03), precum şi cu prevederile punctului 1.5 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru deficienţa consemnată este aplicabilă o corecţie de 25% din valoarea contractului, care poate fi diminuată la 10% sau la 5%, în funcţie de gravitate.

b. - având în vedere că prin clarificarea 7/19.05.2011 s-au modificat informaţiile deja publicate prin anunţul de participare/erate, AC avea obligaţia să publice un Anunţ de tip erată. Astfel, potenţialii candidaţi/ofertanţi din UE nu au fost înştiinţaţi de aceasta modificare, având în vedere că, spre deosebire de Anunţul de tip erată, clarificările nu se publică în JOUE.

În conformitate cu prevederile punctului 5 coroborat cu punctul 2 din Ghidul CE pentru stabilirea corecţiilor financiare (COCOF 07/0037/03), precum şi cu prevederile punctului 3.5 coroborat cu pct. 1.2 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru deficienţa consemnată este aplicabilă o corecţie de 25% din valoarea contractului, care poate fi diminuată la 10% sau la 5%, în funcţie de gravitate.

c - oferta câştigătoare nu include documentele solicitate pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare stabilite de AC, în ceea ce priveşte experienţa specifică a experţilor propuşi pentru poziţiile de Lider de echipa şi de Lider adjunct de echipă.

Pentru deficienţele consemnate, în baza prevederilor Ghidului CE pentru stabilirea corecţiilor financiare (COCOF 07/0037/03) stipulate la pct. 6, "Aplicarea de criterii de atribuire ilegale" şi a prevederilor anexei 1.6 la O.U.G. nr. 66/2011, este aplicabila o corecţie forfetara de 25% din valoarea contractului, care poate fi diminuată la 10% sau la 5%, în funcţie de gravitatea neregulilor."

În consecinţă, pentru aceste motive, având în vedere şi prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor Metodologice de aplicare a revederilor O.U.G. nr. 66/2011 s-a propus aplicarea unei singure corecţii forfetare de 25% din valoarea contractului, ceea ce reprezintă suma de 3. 361.175,50 RON.

Împotriva acestei note, reclamanta a formulat contestaţie, ce a fost respinsa prin decizia nr. 134526 din 19.12.2013, comunicată la 23.12.2013.

Prima instanţa, analizând decizia şi nota atacată raportat la criticile formulate de reclamantă prin cererea de chemare în judecată a validat constatările actul de control, reţinând că autoritatea contractantă nu a prelungit în mod rezonabil data limită pentru depunerea ofertelor/candidaturilor, în pofida modificărilor şi completărilor succesive ale criteriilor de selecţie, care au fost neclare, cu cerinţe redundante. În acest fel, operatorii economici interesaţi nu au beneficiat de un interval de timp adecvat şi suficient pentru elaborarea ofertelor şi pentru pregătirea documentelor de calificare. În condiţiile în care s-a optat pentru licitaţia restrânsă, nu a fost asigurată o competiţie adecvată, fiind depuse doar 3 oferte, din care una a fost descalificată. A avut în vedere instanţa fondului că a avut loc o prelungire efectivă de numai 4 zile, deşi între cele două prelungiri interveniseră noi modificări ale criteriilor.

Totodată, a reţinut instanţa că, deşi prin "clarificarea" din data de 19.05.2011 s-au modificat documentele prin care se putea proba experienţa specifică solicitată liderului de echipă, totuşi autoritatea contractantă nu a publicat un anunţ tip erată, astfel că potenţialii ofertanţi care puteau face dovada recepţiei lucrărilor cu procese-verbale au fost îndepărtaţi din procedura de achiziţie.

Referitor la neregula constatată la pct. c) din notă, a avut în vedere judecătorul fondului că pentru niciuna dintre poziţiile cheie în executarea contractului nu au fost prezentate documente care să probeze experienţa suficientă a persoanelor propuse a le ocupa, întrucât înscrisurile invocate de reclamantă (depuse la dosarul achiziţiei) nu conţin toate informaţiile cerute prin anunţul de participare, astfel că în mod corect a stabilit pârâtul în sarcina reclamantei săvârşirea neregulii prevăzute de punctul 6 din Ghidul CE pentru stabilirea corecţiilor financiare (COCOF 07/0037/03) şi de punctul 1.6 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Cu toate acestea, deşi a constat legalitatea notei de constatare în ceea ce priveşte neregulile reţinute, observând Înalta Curte că aspectele reţinute la pct. d) cu privire la numirea, în poziţia de lider de echipă a directorului general al autorităţii contractante de la data desfăşurării procesului de atribuire, nu au constituit un criteriu de evaluare pentru determinarea valorii corecţiei financiare, astfel cum rezultă din pct. 9 din notă, instanţa de fond a dispus diminuarea ratei corecţiei pentru fiecare neregulă în parte la 5%.

Pentru a stabili în acest mod, prima instanţa a constatat lipsa prejudiciului pe motiv că nu s-a dovedit prejudicierea bugetului Uniunii Europene sau prejudicierea fondurilor publice naţionale, ci s-a constatat o situaţie care ar fi putut duce la prejudicierea acestor bugete.

Această apreciere a primei instanţe reprezintă rezultatul unei interpretări greşite a legii, respectiv, a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, care definesc neregula ca fiind "Orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

În această privinţă, se impune a se preciza faptul că în afară de prevederile din legislaţia naţională, noţiunea de neregulă este definită în art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziţii care au aplicabilitate directă în legislaţia naţională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Plecând de la această definiţie, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a stabilit, în jurisprudenţa sa, că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporţionalităţii, principiu consacrat de jurisprudenţa acestei curţi.

De altfel, în acelaşi sens, a fost adoptată, la data de 24.11.2014, soluţia de principiu a secţiei de contencios administrativ a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, stabilindu-se că:

"în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului".

Prin urmare, considerentele primei instanţe referitoare la lipsa prejudiciului, sunt nefondate, deoarece obligaţia de restituire sau recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei sau producerii unui prejudiciu.

Având în vedere aceste aspecte, Înalta Curte apreciază că instanţa de fond nu a făcut o analiză temeinică a modalităţii de desfăşurare a procedurii, raportat la gravitatea abaterilor, aplicând şi interpretând în mod greşit prevederile legale incidente în cauză, astfel încât recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene este fondat, aspect de natură a atrage casarea hotărârii de fond şi reformarea soluţiei primei instanţe.

De altfel, chiar instanţa, prin sentinţa atacată, acceptă că prin săvârşirea fiecărei nereguli s-ar fi putut deturna procedura de achiziţie de la scopul ei firesc, cu consecinţa atribuirii contractului unui anumit ofertant şi în folosul ilicit al anumitor angajaţi ai autorităţii contractante.

În legătură cu critica privind încălcarea principiului proporţionalităţii la stabilirea sancţiunii aplicate, Înalta Curte constată că potrivit art. 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 şi art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95, producerea însăşi a unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a banilor acordaţi atrage sancţiunea restituirii acestora.

Potrivit art. 98 alin. (2) primul paragraf din Regulamentul nr. 1083/2006:

"statele membre procedează la corecţiile financiare necesare pentru neregularităţile individuale sau sistemice constatate în operaţiunile sau în programele operaţionale. Corecţiile la care procedează statele membre constau în anularea totală sau parţială a participării publice pentru programul operaţional. Statele membre ţin seama de natura şi de gravitatea neregularităţilor şi a pierderii financiare care rezultă pentru fonduri".

Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că "obligaţia de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr-o practică nelegală nu constituie o sancţiune, ci este simpla consecinţă a constatării că nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, făcând ca avantajul primit să fie nedatorat" (a se vedea hotărârea Somvao C-599/13, pct. 36 şi jurisprudenţa citată).

Prin urmare, întrucât principiul compatibilităţii cu dreptul Uniunii este un principiu fundamental care reglementează eligibilitatea operaţiunii în cauză pentru o finanţare europeană, instanţa reţine că, prin aplicarea corecţiei în cauză în cuantumul stabilit, s-a respectat principiul proporţionalităţii, în funcţie de natura şi de gravitatea neregularităţilor, nefiind unul dintre cazurile în care neregularitatea vizează o sumă fixă ce a putea fi declarată neeligibilă, ci o întreagă procedură ce trebuia să respecte principiile prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, a căror încălcare putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene - conform celor reţinute anterior.

Astfel, prima instanţă a efectuat o greşită aplicare a prevederilor art. 4 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora "în cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor nereguli/abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate corecţiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanţă, se va aplica valoarea cea mai mare a corecţiei financiare/reducerii procentuale propuse".

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, constatând că este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004, raportat la prevederile art. 496 alin. (1) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, va casa sentinţa atacată şi, în rejudecare, va respinge acţiunea, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Ia act de cererea recurentei - reclamante Compania Judeţeană A. S.A. de renunţare la recursul declarat împotriva sentinţei civile nr. 1 din 9 ianuarie 2018 pronunţate de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Admite recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinţei civile nr. 1 din 9 ianuarie 2018 pronunţate de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi rejudecând, respinge acţiunea ca nefondată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 iunie 2020.