Municipality loses bid to overturn 25% EU-fund correction for undisclosed tender scoring criteria

Şedinţa publică din data de 2 iunie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 17.03.2017, reclamantul U.A.T. Municipiul Drobeta Turnu Severin a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, anularea deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 23/20.02.2017 şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.12.2016.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 2607 pronunţată în data de 26 iunie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamantul U.A.T. Municipiul Drobeta Turnu Severin, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamantul Municipiul Drobeta Turnu Severin, Primăria Municipiului Drobeta Turnu Severin prin primar, invocând motivele de nelegalitate prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

Recurentul reclamant învederează faptul că instanţa de fond a interpretat în mod greşit dispoziţiile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 14 din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, pentru criteriul de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic" stabilit, s-au ales factorii de evaluare pentru care s-a precizat ponderea din punctajul total maxim ce poate fi obţinut iar în cazul factorilor de evaluare "preţ" si "durata de proiectare" s-a precizat algoritmul de calcul în funcţie de ofertele minime.

Pentru factorul de evaluare "caracteristici privind nivelul tehnic", s-a stabilit ponderea de 30%, având ca şi componente soluţiile propuse conform cerinţelor din caietul de sarcini (20 pct.), soluţii privind siguranţa în exploatare (4 pct.), goluţii privind siguranţa la foc (2 pct.), soluţii privind izolaţii (2 pct.), şi soluţii psraind sănătatea oamenilor (2 pct.).

Alegerea subfactorilor are la bază cerinţe imperative impuse de norme tehnice, normative, prescripţii tehnice, legislaţie specifică de proiectare si calitate în construcţii.

Astfel, prin Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, sunt stabilite la art. 5, alin. (1), cerinţele fundamentale aplicabile pentru obţinerea unor construcţii de calitate: rezistenta mecanică şi stabilitate, securitatea la incendiu, igiena, sănătate si mediu înconjurător, siguranţa si accesibilitate in exploatare, protecţie împotriva zgomotului, economie de energie si izolare termica. Având in vedere complexitatea proiectului, natura obiectivelor acestea fiind monumente istorice, este evident avantajul obţinut de autoritatea contractanta în cazul ofertelor tehnice prin care se propun soluţii care tin cont de exigentele de calitate impuse de lege.

Ofertele asemănătoare sub aspectele soluţiilor cuantificate prin subfactorii de evaluare ai componentei tehnice, în măsura îndeplinirii cerinţelor fundamentale de calitate, nu era obligatoriu să fie diferenţiate prin punctajul pentru această componentă, o eventuală diferenţiere rezultând eventual din ceilalţi factori de evaluare. Legislaţia prevede modalitatea procedurală de alegere a ofertantului câştigător chiar şi în cazul în care există oferte care obţin acelaşi punctaj în urma evaluării.

Consideră reclamantul că autoritatea contractantă nu a încălcat prevederile legale cu privire la factorul de evaluare "caracteristici privind nivelul tehnic" pentru procedura de atribuire a contractului de servicii "PT Reabilitare Palatul Cultural Theodor Costescu si Cetatea Severinului" întrucât:

- stabilirea ofertei câştigătoare s-a realizat prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care s-au stabilit ponderi relative şi în cazul a doi factori, un algoritm specific de calcul in conformitate cu prevederilor art. 14, alin. (1) din H.G. nr. 925/2006;

- factorul de evaluare şi subfactorii acestei componente stabiliţi de autoritatea contractantă au legătură directă cu natura şi obiectul contractului de achiziţie atâta timp cât este vorba de proiectarea unor lucrări de reabilitare a două monumente istorice, proiectare care necesită o abordare aparte având în vedere complexitatea, importanţa respectării exigenţelor de calitate şi nu în ultimul rând siguranţa în exploatare.

Avantajul real şi evident pe care îl are autoritatea contractanta prin utilizarea factorului de evaluare "caracteristici privind nivelul tehnic" este cel de a obţine din partea ofertanţilor o soluţie tehnică adaptată cerinţelor legislative cumulative pentru toate exigentele de calitate şi în acelaşi timp de a avea siguranţa obţinerii avizelor/acordurilor si autorizaţiilor specifice din partea instituţiilor avizatoare si de control abilitate.

Astfel, instanţa de fond a apreciat greşit aplicarea normelor de drept material incidente în cauză şi raportat la celelalte apărări ale noastre legate de ponderea redusă a factorului de evaluare "caracteristici privind nivelul tehnic", precum şi cele legate de faptul că documentaţia de atribuire nu a fost contestată, publicarea anunţului de participare fiind acceptat de către ANRMAP.

Analizând ponderea factorului de evaluare pentru componenta tehnică de 30%, se observă ca aceasta are o influenţă mai mică asupra punctajului final a ofertelor, ceilalţi factori cuantificabili prin formule de calcul reprezentând 70% din total, mai mult subfactorii acestei componente reprezentând o pondere de 20% din total.

Potrivit Procesului-verbal al deschiderii ofertelor nr. x/27.01.2009, s-a depus oferta de către un singur ofertant, caz în care este vorba de evaluarea unei singure oferte. In susţinerea corecţiei de 25%, se menţionează că "s-a ţinut cont de faptul prin alegerea sub factorilor de evaluare, autoritatea contractanta a descurajat participarea operatorilor economici (din cei şapte ofertanţi care au cumpărat caietul de sarcini, doar unul singur a depus oferta)". Susţinerea corecţiei printr-o supoziţie, este complet eronată, ofertanţii care au cumpărat caietul de sarcini si nu au depus oferte, fiind ori neinteresati de contract având în vedere complexitatea proiectului ori nu puteau îndeplini condiţiile de participare (proiectarea lucrărilor de reabilitare a monumentelor istorice fiind supuse legislaţiei specifice cu cerinţe stricte pentru proiectanţii atestaţi pentru monumente istorice).

Nu s-a avut în vedere dreptul posibililor ofertanţi de a solicita clarificări şi de a contesta documentaţia de atribuire, în perioada dintre data publicării anunţului de participare şi data depunerii ofertelor. Dreptul operatorilor economici interesaţi de procedurile de achiziţie publică, de a contesta documentaţiile sau actele emise de către autorităţile contractante în derularea procedurilor, este reglementat de O.U.G. nr. 34/2006 (art. 272, art. 255).

Toate aceste împrejurări, coroborate cu modul clar în care au fost stabilit punctajul pentru factorul de evaluare "caracteristici privind nivelul tehnic", duc la concluzia că în cauză nu s-a produs nicio vătămare vreunui potenţial participant la procedura de licitaţie şi nu a existat nici un prejudiciu.

Reclamantul mai arată că, urmare a controlului făcut de pârât, este reţinută neregula prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), punctul 8 - prin documentaţia de atribuire nu sunt descrise detaliat criteriile de atribuire cât şi ponderea acestora- şi este de 25% din valoarea contractului verificat.

Instanţa de fond nu a avut în vedere faptul că deşi contractul a fost încheiat în 2009, sancţiunea şi neregula au fost cele prevăzute de H.G. nr. 519/2014.

Autoritatea de control, în temeiul O.G. nr. 66/2011, a aplicat o sancţiune prevăzută de H.G. nr. 519/2014 pentru o neregularitate considerată a fi intervenit înainte de intrarea în vigoare a Ordonanţei 66/2011 şi a H.G. nr. 519/2014, respectiv la încheierea contractului nr. x/10.02.2009.

Consideră că procedând astfel, autoritatea de control a acţionat în baza unor prevederi legale ce au fost declarate neconstituţionale, prin Decizia nr. 66/2015, iar sancţiunile aplicate sunt nule.

Astfel, prin Decizia Curţii Constituţionale cu nr. 66/2015 s-a admis excepţia de neconstituţionalitate ridicată din oficiu de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, s-a constatat că prevederile art. 66 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora sunt neconstituţionale.

Curtea a constatat că, urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003 cu cele ale Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmata de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În cazul de faţă calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare nu s-au făcut în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii ci în temeiul unui act normativ, care nu era în vigoare la data semnării contractului nr. x/10.02.2009, respectiv O.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 519/2014, ceea ce constituie din punctul nostru de vedere motiv de nulitate a Notei de Constatare a Neregulilor şi a Deciziei contestate.

De asemenea, prin Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, pronunţată în cauzele reunite C-260/14 şi C-261/14 s-a stabilit că principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intrat în vigoare după ce a avut Ioc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Astfel, principiile enunţate mai sus se opun ca reglementarea nouă să se aplice la efectele trecute ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, ori contractul nr. x/10.02.2009 a fost încheiat sub imperiul reglementării anterioare, respectiv O.U.G. nr. 79/2003 şi considerăm că atât pretinsa încălcare cât şi efectele s-au produs sub imperiul reglementării anterioare.

Concluzionând, reclamantul consideră că se impune în cauză verificarea aplicării O.U.G. nr. 66/2011 în timp, în lumina pricipiului neretroactivităţii legii civile.

4. Apărări formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 06.11.2017, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

5.1 Excepţia nulităţii recursului pârâtei invocată de reclamantă este apreciată de instanţa de control judiciar ca neîntemeiată.

Prin cererea de recurs pârâta a invocat motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. potrivit căruia se poate casa hotărârea când a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Relativ la motivul de casare invocat, criticile privind nemotivarea recursului sunt nefondate, fiind identificate nemulţumirile reclamantului referitoare la maniera de interpretare a normelor aplicabile de către instanţa de fond, chiar dacă în parte acestea reprezintă o reluare a criticilor din contestaţia cu care a învestit instanţa de fond.

5.2. Pe fondul recursului

Analizând legalitatea sentinţei civile atacate, prin prisma motivelor de recurs, a apărărilor din întâmpinare şi a dispoziţiilor legale, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurentul-reclamant a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 23/20.02.2017 prin care intimatul-pârât a respins contestaţia administrativă formulată de recurentul-reclamant împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.12.2016, privind contractul de finanţare nr. x/15.10.2009 pentru proiectul "Reabilitare Palatului Cultural Theordor Costescu şi Cetatea Severinului", cod SMIS 3773.

Prin Nota nr. x/28.12.2016, recurentului-reclamant i-a fost aplicată o corecţie de 25% din valoarea contractului de servicii proiectare nr. 2765/10.02.2009, încheiat cu S.C. A. S.R.L..

Constatând că neregula se încadrează la Anexa, Partea I, lit. A), pct. 8 din O.U.G. nr. 66/2011 ("prin documentaţia de atribuire nu sunt descrise suficient de detaliat criteriile de atribuire şi ponderea acestora"), cuantumul corecţiei a fost stabilit, prin aplicarea pct. 8, lit. A), partea I din Anexa la H.G. nr. 519/2014, la 25% din valoarea contractului de servicii nr. x/10.02.2009. Valoarea creanţei bugetare rezultate din aplicarea corecţiei financiare este de 294.418,54 RON (din care 49.418,54 RON tva).

Astfel, pentru implementarea proiectului finanţat, beneficiarul, în calitate de autoritate contractantă, a organizat şi desfăşurat o procedură de atribuire (licitaţie deschisă).

La cap. VII din Fişa de date a achiziţiei, s-au specificat următoarele: criteriul de atribuire este "cea mai avantajoasă ofertă economică"; factorii de evaluate sunt: preţul total al ofertei financiare - 50 p; durata totală de proiectare - 20 p; caracteristici privind nivelul tehnic - 30 p; alte detalii privind aplicarea algoritmului de calcul: 1. Punctajul pentru factorul de evaluare "Preţul total al ofertei financiare" se va acorda astfel: pentru oferta cu cel mai mic preţ, se va acorda punctaj maxim; pentru alt preţ "n" punctajul se acordă astfel: Pn=(preţ minim/preţ "n") x punctaj maxim acordat;

Punctajul pentru factorul de evaluare "Durata totală de proiectare" se va acorda astfel: pentru termenul de proiectare cel mai scăzut, se va acorda punctajul maxim; pentru alt termen mai mare "n" punctajul se acordă astfel: Pn=(termen minim/termen "n") x punctaj maxim acordat; 3. Punctajul pentru factorul de evaluare "caracteristici privind nivelul tehnic" de maxim 30 puncte se va acorda pe baza aprecierii obiective şi imparţiale efectuate de membrii comisiei de evaluare, ţinându-se seama de specificaţiile din ofertă cu privire la: soluţiile propuse de fiecare ofertant conform cerinţelor din caietul de sarcini - 20 p; soluţii privind siguranţa în exploatare - 4 p; soluţii privind siguranţa la foc - 2 p; soluţii privind izolaţii - 2 p; soluţii privind sănătatea oamenilor - 2 p.

Procedura de atribuire a fost finalizată prin încheierea de către autoritatea contractantă cu ofertantul declarat câştigător S.C. A. S.R.L. a contractului de servicii nr. x/10.02.2009, având valoarea de 1.465.000 RON fără tva.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.12.2016, echipa de control a reţinut următoarele: "Se confirmă sesizarea potrivit căreia autoritatea contractantă n a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertanţilor, bazată pe o metodologie concretă de calcul, o grilă de punctare care să permită stabilirea în mod obiectiv a punctajului acordat fiecărui potenţial ofertant în intervalul stabilit, ţinând cont de gradul de îndeplinire a cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini.

Prin urmare, în lipsa unei astfel de metodologii face imposibilă predictibilitatea analizei de către comisia de evaluare a gradului de îndeplinire a cerinţelor impuse ofertanţilor cu privire la factorii de evaluare şi pe cale de consecinţă, stabilirea, în mod obiectiv, a unui punctaj acordate fiecărei oferte care să asigure respectarea principiului tratamentului egal impus de legislaţia în materie.".

În ceea ce priveşte neregula constatată, echipa de control a apreciat că autoritatea contractantă a nesocotit prevederile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 14 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Împotriva acestui titlu de creanţă, la data de 01.02.2017, reclamantul a formulat contestaţie administrativă, care a fost respinsă ca nefondată de Unitatea de Soluţionare a Contestaţiilor P.O.R. din cadrul M.D.R.A.P.F.E. prin decizia nr. 23/20.02.2017 .

Soluţia primei instanţe, de respingere a acţiunii ca nefondată, este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, întrucât reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente, în raport de situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând punctual criticilor formulate, Înalta Curte reţine că neregula constatată prin actele administrative contestate vizează abateri de la aplicarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice aferente contractului de servicii de proiectare nr. 2765/10.02.2009, încheiat cu S.C. A. S.R.L., reducerea procentuală aplicată fiind de 25%, în valoare de 294.418,54 RON (din care 49.418,54 RON tva).

În concret, referitor la atribuirea contractului de servicii proiectare nr. 2765/10.02.2009, în urma verificărilor documentare s-a constatat că în ceea ce priveşte criteriu de atribuire - cea mai avantajoasă ofertă economică şi fişa de date a achiziţiei nu conţin o detaliere clară şi temeinică a avantajelor pe care autoritatea contractuală le poate obţine prin utilizarea factorilor de evaluare respectivi.

Mai exact, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a stabilit că punctajul pentru factorul de evaluare "caracteristici privind nivelul tehnic" se va acorda "pe baza aprecierii obiective şi imparţiale efectuate de membrii comisiei de evaluare, ţinându-se seama de specificaţiile din ofertă cu privire la: soluţiile propuse de fiecare ofertant conform cerinţelor din caietul de sarcini - 20 p; soluţii privind siguranţa în exploatare - 4 p; soluţii privind siguranţa la foc - 2 p; soluţii privind izolaţii - 2 p; soluţii privind sănătatea oamenilor - 2 p".

În acest context, în mod corect, instanţa de fond a reţinut că autoritatea contractantă nu a elaborat un algoritm obiectiv şi clar de acordare a punctajului, lăsând la latitudinea comisiei de evaluare modalitatea de acordare a punctelor în cadrul acestui factor de evaluare. Mai mult, în fişa de date a achiziţiei nu se precizează ce ar trebui să înţeleagă operatorii economici prin "soluţii", astfel că nu se poate stabili în mod obiectiv cum vor fi diferenţiate ofertele asemănătoare.

Potrivit art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006: "În sensul prevederilor alin. (1), autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza, în mod clar şi detaliat, în documentaţia de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum şi metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi. Factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum şi metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătură concretă cu specificul contractului şi, după ce au fost stabiliţi, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire".

Tot astfel, potrivit dispoziţiilor art. 14 din H.G. nr. 925/2006:

"(1) În cazul în care criteriul utilizat este "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (1) lit. a) din ordonanţa de urgenţă, stabilirea ofertei câştigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm specific de calcul.

(2) Algoritmul de calcul, precum şi factorii de evaluare a ofertelor, care vor fi luaţi în considerare în cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", se precizează în mod clar şi detaliat în cadrul documentaţiei de atribuire şi vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi".

Or, rezultă cu puterea evidenţei că lipsa unei metodologii obiective de calcul a factorilor de evaluare face imposibilă predictibilitatea analizei de către comisia de evaluare a gradului de îndeplinire a cerinţelor impuse ofertanţilor cu privire la factorii de evaluare şi, pe cale de consecinţă stabilirea în mod obiectiv a unui punctaj acordat fiecărei oferte care să asigure respectarea principiilor fundamentale care guvernează achiziţiile publice, în speţă, principiului tratamentului egal reglementat de dispoziţiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Aplicarea principiului tratamentului egal presupune ca, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, să se stabilească şi să se aplice reguli, cerinţe, criterii identice pentru toţi operatorii economici, astfel încât aceştia să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi.

Atât autoritatea emitentă a actelor administrative contestate, cât şi instanţa de fond au analizat susţinerile şi apărările părţilor, ajungând în mod judicios la concluzia că în lipsa unei metodologii clare de evaluare şi punctare a ofertelor, autoritatea contractantă nu a asigurat un cadru adecvat de evaluare obiectivă a ofertelor, fiind încălcat astfel principiul tratamentului egal în procedura de atribuire, consacrat de normele legale antereferite.

În explicitarea noţiunii referitoare la "asigurarea unui grad adecvat de publicitate", la pct. 2.1 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011 se menţionează că principiul egalităţii de tratament şi cel al nediscriminării impun o obligaţie de transparenţă care constă în garantarea, în favoarea oricărui potenţial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiţii adecvate de competiţie.

În speţă, Înalta Curte nu poate reţine ca argumente în favoarea reclamantului nici susţinerea acestuia potrivit căreia factorul de evaluare "caracteristici privind nivelul tehnic" are o pondere redusă şi nici susţinerea în ceea ce priveşte dreptul posibililor ofertanţi de a solicita clarificări şi de a contesta documentaţia de atribuire.

Astfel, Înalta Curte constată că respectivul factor are o pondere de 30% în totalul punctajului, astfel că nu se poate reţine influenţa mică asupra punctajului final, chiar dacă ceilalţi doi factori reprezintă 70% în procesul de evaluare a ofertelor. Or, dispoziţiilor legale anterior citate stabilesc fără echivoc că "algoritmul de calcul, precum şi factorii de evaluare a ofertelor, (...), se precizează în mod clar şi detaliat în cadrul documentaţiei de atribuire", indiferent de ponderea lor în punctajul final.

Totodată, nu se poate concluziona în sensul că exercitarea/neexercitarea dreptului legal de a contesta procedura de către potenţialii operatori economici nu înlătură răspunderea autorităţii contractante pentru încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice. Astfel, lipsa contestaţiilor nu validează procedura de atribuire ca fiind conformă şi nu exonerează autoritatea contractantă de răspundere, aceasta fiind, potrivit art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 şi contractului de finanţare, singura responsabilă pentru desfăşurarea procedurii de atribuire cu nerespectarea dispoziţiilor legale.

Trecând la examinarea criticilor recurentului reclamant vizând pretinsa încălcare a principiului neretroactivităţii legii civile, urmare a aplicării O.U.G. nr. 66/2011, deşi procedura de achiziţie publică în legătură cu care a fost reţinută pretinsa abatere a fost derulată cu respectarea prevederilor legale în vigoare la data derulării acesteia şi a hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene pronunţată în cauzele reunite C-260/14 şi C-261/14, Înalta Curte constată că este nefondat.

Nu sunt întemeiate criticile referitoare la încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, reiterate prin cererea de recurs, întrucât, astfel cum în mod corect a reţinut şi instanţa de fond care de altfel a realizat o analiză detaliată a conţinutului O.U.G. nr. 66/2011 prin raportare la dispoziţiile O.G. nr. 79/2003, nu poate fi vorba în cauză despre aplicarea retroactivă a actului normativ menţionat, şi mai cu seamă că prin aplicarea sancţiunii prevăzute de acesta nu i-a fost creat recurentei reclamante niciun prejudiciu.

Înalta Curte arată totodată, în completarea argumentaţiei înfăţişată de judecătorul fondului şi faţă de susţinerea recurentei în sensul incidenţei în cauză a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/26.02.2015, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 236/07.04.2015, că, fără a contesta desigur caracterul obligatoriu al acestor decizii, în prezenta cauză are prevalenţă hotărârea CJUE pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, Judeţul Neamţ şi Judeţul Bacău, la data de 26 mai 2016, privind cererile de decizie preliminară formulate de Curtea de Apel Bacău, deplin relevantă.

Instanţa de trimitere, prin cele două cereri preliminare, a adresat CJUE mai multe întrebări, urmărind se afle, inter alia, şi daca art. 98 alin. (2) primul paragraf, a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că, corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fonduri structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt masuri administrative sau dimpotrivă este vorba despre sancţiuni administrative, sens în care devine incident principiul aplicării retroactive a sancţiunii mai puţin severe, precum şi în ce măsură principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice.

Prin hotărârea menţionată, CJUE a statuat în sensul că potrivit articolului 98 alin. (2) din Regulamentul nr. 1083/2006, corecţiile financiare la care trebuie să procedeze statele membre când constată neregularităţi au ca scop retragerea unui avantaj dobândit în mod nejustificat de operatorii economici, corecţiile efectuate în contextul descris fiind măsuri administrative iar nu sancţiuni, astfel că întrebarea vizând principiul aplicării retroactive a sancţiunii mai puţin severe este rămasă fără obiect.

A mai arătat în mod expres CJUE că principiul securităţii juridice impune ca orice situaţie de fapt să fie, în mod normal, apreciată în lumina normelor în vigoare la data producerii, dar, deşi legea nouă produce efecte numai pentru viitor, ea se aplică în lipsa unei derogări şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi. Potrivit aceleiaşi jurisprudenţe nici aplicarea principiului încrederii legitime nu poate împiedica la modul general ca o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementarii anterioare.

Drept urmare, acordând deplină eficienţă principiului supremaţiei dreptului comunitar, şi faţă de dezlegarea fără echivoc cuprinsă decizia CJUE sus arătată, Înalta Curte reţine netemeinicia criticilor reclamantului privind neretroactivitatea legii civile.

Înalta Curte arată totodată că împărtăşeşte concluzia primei instanţe desprinsă în urma analizei cuprinzătoare realizată asupra întregului probatoriu administrat în cauză, din perspectiva prevederilor legale aplicabile şi apreciază astfel ca fiind justă şi deplin fundamentată juridic constatarea în sensul că reclamantul nu a făcut în cauză, dovada existenţei prejudiciului şi a legăturii de cauzalitate dintre aplicarea textelor neconstituţionale şi prejudiciul invocat.

Iar, sub aspectul susţinut de către reclamant că nu a fost dovedit prejudiciul creat bugetului Uniunii Europene, Înalta Curte arată că:

În sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995:

"abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

În mod corespunzător, O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător definea "neregula" drept, orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile legale naţionale şi/sau comunitare, precum şi cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care prejudiciază bugetul general al Comunităţii Europene şi/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

Este adevărat că toate aceste definiţii includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial, dar nu se poate reţine în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit, de vreme ce s-a reţinut săvârşirea de nereguli în legătură cu procedura de achiziţie publică, respectiv natura restrictivă a cerinţelor în discuţie rezultând tocmai urmare analizei realizate din perspectiva dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie publică.

Or, existenţa neregulii conduce implicit la existenţa unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui.

Concluzionând, întrucât sunt întemeiate constatările autorităţii intimate, în sensul săvârşirii de către recurentul-reclamant a unei nereguli în procedura de atribuire a contractului de de servicii nr. x/10.02.2009, se reţine că sunt legale actele administrative contestate, prin care, în raport de prevederile pct. 8 lit. A), partea I, Anexa O.U.G. nr. 66/2011 şi şi Anexa la H.G. nr. 519/2014, a fost stabilită o corecţie financiară de 25 % din valoarea contractului de servicii.

Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru considerentele expuse din care rezultă că nu este fondat motivul de recurs reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în baza art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul declarat dereclamantul Municipiul Drobeta Turnu Severin prin Primar împotriva sentinţei nr. 2607 din data de 26 iunie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul­-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Drobeta Turnu Severin, Primăria Municipiului Drobeta Turnu Severin prin primar împotriva sentinţei nr. 2607 din data de 26 iunie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 2 iunie 2020.