Financial correction validity for public procurement irregularities: Omission of estimated contract value and unjustified economic qualification criteria

Şedinţa publică din data de 15 mai 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Judeţul Vâlcea prin reprezentantul său legal a chemat în judecată Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, (fostul Minister al Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice) solicitând să se dispună: anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare x din 04 iulie 2016, anularea Deciziei nr. 294 din 16 septembrie 2016, privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Unitatea Administrativ Teritorială - Judeţul Vâlcea, înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x din 16 august 2016; obligarea pârâtului la plata sumei de 20.843,70 RON (17.458,76 RON + TVA 3.384,94 RON), reprezentând corecţia financiară, în cuantum de 25% aplicată la valoarea contractului de achiziţie publică de servicii studii de fezabilitate nr. 14697 din 02 noiembrie 2007, reţinută la plată în cadrul Proiectului cod SMIS 3907, cu titlul "Reabilitare şi modernizare DJ 648 Ioneşti - Olanu - limita judeţ Olt, km 0+000 - 8+900 şi construcţie două poduri din beton armat".

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 3249 din 20 septembrie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Judeţul Vâlcea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, ca nefondată.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 3249 din 20 septembrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Vâlcea, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În recursul său, reclamanta a arătat, în esenţă, următoarele:

Sentinţa Civilă nr. 3249 din 20 septembrie 2017 este criticabilă sub aspectul prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., având în vedere că hotărârea judecătorească a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

Reţinerile instanţei de fond în considerentele hotărârii judecătoreşti pronunţate sunt nelegale, deoarece documentaţia pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de servicii studii de fezabilitate, nr. 14697 din 02 noiembrie 2007, atribuit S.C. A. S.R.L., reţinută la plată în cadrul Proiectului cod SMIS 3907, cu titlul "Reabilitare şi modernizare DJ 648 Ioneşti - Olanu - limita judeţ Olt, km 0+000 - 8+900 şi construcţie două poduri din beton, armat" s-a întocmit cu respectarea legislaţiei achiziţiilor publice în vigoare la data respectivă.

Cu toate că s-a precizat pe larg cum a fost elaborată documentaţia în cadrul procedurii de atribuire a contractului din speţa dedusă judecăţii, instanţa de fond s-a mărginit să preia aceleaşi susţineri menţionate în apărările formulate de intimata - pârâtă, fără a se raporta la prevederile legale care a apreciat că au fost încălcate.

Natura juridică a unei acţiuni pe calea contenciosului administrativ este diferită de aceea a unei cereri de chemare în judecată, privind dreptul comun, respectiv civil, deoarece se referă la interpretarea juridică a actelor normative, în vigoare, adoptate de legiuitor, privind aplicarea lor concretă de către autorităţile administraţiei publice centrale şi locale sau de autorităţile autonome ori de instituţiile publice, precum şi de toate entităţile astfel cum au fost acestea definite la art. 2 alin. (1) lit. b) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

Acest aspect rezultă inclusiv din cadrul prevederilor art. 3 alin. (1) prima teză, din acelaşi act normativ, potrivit căruia, "prefectul poate ataca direct în faţa instanţei de contencios administrativ actele emise de autorităţile administraţiei publice locale, dacă le consideră nelegale" şi deci nu oportune.

Principiul enunţat de legiuitor trebuie respectat inclusiv de un judecător, având în vedere rolul acestuia prevăzut la art. 22 alin. (2) prima teză din C. proc. civ., conform căruia, "judecătorul are îndatorirea să stăruie, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greşeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor şi prin aplicarea corectă a legii, în scopul pronunţării unei hotărâri temeinice şi legale".

Din acest punct de vedere, motivarea hotărârii judecătoreşti pronunţate a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, întrucât, nu este întemeiată pe dispoziţiile legale referitoare la susţinerea considerentelor pentru care s-a dat soluţia de respingere a acţiunii promovate de Unitatea Administrativ Teritorială - Judeţul Vâlcea potrivit sentinţei civile nr. 3249 din 20 septembrie 2017.

În acest sens, au fost încălcate prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., conform cărora, "considerentele, în care se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."

Astfel, în ceea ce priveşte fondul problemei în acţiunea promovată au fost prezentate toate temeiurile avute în vedere la data elaborării documentaţiei de atribuire a contractului de achiziţie publică de servicii studii de fezabilitate, iar Curtea de Apel Bucureşti a avut la dispoziţie documentaţia respectivă, precum şi

Decizia secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, nr. 484 din 06 februarie 2015, pronunţată în dosarul nr. x/2013 într-o speţă similară.

În raport de prevederile legale menţionate, pentru valoarea estimată de 90.000,00 RON, s-a stabilit cifra de afaceri de 90.000 RON x 3 = 270.000 RON, avându-se în vedere, totodată, eliminarea riscului neîndeplinirii contractului din cauza lipsei capacităţii financiare, întrucât studiile realizate prin contractul de servicii reprezentau o condiţie obligatorie, conform ghidului solicitantului, pentru depunerea unei aplicaţii de finanţare în cadrul Programului Operaţional Regional 2007 - 2013.

Referitor la condiţia: "Profitul net conform ultimului bilanţ contabil să fie pozitiv" s-a precizat că legislaţia în domeniul achiziţiilor publice, valabilă la acea dată, nu definea în mod expres drept cerinţă restrictivă condiţia respectivă, mai ales că acest instrument financiar are o relevanţă deosebită în analiza eficientă a utilizării resurselor financiare de către societate, demonstrând interesul acesteia pentru rentabilitatea societăţii.

Potrivit documentaţiei de atribuire a contractului de achiziţie publică de servicii studii de fezabilitate, situaţia din speţa de faţă, identificată ca fiind o "neregulă" de către intimatul - pârât, se referă la menţiunile formulate la lit. a), conform cărora, "în fişa de date a achiziţiei, la capitolul V.3 Situaţia economico - financiară se menţionează - copie certificată de pe bilanţul contabil la 31 decembrie 2006, profitul net conform ultimului bilanţ anual contabil auditat să fie pozitiv."

Astfel, în documentaţia respectivă, autoritatea contractantă a solicitat ca profitul net al ultimului bilanţ contabil să fie pozitiv, pentru ca ofertantul să demonstreze evoluţia sa în scopul prevenirii riscului neîndeplinirii contractului din cauza lipsei capacităţii financiare, iar, din acest punct de vedere considerăm că această cerinţă nu a fost restrictivă, deoarece s-au respectat prevederile legale în vigoare la acea dată, precum şi principiile care au stat la baza atribuirii contractului de achiziţie publică: nediscriminarea, tratamentul egal, recunoaşterea reciprocă, transparenţa.

Potrivit înscrisurilor aflate la dosarul cauzei, pe lângă nota justificativă nr. x din 16 octombrie 2007 la nivelul autorităţii contractante, pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de servicii au fost elaborate o serie de documente.

Toate aceste documente au stat la baza elaborării fişei de date a achiziţiei publice şi trebuiau analizate împreună şi nu separat aşa cum a procedat instanţa de fond, deoarece acestea definesc toate condiţiile necesare în care s-a atribuit contractul.

Totodată, înscrisurile precizate cuprind preţul estimativ al serviciilor, sumă prevăzută insclusiv în bugetul Judeţului Vâlcea pentru a fi promovată, procedura de achiziţie publică, act administrativ publicat pe site-ul Consiliului Judeţean Vâlcea în mod transparent fiind public şi în prezent.

Din cuprinsul Notei justificative nr. x din 16 octombrie 2007, privind alegerea criteriului de atribuire a contractului de servicii, rezultă că preţul reprezenta un factor de evaluare, alături de durata de elaborare a lucrării şi de experienţa în servicii similare, aspecte menţionate inclusiv în caietul de sarcini, astfel că acesta nu se impunea a fi public.

Reţinerile instanţei de fond în considerentele hotărârii judecătoreşti pronunţate sunt nefondate, deoarece, în speţa de faţă tocmai acest aspect reprezintă "scopul formulării unor oferte competitive" pentru asigurarea tratamentului egal al ofertanţilor participanţi în cadrul procedurii achiziţiei publice.

Niciun aspect din cele arătate nu a fost analizat de Curtea de Apel Bucureşti, fiind înlăturat cu simpla menţiune că "...dispoziţiile art. 2.7 din Regulamentul Consiliului nr. 1083/2006, ce impune obligativitatea aplicării corecţiei financiare, în situaţia constatării săvârşirii unor nereguli în programele operaţionale...", cu toate că am precizat concret că în susţinerea corecţiei financiare aplicate intimatul - pârâtul s-a raportat doar la acte normative intrate în vigoare, după derularea procedurii de achiziţie publică şi încheierea contractului de achiziţie publică de servicii, studii de fezabilitate, nr. 14697 din 02 noiembrie 2007.

Dispoziţiile menţionate disting clar în ce condiţii se aplică o corecţie financiară, iar în situaţia în care măsura dispusă prin actele administrative emise de către intimatul - pârât din prezenta cauză este nelegală, instanţele de contencios administrativ, atunci când constată nelegalitatea, o pot înlătura prin anularea acestora, aşa cum rezultă din Decizia secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 484 din 06 februarie 2015, pronunţată în dosarul nr. x/2013.

Totodată, în dovedirea legalităţii documentaţiei elaborate pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de servicii, prevederile Anexei nr. 3 A - informaţii care trebuie incluse în anunţurile pentru achiziţiile publice - la Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, care nu dispun să fie menţionat preţul estimativ al contractului.

Unitatea Administrativ Teritorială - Judeţul Vâlcea a îndeplinit obligaţia respectării politicii Uniunii Europene în domeniul achiziţiilor publice, ajutorului de stat, egalităţii de şanse, dezvoltării durabile, informării şi publicităţii şi nu a încălcat legislaţia în materia achiziţiilor publice.

În raport de dispoziţiile legale invocate este nelegală reţinerea instanţei de fond prin care a înlăturat aceste apărări, deoarece obligaţia respectării legislaţiei în vigoare în România aparţine tuturor entităţilor persoane juridice, inclusiv persoanelor fizice, iar operatorii economici dacă ar fi apreciat că drepturile acestora sunt încălcate de către autoritatea contractantă, în cadrul prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, aveau posibilitatea să formuleze solicitări de clarificări referitoare la derularea procedurilor de atribuire, precum şi căile de atac împotriva deciziilor autorităţii.

4. Apărările formulate în recurs

Intimatul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

II. Hotărârea şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma motivelor de recurs invocate, a apărărilor din întâmpinarea intimatului, precum şi a dispoziţiilor legale incidente pricinii, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele în continuare arătate.

O primă critică pe care o formulează recurenta-reclamantă sentinţei pronunţate de către prima instanţă se referă la aceea că judecătorul cauzei nu a ţinut seama de natura juridică specifică a unei acţiuni în contencios administrativ care diferă, în opinia sa, de o acţiune de drept comun, deoarece se referă la interpretarea juridică a actelor normative în vigoare şi vizează aplicarea lor concretă de către autorităţile administraţiei publice centrale şi locale. În condiţiile în care nu s-a ţinut seama de acest specific, precizează reclamanta, hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material deoarece nu se întemeiază pe dispoziţiile legale referitoare la susţinerea considerentelor pentru care s-a dat soluţia de respingere a acţiunii, fiind încălcate prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ. .

Contrar celor susţinute de către reclamantă, Înalta Curte observă că judecătorul cauzei a făcut o atentă examinare a susţinerilor părţilor şi a prezentat în mod clar şi logic argumentele care au fondat soluţia adoptată, inclusiv prin analizarea dispoziţiilor legale incidente în cauză. Astfel, judecătorul cauzei a examinat atât elementele de fapt esenţiale, cât şi normele legale incidente din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data desfăşurării procedurii de achiziţie a contractului de servicii de consultanţă şi proiectare, precum şi ale H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006 şi a explicat în ce fel reclamanta a procedat în dezacord cu aceste dispoziţii legale.

Având ca punct de plecare cele enunţate mai sus, reclamanta a ajunge la concluzia că instanţa a încălcat prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., privitoare la motivarea hotărârii judecătoreşti. Înalta Curte observă că această susţinere este, de fapt, încadrabilă în cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi nu pct. 8 din C. proc. civ., pe de o parte, iar pe de altă parte că este nefondată. Aşa cum instanţa de control judiciar a remarcat deja în cuprinsul acestei decizii, hotărârea primei instanţe cuprinde motivele pe care se întemeiază, rezultând clar raţionamentul judecătorului fondului care a condus la fundamentarea soluţiei adoptate, iar împrejurarea că instanţa a înţeles să dea valoare susţinerilor pârâtei nu poate conduce la ideea că hotărârea pronunţată în cauză este nemotivată.

Apoi, recurenta reclamantă mai invocă o pretinsă practică judiciară similară, invocată fiind decizia nr. 484 din 6 februarie 2015 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie. În realitate, constată instanţa de control judiciar, nu este vorba despre speţe identice, astfel cum sugerează reclamanta, chestiunile supuse analizei în cauza invocată fiind complet diferite de cele din prezenta cauză. Astfel, în cauza precedentă instanţa supremă a cenzurat constatarea primei abateri ca fiind rezultatul unei aplicări rigide, exccesiv de formală a prevederilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care impunea publicarea unei erate în cazul în care, după publicarea anunţului, intervin modificări, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicate în cadrul procedurilor de atribuire. Or, în speţa de faţă nu se pune în discuţie această chestiune.

După aceea, instanţa supremă se pronunţă în speţa precedentă strict pe cerinţa de calificare, considerată ca fiind restrictivă, de calificare privind profitul net pozitiv din ultimul an, în dovedirea capacităţii economico - financiare a ofertanţilor. Or, în speţa de faţă, reducerea procentuală a fost aplicată având în considerare faptul că valoarea estimată a contractului nu a fost precizată prin invitaţia de participare nr. 90.650 din 16 octombrie 2007. Cum bine a reţinut instanţa de judecată, în invitaţia de participare mai sus menţionată, la punctul II .2.1 se consemnează "valoare estimată - ron", fără nicio altă menţiune fiind lipsă aşadar valoarea estimată a contractului, concluzia fiind corectă în sensul că în acest mod s-a produs o restricţionare a participării ofertanţilor la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, aceşti ofertanţi aflându-se în postura necunoaşterii limitei sub care pot încadra oferta.

Necunoaşterea de către operatorii economici interesaţi a valorii estimate a contractului duce la singura concluzie rezonabilă că autoritatea contractantă nu a respectat cerinţele referitoare la transparenţă şi tratament egal, în acest fel potenţialii ofertanţi aflându-se în condiţii inegale de participare la procedura de atribuire, iar alegerea ofertantului câştigător nu poate fi calificată decât fiind una arbitrară.

Înalta Curte constată că prima instanţă în mod corect a validat punctul de vedere al pârâtului reţinând că autoritatea contractantă a stabilit, contrar prevederilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, ca cerinţă prezentată ca un indicator radical în evaluarea situaţiei economico - financiare a societăţii, îndeplinirea unor criterii privitoare la situaţia economică, criterii stabilite într-un mod în care un ofertant se află pus în situaţia de a demonstra certitudinea îndeplinirii contractului, iar nu posibilitatea îndeplinirii acestuia, aşa cum pretinde norma legală mai sus citată. Or, cum judicios a arătat judecătorul cauzei, această situaţie are drept efect restricţionarea participării la procedura de atribuire a unor ofertanţi care deşi nu au o cifră medie anuală de afaceri pe ultimii trei ani în echivalentul stabilit de autoritatea contractantă, solvabilitatea fixată de aceeaşi autoritate, precum nici lichiditatea generală de 100%, posedă totuşi capacitatea de a executa contractul.

La fel de important, instanţa de judecată a subliniat că autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art. 8 alin. (2) şi ale art. 9 din H.G. nr. 925/2006, atunci când a stabilit acest nivel al indicatorilor economici. În concret, autoritatea contractantă avea obligaţia ca atunci când pretinde cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, aceasta trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă, conform prescripţiei imperative şi inderogabile din art. 8 alin. (2) din hotărârea de guvern amintită. Or, se poate lesne observa că autoritatea contractantă, - recurenta reclamantă din prezenta cauză - nu a respectat aceste prevederi legale în condiţiile în care în nota justificative întocmită pentru stabilirea cerinţelor minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară, la capacitatea tehnică şi profesională, sunt doar enunţate cerinţele fără a fi explicat motivul pentru care autoritatea contractantă s-a decis să introducă aceste cerinţe .

În fine, în mod corect prima instanţă a reţinut că autoritatea contractantă nu a respectat dispoziţiile legislaţiei naţionale şi nici pe cele unionale. Instanţa de judecată a făcut o corectă interpretare a normelor legale incidente referitoare la noţiunea de neregulă ajungând la concluzia corectă că pentru reţinerea unei nereguli în sensul prevederilor legale examinate nu este necesar a se demonstra că s-a produs un prejudiciu efectiv în bugetul Uniunii Europene, ci doar unul potenţial. Înalta Curte observă că potrivit prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene, potrivit cărora "constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate", precum şi a prevederilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a unor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de Coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.260/1999, potrivit cărora «neregularitate» înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Regulamentele sunt obligatorii şi se aplică direct şi imediat, potrivit dispoziţiilor art. 288 paragraf 2 din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene, menţionate şi anterior, care prevăd că "Regulamentul are aplicabilitate generală. Acesta este obligatoriu în toate elementele sale şi se aplică direct în fiecare stat membru", astfel că autorităţile naţionale sunt obligate să asigure aplicarea acestora.

Mai mult, Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene a stabilit în jurisprudenţa sa, în mod constant, că producerea unor nereguli, abateri sau fraude, produce un prejudiciu bugetului UE, iar statele membre au obligaţia de a solicita de la beneficiar restituirea fondurilor utilizate necorespunzător, regula fiind ca orice abatere să conducă la retragerea avantajului obţinut nejustificat (Hotărârea din 15 septembrie 2005, Irlanda împotriva Comisiei Comunităţilor Europene C-199/03), orice exercitare de către statul membru în cauză a unei competenţe de apreciere privind oportunitatea solicitării sau nesolicitării restituirii fondurilor comunitare acordate în mod necorespunzător sau ilegal fiind incompatibilă cu obligaţia impusă de art. 23 alin. (1) primul paragraf din Regulamentul nr. 4253/88 autorităţilor administrative, de recuperare a fondurilor plătite în mod necorespunzător sau ilegal, acesta stabilind o obligaţie pentru statele membre, fără a fi necesară o abilitare prevăzută de dreptul naţional, de recuperare a fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijenţe (Hotărârea din 13 martie 2008, Vereniging Naţionaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening şi altii, C 383/06-C 385/06, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre, C 465/10).

Faţă de cele ce preced, Înalta Curte, constatând că recursul este nefondat, îl va respinge ca atare, potrivit art. 496 din C. proc. civ. .

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Vâlcea, împotriva sentinţei civile nr. 3249 din 20 septembrie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 mai 2020.