Restrictive public procurement qualification criteria and retroactive application of financial corrections as administrative measures

Şedinţa publică din data de 2 iunie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la 29.04.2015, sub nr. x/2015, reclamanta UAT Negreşti a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea deciziei nr. 18/10.04.2015, prin care a fost soluţionata contestaţia formulata de UAT Negreşti, împotriva Notei de Constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA 26.292/05.04.2012, rectificată prin Nota de Constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA 29.610/19.04.2012, emisa de către Direcţia de Control si Verificare Utilizare Fonduri Comunitare din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale si Administraţiei Publice, privind proiectul cod SMIS 7570, intitulat Reabilitarea reţelei de străzi urbane in Oraşul Negreşti ", beneficiar Unitatea Administrativ Teritoriala oraşul Negreşti, domeniul major de intervenţie 1.1 - Planuri integrate de dezvoltare urbana

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 2947 pronunţată în data de 10 octombrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta UAT Negreşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 2947 din data de 10 octombrie 2016, pronunţată de Curtea Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Negreşti a declarat recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare instanţei de fond.

Recurenta a susţinut că, prin aplicarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 la procedura de achiziţie publică derulată în anul 2009, s-a încălcat principiul neretroactivităţii.

Astfel, cu privire la corecţia de 25% din valoare contractului aplicată la contractul de lucrări nr. x/01.11.2011, instanţa de fond a apreciat, în mod greşit, aplicarea sancţiunii ca legală, importanţa lucrării pentru comunitate fiind majoră şi solicitarea cerinţelor minime cu privire la personalului cheie nu este disproporţionată şi nici irelevantă.

Cu privire la corecţia financiară de 5% din valoare contractului aplicată la contractul de lucrări nr. x/13.09.2010, potrivit art. 187 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă are libertatea de a solicita un număr considerat suficient pentru a prezenta o experienţă similară adecvată cu obiectul contractului şi valoarea/amploarea lui. Astfel, prevederile art. 9 din H.G. nr. 925/2006 au fost respectate.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

Prin cererea de chemare în judecată promovată la data de 07.04.2017, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Negreşti a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, anularea deciziei nr. 18/10.04.2015, prin care a fost soluţionata contestaţia formulata de UAT Negreşti, împotriva Notei de Constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA 26.292/05.04.2012, rectificată prin Nota de Constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA 29.610/19.04.2012, emisa de către Direcţia de Control si Verificare Utilizare Fonduri Comunitare din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale si Administraţiei Publice, privind proiectul cod SMIS 7570, intitulat Reabilitarea reţelei de străzi urbane in Oraşul Negreşti ", beneficiar Unitatea Administrativ Teritoriala oraşul Negreşti, domeniul major de intervenţie 1.1 - Planuri integrate de dezvoltare urbana.

Între reclamantă, în calitate de beneficiar, şi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, în calitate, de autoritate de management pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013, a fot încheiat, la data de 11.04.2011, Contractul de finanţare nr. x - cod SMIS 7570, privind implementarea proiectului "Reabilitarea reţelei de străzi urbane în Oraşul Negreşti, judeţul Vaslui".

În vederea îndeplinirii obiectivului proiectului reclamanta a încheiat două contracte:

1. Contractul de servicii nr. x/13.09.2010, încheiat cu S.C. A. S.R.L., valoarea acestuia fiind de 388.120 RON, din care T.V.A. 75.120 RON;

2. Contractul de lucrări nr. x/01.11.2011, încheiat cu S.C. B. S.A., valoarea acestuia fiind de 22.601.157,53 RON, fără T.V.A.

Proiectul "Reabilitarea reţelei de străzi urbane în Oraşul Negreşti, judeţul Vaslui" a făcut obiectul activităţii de control derulate de Direcţia Control şi Verificare Utilizare Fonduri Europene.

În urma activităţii de control, s-a reţinut săvârşirea de reclamantă a următoarelor nereguli:

- Referitor al derularea procedurii de atribuire a Contractului de servicii nr. x/13.09.2010, al cărui obiect îl constituie consultanţă pentru implementare proiect integrat pentru dezvoltare urbană, s-a constatat că autoritatea contractantă a solicitat îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare, menţionate în Fişa de date a achiziţiei, însă nemotivate în Nota justificativă, care au condus la restricţionarea participării la procedura de atribuire, încălcându-se astfel prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006.

Pentru a concluziona în acest sens, organele de control au reţinut că UAT Negreşti nu a justificat impunerea unui număr minim de contracte cu finanţare europeană nerambursabilă, respectiv:

- 5 contracte finalizate sau în curs de finalizare, pentru implementare proiecte finanţate din fonduri europene nerambursabile;

- cel puţin 10 proiecte similare conforme elaborate pentru obţinerea de finanţări nerambursabile în ultimi trei ani, în baza unor contracte;

- să prezinte următoarele categorii de personal:

- 1 manager de proiect cu experienţă specifică 5 ani în domeniul managementului proiectelor finanţate din fonduri europene nerambursabile, participant, la minim trei proiecte similare cu finanţare nerambursabilă;

- 1 responsabil tehnic cu experienţă în derularea proiectelor de investiţii din fonduri europene nerambursabile, participant la implementarea a cel puţin 3 proiecte cu finanţare nerambursabilă;

- 1 responsabil financiar - minim 3 ani în domeniul managementului financiar al proiectelor finanţate din fonduri nerambursabile europene, participant la implementarea a cel puţin 3 proiecte cu finanţare nerambursabilă:

- 1 expert achiziţii publice participant la implementarea a cel puţin 3 proiecte finanţate din fonduri europene cu componente de achiziţii.

- Referitor al derularea procedurii de atribuire a Contractului de servicii nr. x/01.11.2011, s-a constatat că autoritatea contractantă a solicitat îndeplinirea cerinţe restrictive, menţionate în Fişa de date a achiziţiei, însă nemotivate în Nota justificativă, care au condus la restricţionarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire, încălcându-se astfel prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006.

Pentru a concluziona în acest sens, organele de control au reţinut faptul că UAT Negreşti:

- a solicitat îndeplinirea de către personalul cheie a unor cerinţe minime privind vechimea în atestare/calificare profesională, condiţie care are prin ea însăşi efect restrictiv, de vreme ce impune solicitanţilor dovedirea unui anumit număr de ani vechime în specializarea/profesia respectivă;

- a impus participanţilor a îndeplinirii standardului OHSAS 18001, cerinţă care are caracter restrictiv, în condiţiile în care O.U.G. nr. 34/2004 dă posibilitatea autorităţii contractante să solicite, în cadrul criteriilor de calificare, numai certificarea sistemelor de management al calităţii şi a sistemelor de management de mediu prin raportarea la standarde europene relevante; or, standardul OHSAS 18001 nu se încadrează nici în categoria standardelor de management al calităţii, nici în cea a standardelor de management al mediului.

Activitatea de control s-a finalizat cu întocmirea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/05.04.2012, care a fost rectificată prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.04.2012, în final stabilindu-se următoarele corecţii:

- pentru Contractul de servicii nr. x/13.09.2010, în baza prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 şi ale subpunctului 2.3 - Aplicarea unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori nelegali - din anexa Ordonanţei, echipa de control a constatat faptul că se impune aplicarea unei corecţii financiare de 5% din valoarea Contractului de servicii nr. x/13.09.2010, încheiat de UAT Negreşti şi S.C. A. S.R.L., şi, întrucât până la data controlului s-au efectuat plăţi în valoare de 150.000 RON + 36.000 RON (reprezentând T.V.A), valoarea creanţei bugetare este de 9.150 RON;

- pentru Contractul de servicii nr. x/01.11.2011, în baza prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 şi ale subpunctului 1.7 - Stabilirea în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare a unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare nelegali - din anexa Ordonanţei, echipa de control a constatat faptul că se impune aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea Contractului de servicii nr. x/01.11.2011, respectiv 7.025.764,83 RON la care se adaugă T.V.A. aferentă, valoarea creanţei bugetare fiind de 9.150 RON.

Împotriva acestor note de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare, reclamanta a formulat contestaţie administrativă, soluţionată prin Decizia nr. 18/10.04.2015, în sensul respingerii căii de atac administrative.

Reclamantul a arătat că prin aplicarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 s-ar fi nesocotit principiul neretroactivităţii legii, considerând că nu se poate aplica o sancţiune stabilită printr-un act normativ pentru acte şi pentru fapte petrecute anterior adoptării acestuia, întrucât activitatea de prevenire, constatare şi sancţionare a neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene trebuie să vizeze doar fapte şi acte juridice care au intervenit/au fost săvârşite după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Nu sunt întemeiate criticile referitoare la încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, reiterate prin cererea de recurs, întrucât, astfel cum în mod corect a reţinut şi instanţa de fond care de altfel a realizat o analiză detaliată a conţinutului O.U.G. nr. 66/2011 prin raportare la dispoziţiile O.G. nr. 79/2003, nu poate fi vorba în cauză despre aplicarea retroactivă a actului normativ menţionat, şi mai cu seamă că prin aplicarea sancţiunii prevăzute de acesta nu i-a fost creat recurentei reclamante niciun prejudiciu.

Înalta Curte arată totodată, în completarea argumentaţiei înfăţişată de judecătorul fondului şi faţă de susţinerea în sensul incidenţei în cauză a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/26.02.2015, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 236/07.04.2015, că, fără a contesta desigur caracterul obligatoriu al acestor decizii, în prezenta cauză are prevalenţă hotărârea CJUE pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, Judeţul Neamţ şi Judeţul Bacău, la data de 26 mai 2016, privind cererile de decizie preliminară formulate de Curtea de Apel Bacău, deplin relevantă.

Instanţa de trimitere, prin cele două cereri preliminare, a adresat CJUE mai multe întrebări, urmărind se afle, inter alia, şi daca art. 98 alin. (2) primul paragraf, a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că, corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fonduri structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt masuri administrative sau dimpotrivă este vorba despre sancţiuni administrative, sens în care devine incident principiul aplicării retroactive a sancţiunii mai puţin severe, precum şi în ce măsură principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice.

Prin hotărârea menţionată, CJUE a statuat în sensul că potrivit articolului 98 alin. (2) din Regulamentul nr. 1083/2006, corecţiile financiare la care trebuie să procedeze statele membre când constată neregularităţi au ca scop retragerea unui avantaj dobândit în mod nejustificat de operatorii economici, corecţiile efectuate în contextul descris fiind măsuri administrative iar nu sancţiuni, astfel că întrebarea vizând principiul aplicării retroactive a sancţiunii mai puţin severe este rămasă fără obiect.

A mai arătat în mod expres CJUE că principiul securităţii juridice impune ca orice situaţie de fapt să fie, în mod normal, apreciată în lumina normelor în vigoare la data producerii, dar, deşi legea nouă produce efecte numai pentru viitor, ea se aplică în lipsa unei derogări şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi. Potrivit aceleiaşi jurisprudenţe nici aplicarea principiului încrederii legitime nu poate împiedica la modul general ca o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementarii anterioare.

Drept urmare, acordând deplină eficienţă principiului supremaţiei dreptului comunitar, şi faţă de dezlegarea fără echivoc cuprinsă decizia CJUE sus arătată, Înalta Curte reţine netemeinicia criticilor reclamantei privind neretroactivitatea legii civile.

Nefondate sunt în opinia instanţei de control judiciar şi celelalte susţineri ce vizează fondul cauzei, mai cu seama că, din chiar maniera de formulare a lor se observa că nu reprezintă veritabile critici în raport cu hotărârea instanţei de fond, recurenta reclamantă reluând, practic, parţial conţinutul cererii de chemare în judecată.

Înalta Curte arată totodată că împărtăşeşte concluzia primei instanţe desprinsă în urma analizei cuprinzătoare realizată asupra întregului probatoriu administrat în cauză, din perspectiva prevederilor legale aplicabile şi apreciază astfel ca fiind justă şi deplin fundamentată juridic constatarea în sensul că reclamanta nu a justificat şi/sau motivat, în cauză, impunerea unui număr minim de contracte cu finanţare europeană nerambursabilă şi experienţa minimă cerută pentru diferite categorii de personal în derularea proiectelor finanţate cu fonduri nerambursabile europene.

Astfel, prin Decizia nr. 18/10.04.2015 de soluţionare a contestaţiei formulată de către reclamantă s-a reţinut că în ceea ce priveşte achiziţia de servicii de consultanţă şi achiziţia de servicii de lucrări, beneficiarul proiectului nu a respectat prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Aspectele imputate reclamantei sunt, în esenţă, referitoare la faptul că în cadrul procedurilor de atribuire a contractului de servicii de consultanţă nr. 6713/13.09.2010 şi a contractului de lucrări nr. x/01.11.2011, a solicitat, cu titlu de criteriu de calificare, îndeplinirea unor cerinţe cu caracter restrictiv, astfel cum s-a arătat în precedent.

Potrivit dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:,,(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.".

Totodată, dispoziţiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 dispun în sensul că:,,(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.".

În fine, şi în ceea ce priveşte neregulile constatate cu referire la contractul nr. x/13.09.2010, Înalta Curte reţine pertinenţa şi justeţea concluziilor primei instanţe, în sensul că nu există o justificare pentru care demonstrarea experienţei similare pentru contractul de servicii de auditare a fost limitată, atât sursa de finanţare, respectiv proiecte finanţate din fonduri europene nerambursabile, precum şi la impunerea unui număr minim de 5 contracte similare, restricţionând astfel participarea la procedura de atribuire a unor potenţiali ofertanţi care ar fi putut prezenta o experienţă similară în proiectare, fără ca aceasta să fie afectată de sursa de finanţare, ori de numărul de contracte, aici prezumând că ar fi putut fi dovedită o experienţă superioară dobândită din prestarea unui singur contract sau două contracte, dar cu o complexitate deosebită, faţă de experienţa dobândită din 5 sau mai multe contracte care pot fi cuantificate doar din punct de vedere cantitativ. Pentru aceleaşi argumente şi celelalte două condiţii au caracter restrictiv.

În ceea ce priveşte aprecierea caracterului restrictiv al cerinţelor cu privire la personalul cheie trebuie avut în vedere faptul că aceste cerinţe sunt şi trebuie să fie cerinţe minime de calificare, cerinţe care nu trebuie să constituie obstacole nejustificate şi care să restricţioneze accesul operatorilor economici la procedură, autoritatea contractantă având obligaţia de a asigura atât o procedură competitivă conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, cât şi de a respecta principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Referitor la contractul de servicii nr. x/13.09.2010 recurenta a arătat că a solicitat demonstrarea "experienţei similare doar prin nivelul cantitativ, fără a impune un nivel valoric, tocmai pentru a nu îngrădi posibilitatea operatorilor economici de a participa la procedura de licitaţie şi pentru a nu restrânge concurenţa.".

Sub acest aspect, în stabilirea cerinţelor minime de calificare, autoritatea contractantă avea obligaţia de a acţiona astfel încât cerinţele impuse să nu fie exagerate, iar, în situaţii de excepţie, se impunea motivarea temeinică a respectivelor limitări. Or, nu există nicio justificare a cerinţelor specificate, astfel cum anterior s-a enunţat, cum nu există nici pentru condiţia privind vechimea personalului în cazul contractului de servicii nr. x/01.11.2011.

Cu privire la acest contract, reclamanta arată că nu a stabilit în documentaţia de atribuire criterii de natură a restricţiona participarea la procedura de atribuire, faţă de amploarea lucrărilor şi valoarea contractului, cerinţele minime cu privire la personalul cheie nefiind disproporţionate şi irelevante.

Această critică nu poate fi primită având în vedere că, autoritatea contractantă nu a justificat în mod judicios cerinţele minime impuse, nu a relevat utilitatea lor, argumentele care aduc în discuţie amploarea lucrărilor şi valoarea contractului, fiind lipsite de suport legal.

Or, rezultă cu evidenţă în urma analizei realizate din perspectiva dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie publică săvârşirea de nereguli în legătură cu procedura de achiziţie publică, respectiv natura restrictivă a cerinţelor în discuţie.

Concluzionând, întrucât sunt întemeiate constatările autorităţii intimate, în sensul săvârşirii de către recurenta-reclamantă a unei nereguli în procedura de atribuire a contractelor de achiziţie nr. x/13.09.2010 şi nr. y/01.11.2011, se reţine că sunt legale actele administrative contestate, prin care, în raport de prevederile pct. 2 subpunctul 2.3 Anexa O.U.G. nr. 66/2011, a fost stabilită o corecţie financiară de 5 %, respectiv potrivit pct. 1, subpunctul 1.7 din acelaşi act normativ, a fost stabilită o corecţie financiară de 25 % .

Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru considerentele expuse din care rezultă că nu este fondat motivul de recurs reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în baza art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Negreşti prin primar împotriva sentinţei civile nr. 2947 din data de 10 octombrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Negreşti prin primar împotriva sentinţei civile nr. 2947 din data de 10 octombrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 2 iunie 2020.