Personal liability of an intermediary’s director for using client funds to settle debts and inadequate order execution policies

Şedinţa publică din data de 2 iunie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanţe la data de 12.09.2016 sub nr. x/2016, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, în temeiul art. 2 alin. (3) din Legea 297/2004 privind piaţa de capital şi art. 8 alin. (1) raportat la art. 11 alin. (1) lit. a) şi art. 18 alin. (1) şi alin. (2) din Legea 554/2004 anularea Deciziei A.S.F. nr. 3316/05.11.2015, revocarea măsurii principale stabilite prin Decizia A.S.F. nr. 3316/05.11.2015 constând în sancţionarea cu amendă în cuantum de 15.000 RON alternativ cu înlocuirea cu măsura avertismentului prevăzută la art. 273 alin. (1) lit. A) pct. I din Legea nr. 297/2004; obligarea pârâtei la plata cheltuielilor judiciare.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1073 pronunţată în data de28 martie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei civile nr. 1073 din data de 28 martie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs reclamantul A., invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurent reclamant în motivarea recursului său a argumentat că:

Instanţa de fond a reţinut în mod greşit faptul că potrivit articolului 84 alin. (1) şi (2) din Regulamentul 32/2006 reclamantul poate avea calitatea de subiect pasiv al sancţiunilor aplicate.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond consideră că prin decizia de sancţionare nu există o descriere în fapt şi drept a faptei personale pentru care este sancţionat. În decizia emisă de către ASF este menţionată doar o prevedere legală fără a fi motivată în fapt, fără a menţiona concret motivele care au stat la baza sancţionării sale. Reprezentanţii ASF ar fi trebuit să enumere clienţii şi operaţiunile de transfer. Presupusa faptă detaliată la punctul 1 al deciziei nr. 3316/05.11.2015 nu există, fapta de practică frauduloasă nu există.

Invocând art. 24 alin. (1) LPC şi art. 2 alin. (2) din Dispunerea de măsuri nr. 5/2009 arată că acestea vizează obligaţii ale intermediarului şi nu ale conducătorului/directorului general al societăţii.

Arată că, în opinia sa, pentru ca starea de fapt să fie prezentată corect, enumerarea clienţilor debitori şi a operaţiunilor de transfer din conturile acestora în contul clientului creditor ar trebui să fie dovedite prin documente. În lipsa oricărei dovezi în acest sens fapta descrisă nu există.

Nu rezultă din niciun document pus la dispoziţia ASF faptul că din conturile unor clienţi debitori ar fi fost transferate sume în contul unui client creditor pentru acoperirea obligaţiilor respectivului client.

În ceea ce priveşte referirea la practicile frauduloase, întrucât fondurile care aparţin clienţilor societăţii B. sunt depuse în conturi deschise în numele societăţii, subiectul pasiv al prevederii legale susmenţionate este persoana juridică şi nu recurentul reclamant.

Cu privire la răspunderea personală a conducătorilor prevăzută la art. 65 alin. (1) şi art. 84 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006, apreciază că, prin raportare la descrierea faptei nu există nicio încălcare a acestora.

Din dispoziţiile legale menţionate în Decizia 3316/05.11.2015, rezultă că nu există nicio legătură între fapta sesizată/descrisă în decizia ASF şi prevederile legale invocate, întrucât obiectul sancţiunii nu este reprezentat de încălcarea sau inexistenţa unor prevederi specifice ale unor proceduri sau politici interne. Astfel, recurentul reclamant nu poate fi subiectul unor fapte care nu au fost reţinute în decizia de sancţionare - şi anume fapte referitoare la procedurile/politicile interne ale societăţii.

Arată că, în ceea ce priveşte încălcarea art. 90 alin. (2) din Regulamentul nr. 32/2006, condiţia impusă de către însuşi textul legal nu este îndeplinită prin fapta reţinută în cadrul actului administrativ de sancţionare, întrucât fapta nu a fost de natură a periclita fondurile băneşti ale clienţilor, datorită circumstanţelor în care a fost săvârşită.

Echipa de control a ASF a interpretat eronat o operaţiune contabilă înregistrată cu o zi întârziere (transferul unor sume din conturile/fondurile proprii ale C. S.A. în contul unui client creditor) ca şi utilizare a fondurilor altor clienţi debitori pentru acoperirea obligaţiilor unui clienţi creditori, fără să existe nicio dovadă că drepturile/activele clienţilor debitori ar fi fost înstrăinate, utilizate ori afectate în orice fel.

Precizează că la data de decontare,12.08.2015, clienţii societăţii au fost net vânzători (deci au avut de încasat bani), vânzările totale fiind de 2.912.703,91 RON iar cumpărările totale fiind în valoare de 2.734.125,12 RON (ceea ce înseamnă că în contul global de clienţi a intrat suma netă de 178.578,79 RON).

Prin urmare, nu se poate identifica în mod clar, care este fapta şi care este încălcarea normei care se impută, o astfel de obligaţie aparţinând A.S.F. şi fiind obligatorie pentru valabilitatea actului administrativ prin care se aplică sancţiuni contravenţionale, după cum rezultă din motivarea Deciziei ICCJ nr. 3202 din 21 iunie 2007.

Aşadar, prin decizia de sancţionare personală a conducătorului se reţine încălcarea nu de către acesta, ci de către intermediarul B. S.A. a unor dispoziţii legale aşa cum se menţionează în act, sancţiunea fiind aplicată însă exclusiv recurentului reclamant în calitate de Director General Adjunct ca responsabil pentru respectivele încălcări însă din interpretarea textelor legale pretins încălcate, rezultă că faptele dacă ar fi reale ar fi imputabile intermediarului şi nu directorului general iar cele ce ar permite sancţionarea directorului general, în calitatea sa de conducător, nu sunt aplicabile în speţă.

În ceea ce priveşte fapta de practică frauduloasă precizează că nu poate fi reţinut faptul ca fondurile clienţilor creditori au fost utilizate pentru acoperirea obligaţiilor unui client creditor şi datorită faptului că în data de 12.08.2015 din contul în care erau deţinute fondurile clienţilor nu au fost efectuate plăţi către Depozitarul Central.

Susţine şi că, între presupusa contravenţie (generată de înregistrarea scriptică a unei note contabile în sistemul intern cu întârziere de 1 zi) şi persoana sa nu există nicio legătură.

Aşa cum rezultă şi din atribuţiile descrise în contractul individual de muncă şi fisa postului, în desfăşurarea activităţilor zilnice Conducătorul/Directorul General Adjunct nu desfăşoară activităţi de contabilitate/reconciliere a soldurilor clienţilor, astfel încât nu poate efectiv realiza presupusa contravenţie reţinută la punctul 1 al deciziei nr. 3315/05.11.2015 (respectiv acoperirea parţială a soldului debitor al contului unui client din fondurile clienţilor creditori - faptă comisivă ce ar presupune efectuarea unor înregistrări contabile şi în aplicaţia interna de back-office). Aceste atribuţii sunt delegate în sarcina altor angajaţi ai societăţii.

În exercitarea atribuţiilor de conducător/director general, activităţile ce pot fi efectuate sunt fie cele de prevenire (realizate prin aprobarea/verificarea procedurilor, asigurarea resurselor necesare fiecărui departament în parte pentru desfăşurarea activităţii, etc), fie cele de remediere ale cauzelor/efectelor unor potenţiale fapte ilicite (raportate fie de departamentul de control intern, fie de către auditorii societăţii).

Astfel, o situaţie de risc operaţional (înregistrarea în contabilitate cu întârziere a unui transfer) rezolvată în mai puţin de 24 de ore de la producerea sa, fără niciun fel de prejudicii sau alt impact negativ asupra clienţilor sau a societăţii, operaţiune în care recurentul nu a fost implicat operaţional, nu poate fi reţinută ca şi contravenţie săvârşită de acesta, lipsind atât latura obiectivă cât şi cea subiectivă a contravenţiei. Nu poate fi reţinută - nu este descrisă acţiunea întreprinsă sau modul în care recurentul a realizat sau participat efectiv la producerea contravenţiei, motivele sau intenţia pe care le-ar fi putut avea în săvârşirea faptei (nici recurentul, nici societate angajatoare neavând niciun beneficiu din presupusa faptă ilicită).

Nu a fost niciun moment necesară utilizarea fondurilor unor clienţi debitori pentru acoperirea obligaţiilor unor clienţi creditori, motiv pentru care nu poate fi reţinută nici utilizarea nici înstrăinarea activelor unor clienţi.

Presupusa fapta detaliată la punctul 2 al deciziei nr. 3315/05.11.2015 nu există (nu există nicio legătură între presupusa contravenţie şi prevederea legală invocată).

Articolul 64 lit. g) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 nu conţine prevederi care să reglementeze măsuri de management al riscului/decontare a tranzacţiilor realizate de către intermediari/clienţi (care ar putea include, eventual, limite de tranzacţionare sau transmitere a ordinelor clienţilor), ci vizează obţinerea celui mai bun rezultat atunci când sunt executate ordinele de tranzacţionare transmise de către clienţi. Instanţa de fond a reţinut doar faptul că în momentul în care s-a efectuat tranzacţionarea ar fi trebuit să existe disponibil în cont, disponibil care exista.

De altfel, acelaşi Regulament, prin art. 137 alin. (3), reglementează clar ce trebuie sa conţină politica de executare a ordinelor.

Instanţa de fond nu a reţinut în mod corect procedura de tranzacţionare deoarece o eventuală limită de tranzacţionare sau posibilitatea de a efectua tranzacţii pe descoperire de cont nu reprezintă o cerinţă legală obligatorie referitoare la obiectul politicii/procedurii descrise prin articolul 64 lit. g), respectiv articolul 137 al Regulamentului C.N.V.M. nr. 32/2006, întrucât măsura/presupusa încălcare se referă la decontarea tranzacţiilor, şi nu la executarea ordinelor (sau transmiterea acestora spre executare)/obţinerea celui mai bun rezultat pentru clienţi.

Toate prevederile art. 64 lit. g) şi ale articolelor subsecvente care detaliază modalitatea de implementare a acestuia, se referă la alegerea locurilor de executare ale ordinelor/tranzacţiilor, nu la obligativitatea unor masuri interne/limite pe care societatea le poate impune clienţilor în legătură cu propria politică de management al riscului.

Astfel, contravenţia reţinută - şi anume faptul că politica internă a B. "nu stabileşte limite privind tranzacţiile care se pot realiza pe descoperit de cont" - nu poate reprezenta încălcarea art. 64 lit. g) a Regulamentului CNVM nr. 32/2006, articol care se referă la alte aspecte ale relaţiei cu clientul decât acordarea unei facilităţi de descoperit de cont (de asemenea aspectul menţionat în decizia de sancţionare neregăsindu-se printre elementele obligatorii sau chiar facultative ale politicii de executare a ordinelor, aşa cum acestea sunt enumerate în cadrul art. 137 al aceleiaşi reglementari).

Presupusa fapta detaliată la punctul 2 al deciziei nr. 3315/05.11.2015 (nu au fost stabilite limite de tranzacţionare/decontare în cadrul procedurilor interne) face obiectul altor reglementari - în speţă ale Depozitarului Central.

Cu privire la acest aspect menţionează:

B. are stabilite limite de tranzacţionare globale în relaţia sa cu Depozitarul Central. Limita de tranzacţionare a B. este, la data redactării prezentei acţiunii, în valoare de 111.217.355,85 RON.

Această limită este implementată şi tehnic în sistemele pieţei (nu poate fi depăşită nici măcar în mod accidental), astfel încât nu este necesară stabilirea unei noi limite de tranzacţionare în cadrul procedurilor interne.

Datorită sistemului de management al riscului implementat la nivelul infrastructurii pieţei cu privire la tranzacţionare (mai multe nivele de protecţie - începând cu tranzacţii speciale de tip buy-in, sell-out, garanţii constituite la Depozitarul Central, calculul limitei de tranzacţionare fiind realizat în funcţie de capitalurile proprii ale B.) nu există riscul ca B. să nu poată deconta tranzacţiile clienţilor săi.

Astfel, menţionarea sistemului de management al riscului în politica de executare a ordinelor (reglementare internă specifică, având alt scop şi alte prevederi decât cele legate de managementul riscului) ar reprezenta o măsură redundantă, fără nicio finalitate.

Dintr-un alt punct de vedere arată că sancţiunea aplicată prin decizia contestată respectiv amenda în valoare de 15.000 RON este excesivă, disproporţionată faţă de fapta avută în vedere la aplicarea sancţiunii şi eventualul prejudiciu produs prin aceasta, fiind rezultatul unei greşite individualizări a faptei din partea A.S.F.

Arată că Procedura internă a societăţii cu privire la politica de executare a ordinelor a fost notificată ASF la data de 10.07.2015.

Anterior transmiterii procedurii, conţinutul acesteia a mai fost verificat de către ASF în cadrul controlului de fond derulat în luna octombrie 2014 (varianta procedurii disponibilă pe parcursul anului 2015 prezentând modificări minore faţă de varianta precedentă a procedurii).

Urmare a notificării şi controlului de fond, ASF nu a transmis nicio solicitare de modificare sau orice fel de informaţii cu privire la caracterul neadecvat al procedurii, deşi putea şi trebuia să o facă, în cazul constatării unor aspecte ce ar fi trebuit corectate şi actualizate, cel puţin în baza prevederilor art. 2 alin. (1) ale O.U.G. nr. 93/2002 coroborate cu prevederile art. 14 alin. (1) si (3) ale Regulamentului CNVM nr. 32/2006, precum şi în baza art. 151 punctul 4 al Regulamentului de Organizare şi Funcţionare al ASF.

Astfel, consideră că a fost indus în eroare de către ASF (prin necomunicarea caracterului neadecvat al procedurii) cu ocazia notificării acesteia, pe parcursul monitorizării continue desfăşurate de către autoritate (supraveghere off-site prin compartimentele de specialitate) cât şi cu ocazia desfăşurării controlului de fond din luna octombrie 2014.

Niciuna dintre aceste circumstanţe/elemente nu au fost menţionate în Decizia de sancţionare şi analizate de către A.S.F. în etapa de aplicare a sancţiunii.

Faţă de cele prezentate anterior consideră că este evident caracterul disproporţionat al sancţiunii. Astfel, pentru înregistrarea scriptică a unei note contabile în sistemul intern cu întârziere de 1 zi, faptă ce nu este negată şi pentru care sancţiunea avertismentului ar fi fost suficientă, echipa de control a ignorat faptul că circumstanţele privitoare la faptă se răsfrâng asupra autorului numai în măsura în care acesta le-a cunoscut sau le-a prevăzut.

Susţine recurentul că era imposibil pentru el să cunoască sau să prevadă caracterul presupus neadecvat al procedurilor interne, în condiţiile în care nici ASF - instituţie aflată în deplină cunoştinţă de cauză asupra procedurilor interne ale societăţii, nu a sesizat acest caracter neadecvat, nici după notificarea acesteia şi nici cu ocazia controlului de fond desfăşurat la societate.

A menţionat şi jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, referitoare la sarcina instanţei de judecată este de a respecta limita proporţionalităţii între scopul urmărit de autorităţile statului de a nu rămâne nesancţionate acţiunile antisociale şi respectarea dreptului la apărare al persoanei sancţionate contravenţional. În acest sens a arătat că proporţionalitatea între fapta comisă şi consecinţele comiterii ei este una dintre cerinţele impuse prin jurisprudenţa CEDO în materia aplicării oricăror măsuri restrictive de drepturi.

În consecinţă a solicitat în principal admiterea recursului şi anularea în totalitate a Deciziei ASF nr. 3316/05.11.2015, ca fiind emisă cu încălcarea cerinţelor de legalitate şi, în subsidiar, ca netemeinică, şi a dispune revocarea măsurii principale stabilite prin Decizia A.S.F. nr. 3316/05.11.2015 constând în sancţionarea cu cuantum de 15.000 RON alternativ cu înlocuirea cu măsura avertismentului prevăzută la art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i din Legea nr. 297/2004.

În drept a invocat prevederile art. 2 alin. (3), art. 22-28 şi dispoziţiile Titlului X din Legea 297/2004 privind piaţa de capital, prevederile Regulamentului C.N.V.M. nr. 32/2006 şi art. 8 din Legea 554/2004 a contenciosului administrativ.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului formulat de recurentul-reclamant, ca nefondat.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente şi faţă de criticile şi apărările formulate de părţi prin motivele de recurs şi apărările formulate prin întâmpinări reţine că aceasta este legală şi temeinică pentru următoarele considerente:

Prin Decizia nr. 3316/05.11.2015 recurenta pârâtă a aplicat recurentului reclamant în calitatea sa de Director General al C. S.A., sancţiunea amenzii în cuantum de 15.000 RON.

Pentru a aplica această sancţiune contravenţională recurentului reclamant, recurenta pârâtă a avut în vedere următoarele:

1) Pentru data de decontare x.08.2015 societatea a acoperit parţial soldul debitor al contului unui client în valoare de 2.024.559,68 RON, utilizând 1.737.393. 91 RON din fondurile clienţilor creditori ai societăţii pentru acoperirea obligaţiilor ce rezultau din tranzacţiile efectuate de către clientul debitor. S-a arătat că această situaţie constituie practică frauduloasă în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (2) lit. d) din Dispunerea de măsuri a C.N.V.M. nr. 5/2009.

S-a precizat totodată că fapta constituie contravenţie conform prevederilor art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 6 din Legea 297/2004 cu modificările şi completările ulterioare.

Pentru această contravenţie s-a stabilit în sarcina recurentului reclamant o sancţiune cu amendă în cuantum de 10.000 potrivit art. 6 din Dispunerea de măsuri a C.N.V.M. nr. 5/2009 şi art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i), art. 274 alin. (1) şi art. 275 alin. (1) din Legea 297/2004.

2) Având în vedere că procedura societăţii privind politica de executare a ordinelor valabilă din data de 10.07.2015 nu stabileşte limite privind tranzacţiile care se pot realiza pe descoperit de cont (cu decontare până în T+2) s-a constatat că procedura societăţii nu şi-a dovedit caracterul adecvat nefiind respectate întocmai condiţiile şi obligaţiile prevăzute la art. 64 lit. g) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, articol ce face parte din TITLUL III - Cerinţe organizatorice şi reguli de conduită al Regulamentului C.N.V.M. nr. 32/2006. S-a constatat astfel şi nerespectarea prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 cu modificările şi completările ulterioare referitor la regulile de conduită ce trebuie respectate.

S-a precizat că fapta constituie contravenţie în conformitate cu prevederile art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 3 din Legea nr. 297/2004 cu modificările şi completările ulterioare, iar în conformitate cu prevederile art. 227, art. 228 alin. (1) lit. a) pct. 2, alin. (2) şi alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, art. 273 alin. (1) lit. a) pct. I, art. 274 alin. (1) şi art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 cu modificările şi completările ulterioare s-a stabilit sancţiunea cu amendă în cuantum de 5.000 RON.

Aşa cum se arată în cuprinsul Deciziei nr. 3316/05.11.2015 prin care a fost sancţionat contravenţional recurentul reclamant, aceasta a fost emisă având în vedere controlul inopinat efectuat la C. S.A., procesul-verbal întocmit ca urmare a acţiunii de control inopinat transmis societăţii şi obiecţiunile acesteia la procesul-verbal de control.

Or, contrar celor susţinute de recurentul reclamant, în procesul-verbal de control care a stat la baza emiterii Deciziei nr. 3316/05.11.2015 se descriu în mod detaliat faptele pentru s-a aplicat sancţiunea contravenţională ce face obiectul prezentei cauze, inclusiv tranzacţiile ce au determinat stabilirea răspunderii contravenţionale.

Astfel s-a arătat despre clienţii C. S.A. pentru tranzacţii D. că aceştia se împart în două categorii distincte: clienţi exclusiv cumpărători, respectiv, E., F., G. şi clienţi exclusiv vânzători.

Relativ la clienţii exclusiv cumpărători s-a reţinut că pentru datele de decontare, 20.07.2015, 27.07.2015 şi 12.08.2015 clientul E. nu deţinea în cont sumele necesare acoperirii obligaţiilor de decontare, C. S.A. acoperind necesarul de fonduri până la concurenţa întregii sume de decontat.

Pentru datele de decontare x.09.2015, 18.09.2015 şi 24.09.2015 clientul F. nu deţinea în cont sumele necesare acoperirii obligaţiilor de decontare, C. S.A. acoperind necesarul de fonduri până la concurenţa întregii sume de decontat.

Pentru data de decontare x.09.2015 clientul G. nu deţinea în cont sumele necesare acoperirii obligaţiilor de decontare, C. S.A. acoperind necesarul de fonduri până la concurenţa întregii sume de decontat.

În ce priveşte apartenenţa fondurilor alocate decontării tranzacţiilor pentru acele date de decontare pentru care C. S.A. a acoperit obligaţiile de decontare, în urma explicaţiilor oferite de societate, s-a reţinut că societatea a acoperit soldurile debitoare ale clienţilor din disponibilul propriu aflat în conturile bancare de disponibilităţi ale clienţilor.

În acest context s-a arătat că pentru data de decontare x.08.2015 societatea a utilizat fondurile clienţilor creditori pentru acoperirea obligaţiilor ce rezultau din tranzacţiile efectuate de clientul E..

Din declaraţia recurentului reclamant consemnată în cuprinsul procesului-verbal de control rezultă că acesta avea cunoştinţă de cazuri când societatea a acoperit necesarul de decontare, pentru că suma aferentă cumpărării efectuate de clienţi a intrat în contul C. S.A. în T+3 în loc de T+2, iar conform reglementărilor Depozitarului Central, C.. este obligată să asigure decontarea pentru clienţi în cazul în care aceştia nu dispun la momentul decontării de sumele necesare.

Din declaraţiile d-lui H. - Şef serviciu tranzacţionare - de asemenea reţinută în cuprinsul procesului-verbal de control, rezultă că au fost discuţii formale cu privire la disponibilul clienţilor şi a informat conducerea despre informările trimise clienţilor referitoare la suma necesară pentru efectuarea decontărilor.

Declaraţia d-nei I. - Responsabil managementul riscului - de asemenea reţinută prin procesul-verbal de control, relevă că în ceea ce priveşte tranzacţia din 19.08.2015 a fost informată de către d-l J., recurentul reclamant în cauză, care şi-a dat acceptul în favoarea efectuării acesteia.

Cu privire la cea de-a doua contravenţie pentru care a fost sancţionat recurentul reclamant în contextul arătat anterior, s-a arătat că procedura societăţii privind politica de executare a ordinelor (P0007) valabilă din data de 10.07.2015 nu stabileşte limite privind tranzacţiile care se pot realiza pe descoperit de cont.

Având în vedere modalitatea de acoperire a soldurilor debitoare a clienţilor raportat la procedurile interne şi modalitatea efectivă de acţiune a reprezentanţilor societăţii, echipa de control a identificat următoarele riscuri potenţiale:

- risc operaţional - determinat de situaţii potenţiale de pierdere în care intermediarul nu ar fi putut recupera de la clienţii creditaţi sumele alocate decontării din fondurile proprii sau din fondurile celorlalţi clienţi, datorită unor diverse situaţii (sechestru instituit asupra acţiunilor din portofoliul clienţilor, scăderea valorii de piaţă a instrumentelor etc.). S-a precizat că acest risc s-a şi materializat în situaţia clienţilor analizaţi, aceştia înregistrând la data controlului debite astfel: F. 5.653,10 RON, G. 321,80 RON;

- risc de nedecontare - determinat de situaţii potenţiale în care intermediarul nu ar fi putut acoperi din surse proprii o decontare cauzat de existenţa unui debit înregistrat de un client, având în vedere faptul că societatea nu are stabilite limite de valori ale tranzacţiilor pentru care permite alimentarea contului până la T+2;

- risc de conformitate - determinat de situaţia în care modul de acţiune al societăţii a condus la încălcarea prevederilor procedurii interne şi a legislaţiei incidente pieţei de capital a expus societatea la potenţiale sancţiuni din partea autorităţilor;

- risc reputaţional - determinat de posibilitatea producerii riscurilor de mai sus, în considerarea faptului că C. S.A. este emitent de valori mobiliare tranzacţionate pe piaţa reglementată operată de B.V.B. şi activează într-un domeniu în care sunt esenţiale încrederea şi buna reputaţie.

Relativ la susţinerea recurentului reclamant că nu poate fi subiect activ al contravenţiilor reţinute în sarcina sa deoarece art. 24 alin. (1) Legea nr. 297/2004, privind piaţa de capital şi art. 2 alin. (2) din Dispunerea de măsuri nr. 5/2009 vizează obligaţii ale intermediarului şi nu ale conducătorului acestuia, Înalta Curte are în vedere că deşi aceste dispoziţii legale prevăd responsabilităţi pentru persoana juridică intermediar, care de altfel a şi fost sancţionată contravenţional cu ocazia aceluiaşi control, însă intermediarul nu acţionează în sine ci prin personalul său.

Or, potrivit art. 65 alin. (1) şi art. 84 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006, privind serviciile de investiţii financiare:

"Membrii consiliului de administraţie şi conducătorii C.. sunt răspunzători pentru asigurarea respectării regulilor şi procedurilor C.. şi trebuie să fie informaţi permanent cu privire la activitatea C.., activitatea compartimentului de control intern, precum şi cu privire la metodele de evaluare şi administrare a riscului."

"Conducătorii şi membrii consiliului de administraţie trebuie să evalueze şi să verifice periodic, eficacitatea politicilor, măsurilor şi procedurilor în vigoare implementate pentru respectarea obligaţiilor stabilite conform prevederilor prezentului regulament şi să dispună măsurile corespunzătoare pentru remedierea deficienţelor."

De altfel art. 272 alin. (1) lit. (a) din Legea nr. 297/2004, privind piaţa de capital, în forma sa incidentă în speţă, stabilea în mod clar subiecţii activi ai contravenţiilor analizate arătând:

"constituie contravenţii următoarele fapte săvârşite de către C.. şi/sau de către membrii consiliului de administraţie sau ai consiliului de supraveghere, directorii ori membrii directoratului, reprezentanţii compartimentului de control intern, agenţii pentru servicii de investiţii financiare ai C.. şi agenţii delegaţi, persoanele fizice care exercită de jure sau de facto funcţii de conducere ori exercită cu titlu profesional activităţi reglementate de prezenta lege, precum şi de către persoana sau persoanele care acţionează în mod concertat şi care a decis să achiziţioneze o participaţie calificată într-o C.. sau sunt acţionari ai C.., după caz,…".

Nici susţinerile recurentului reclamant referitoare la dispoziţiile art. 90 alin. (2) din Regulamentul nr. 32/2006 nu pot fi reţinute ca fondate, deoarece potrivit acestora:

"C.. nu trebuie să acţioneze astfel încât să pericliteze, să poată fi considerat că periclitează sau să inducă o situaţie care poate să prejudicieze fondurile şi/sau instrumentele financiare ale clienţilor ori piaţa reglementată pe care tranzacţionează şi trebuie să se asigure că agenţii pentru servicii de investiţii financiare şi ceilalţi angajaţi ai săi nu se vor comporta în acest mod."

Or, modalitatea în care C. S.A. a acţionat a permis o potenţială prejudiciere a clienţilor săi creditori.

Se impune a se preciza că această potenţială prejudiciere nu se raportează la totalul tranzacţiilor efectuate de intermediar în data de 12.08.2015, relevant fiind că prin modul său de operare intermediarul a permis clienţilor cumpărători să achiziţioneze instrumente financiare fără să aibă asigurat disponibilul necesar în cont la data decontării.

Ceea ce se impută recurentului reclamant este faptul că prin îndeplinirea deficitară a atribuţiilor sale a permis ca în data de 12.08.2015 societatea să acopere parţial soldul debitor al contului unui client utilizând fondurile clienţilor creditori, iar nu înregistrarea unei note contabile în sistemul intern cu întârziere de o zi.

Mai mult, din probele administrate în cauză rezultă că prin activitatea sa în calitate de director general recurentul reclamant a permis ca intermediarul să efectueze operaţiuni în favoarea clienţilor exclusiv cumpărători fără ca aceştia să deţină disponibilităţile necesare la momentul decontării, aceasta având caracterul unei practice. Din acest punct de vedere nu prezintă relevanţă nici faptul că recurentul reclamant nu are în atribuţiile sale activităţi de contabilitate/reconciliere ale soldurilor clienţilor.

De asemenea Înalta Curte subliniază că nu se au în vedere limitele de tranzacţionare globale în relaţia intermediarului cu Depozitarul central ci potenţialitatea ca intermediarul procedând în sensul anterior prezentat să ajungă în situaţia să nu poată recupera de la clienţii creditaţi sumele alocate decontării din fondurile proprii sau din fondurile celorlalţi clienţi.

Referitor la ce de-a doua contravenţie reţinută în sarcina recurentului reclamant instanţa de recurs are în vedere că potrivit art. 24 alin. (1) lit. c) Legea nr. 297/2004, privind piaţa de capital:

"Intermediarii vor respecta în orice moment, pe parcursul desfăşurării activităţii lor, regulile de prudenţialitate stabilite de C.N.V.M. Aceste reguli prudenţiale se vor referi, fără a se limita la:

c) proceduri adecvate care să asigure separarea fondurilor investitorilor cu scopul protejării dreptului de proprietate…".

Or, intimata pârâtă a avut în vedere raportat la contravenţia descrisă la pct. 1 din decizie şi condiţiile care au permis săvârşirea acesteia că "procedura societăţii privind politica de executare a ordinelor (P0007) valabilă din data de 10.07.2015 nu stabileşte limite privind tranzacţiile care se pot realiza pe descoperit de cont".

Pe de altă parte se reţine că încă de la momentul controlului intermediarul şi-a asumat că politica sa de executare a ordinelor este deficitară şi va fi revizuită conform observaţiilor ASF, urmând a fi supusă aprobării CA şi ulterior remisă ASF.

De asemenea chiar procedura societăţii privind politica de executare a ordinelor (P 0007), aprobată de Consiliul de Administraţie al C. S.A. în data de 10.07.2015 prevede reguli privind tranzacţiile care se pot realiza pe descoperit de cont prevăzând că:

"3.2. C. S.A. preia şi transmite spre execuţie, pe pieţele menţionate mai sus, ordinele clienţilor, dacă se respectă condiţiile legate de existenţă a valorilor mobiliare în cazul ordinelor de vânzare, respectiv a numerarului în cazul ordinelor de cumpărare (obligatoriu pentru primele operaţiuni în cazul unui client nou), respectiv constituirea marjei iniţiale pentru instrumente financiare derivate/tranzacţiile în marja.

În cazul conturilor clienţilor care deţin un portofoliu de instrumente financiare în contul deschis la C. S.A., prin excepţie de la regula de mai sus, introducerea ordinelor de cumpărare în cadrul sistemului de tranzacţionare (cu excepţia tranzacţionării pe contul de marjă la BVB şi pe piaţa la vedere B.) se poate face pe descoperit de cont (decontarea în T+2) conform limitelor stabilite de persoana responsabilă cu managementul riscului şi/sau conducerea executivă."

Astfel nu pot fi reţinute ca fondate susţinerile recurentului reclamant în sensul că politica de executare a ordinelor nu se referă şi la limitele de tranzacţionare analizate ci doar la aspectele reglementate de art. 137 alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006.

Referitor la argumentele recurentului reclamant conform cărora era imposibil pentru acesta să cunoască sau să prevadă caracterul presupus neadecvat al procedurilor interne, în condiţiile în care nici ASF nu a sesizat acest aspect cu ocazia notificării procedurii conform art. 14 alin. (1) şi (3) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 şi art. 151 punctul 4. al Regulamentului de Organizare si Funcţionare al ASF se reţine că A.S.F. poate să aprecieze şi să constate că o procedură nu este adecvată nu numai iniţial ci şi cu ocazia fiecărei analize/investigaţii/control pe care le realizează deoarece aceste proceduri interne trebuie să fie permanent adaptate astfel încât să asigure pe deplin respectarea legislaţiei în materie referitoare la orice categorii de tranzacţii realizate de intermediar.

Or, obligaţia profesională principală a recurentului în calitate de director general al C. S.A. era tocmai aceea de a analiza şi de a adopta toate măsurile adecvate în scopul prevenirii tuturor operaţiunilor care au incidenţă în sfera prevederilor Legii nr. 297/2004, participând la faza de întocmire si evaluare a procedurii din partea intermediarului, cunoscând cel mai bine activitatea pe care o desfăşoară acesta.

Referitor la individualizarea sancţiunilor aplicate, cu privire la care au adus critici sentinţei recurentul reclamant, se reţine că instanţa de fond a avut în vedere în mod legal natura şi limitele speciale ale sancţiunii pentru fiecare contravenţie reţinută în sarcina recurentului reclamant, precum şi necesitatea de a asigura efectivitatea sancţiunii dar şi proporţionalitatea acesteia cu faptele săvârşite.

Raportat la aceste criterii instanţa de recurs reţine că instanţa de fond a realizat o justă individualizare a sancţiunii aplicate ce se impune a fi menţinută.

Având în vedere aceste considerente, apreciind că în raport de criticile invocate nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarate de reclamant ca nefondate în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinţei civile nr. 1073 din data de 28 martie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 2 iunie 2020.