Public procurement contract dispute: illegal composition of appellate panel and misapplication of cassation remedy under Law No. 101/2016

Şedinţa publică din data de 23 septembrie 2021

Asupra recursului de faţă, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Braşov, secţia a II-a civilă la 17 septembrie 2018 sub nr. x/2018, reclamanta Comuna Hălchiu, în contradictoriu cu pârâta S.C. A. S.R.L. a solicitat instanţei să constate rezilierea de drept a contractului de lucrări încheiat între părţi şi înregistrat sub nr. x/4.11.2016 şi să oblige pârâta la plata de penalităţi de 81.696,6 RON pentru perioada 17.12.2017 - 17.09.2018, cu cheltuieli de judecată.

Pârâta S.C. A. S.R.L. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată, precum şi cerere reconvenţională, prin care a solicitat instanţei să dispună obligarea reclamantei-pârâte reconvenţional la plata sumei de 36.095,50 RON plus TVA reprezentând contravaloarea lucrărilor suplimentare executate de pârâtă în baza Dispoziţiei nr. 1/06.11.2017, sumă actualizată cu rata inflaţiei la data plăţii, precum şi obligarea la plata de penalităţi, conform art. 11.2 din contract, cu cheltuieli de judecată.

Prin sentinţa civilă nr. 694/C din 28 noiembrie 2018 a Tribunalului Braşov a fost respinsă acţiunea formulată de reclamanta Comuna Hălchiu, fiind admisă cererea reconvenţională a pârâtei S.C. A. S.R.L. cu obligarea reclamantei la plata sumei de 36.095,50 RON plus TVA, către pârâtă, reprezentând contravaloarea lucrărilor suplimentare executate de pârâtă-reclamantă reconvenţional, în baza Dispoziţiei de şantier nr. 1/06.11.2017, sumă ce va fi actualizată cu rata inflaţiei la data plăţii efective şi penalităţi de întârziere în cuantum de 0,06% pe zi de întârziere, până la îndeplinirea efectivă a obligaţiei de plată, precum şi la suma de 4.222 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei decizii a declarat apel (prin calificarea căii de atac a recursului) reclamanta Comuna Hălchiu, înregistrat pe rolul secţiei Civile a Curţii de Apel Braşov.

Curtea de Apel Braşov, secţia Civilă, prin încheierea din 28 ianuarie 2019 a admis excepţia necompetenţei funcţionale a instanţei şi a declinat competenţa de soluţionare a recursului în favoarea secţiei contencios administrativ şi fiscal.

Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, prin încheierea din 11 februarie 2019 a admis excepţia necompetenţei materiale şi a declinat competenţa de soluţionare a cererii în favoarea secţiei Civile a Curţii de Apel Braşov şi, constatând ivit conflictul negativ de competenţă a înaintat dosarul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea soluţionării acestuia.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin decizia nr. 1390 din 14 martie 2019 a stabilit competenţa de soluţionare a cauzei privind pe reclamanta în favoarea Curţii de Apel Braşov, secţia Civilă.

Curtea de Apel Braşov, secţia Civilă, prin decizia civilă nr. 1348/Ap din

7 octombrie 2019 a respins apelul formulat de reclamanta Comuna Hălchiu împotriva sentinţei civile nr. 694/C din 28 noiembrie 2018 pronunţată de Tribunalul Braşov, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, complet specializat în soluţionarea litigiilor cu profesioniştii, pe care a păstrat-o.

A obligat apelanta să plătească intimatei A. S.R.L. Braşov suma de 3.500 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată în apel.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs reclamata Comuna Hălchiu prin Primar.

Prin memoriul de recurs, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 1, 5 şi 8 C. proc. civ., reclamata Comuna Hălchiu prin Primar solicită admiterea recursului, casarea deciziei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

În preambulul recursului, recurenta prezintă consideraţii esenţiale privind contractul de achiziţie publică, susţinând că acesta este un act juridic bilateral, oneros şi comutativ.

Raportat la speţa de faţă, recurenta arată că autoritatea contractantă a iniţiat procedurile de atribuire în scopul proiectării şi execuţiei unui teren de sport multifuncţional acoperit. După vizitarea amplasamentului şi după ce a luat cunoştinţă de condiţiile concrete ale acestuia, pârâta a elaborat oferta şi a încheiat contractul de achiziţie publică.

În acest sens, arată că la 18 septembrie 2017, părţile au încheiat procesul-verbal nr. x de predare a amplasamentului, cu menţiunea amenajării terenului în scopul efectuării construcţiei, iar la 6 noiembrie 2017 pârâta emite dispoziţia de şantier nr. 1 prin care solicită modificarea proiectului, în sensul efectuării lucrărilor suplimentare de către reclamantă.

În raport de această situaţie de fapt, recurenta invocă dispoziţiile art. 17 din contract, potrivit cărora, preţul este ferm şi nu poate fi modificat, totodată face trimitere şi la dispoziţiile art. 221 din Legea nr. 98/2016 care prevăd în ce condiţii un contract de achiziţie publică poate fi modificat, astfel că, în raport cu dispoziţiile art. 221 alin. (1) lit. f) pct. 1 din Legea nr. 98/2016 apreciază că modificarea contractului este interzisă.

În ceea ce priveşte criticile aduse deciziei recurate, în raport de motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 1 C. proc. civ., recurenta susţine că hotărârea a fost pronunţată de o instanţă care nu a fost alcătuită potrivit dispoziţiilor legale.

Întrucât litigiul se supune regulilor de procedură aplicabile materiei de contencios administrativ, calea de atac împotriva hotărârii de primă instanţă este recursul şi nu apelul, în compunerea unui complet format din doi judecători.

În raport de motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 5 C. proc. civ., recurenta susţine că hotărârea pronunţată este rezultatul încălcării regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii.

Critica subsumată acestui motiv de casare vizează considerentele deciziei recurate, care în opinia recurentei nu se referă la apelul declarat împotriva soluţiei referitoare la admiterea cererii reconvenţionale.

Încălcarea dispoziţiilor imperative ale art. 397 şi 425 C. proc. civ., privind lipsa argumentelor care au dus la respingerea criticilor aduse cererii reconvenţionale are drept consecinţă nulitatea hotărârii în întregul ei, întrucât soluţia dată cererii reconvenţionale este strâns legată de soluţia ce se va da cererii de reziliere a contractului de achiziţie publică.

În raport cu motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta apreciază că instanţa de apel a nesocotit dispoziţiile art. 1270 C. civ., potrivit cărora, contractul valabil încheiat are putere de lege între părţile contractante, el putând fi modificat doar prin acordul părţilor.

Potrivit art. 18 din contract, preţul este ferm, lucrările de îndepărtare a arborelui şi taluzului nefiind suplimentare, ele fiind cunoscute la data încheierii contractului de achiziţie publică.

De asemenea, se mai invocă încălcarea dispoziţiilor art. 221 şi 222 din Legea nr. 98/2016, care împiedică majorarea preţului, precum şi norma imperativă prevăzută la art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 care nu permite încheierea unui contract prin atribuire directă, dacă acesta are o valoare peste cea maximă prevăzută de lege.

În opinia recurentei, toate aceste aspecte se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 1, 5 şi 8 C. proc. civ., motiv pentru care consideră că este îndreptăţită să solicite admiterea recursului astfel cum a fost formulat în scris şi depus la dosar.

Prin întâmpinarea depusă, la 20 ianuarie 2020, intimata-pârâtă S.C. A. S.R.L. a solicitat respingerea recursului ca nefondat, cu consecinţa menţinerii deciziei atacate ca fiind legală şi temeinică.

Prin răspunsul la întâmpinarea intimatei, la 5 februarie 2020, recurenta a solicitat înlăturarea susţinerilor acesteia ca fiind nefondate.

Înalta Curte, a procedat la întocmirea raportului asupra admisibilităţii în principiu a recursului, în temeiul art. 493 alin. (2) din C. proc. civ.

Prin încheierea din Camera de consiliu din 27 februarie 2020, potrivit dispoziţiilor art. 494 alin. (4) C. proc. civ., în unanimitate, s-a dispus comunicarea către părţi a raportului asupra admisibilităţii în principiu a recursului.

Potrivit dovezilor de comunicare raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului a fost comunicat părţilor la data de 6 martie 2020, părţile nedepunând punct de vedere.

Prin încheierea pronunţată la 7 mai 2020, Înalta Curte a suspendat judecata recursului, în temeiul art. 520 alin. (4) C. proc. civ. până la soluţionarea dosarului nr. x/2020 aflat pe rolul Înaltei Curţi - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie civilă.

Prin rezoluţia instanţei din 23 aprilie 2021, părţile au fost citate în vederea discutării cererii de repunere pe rol şi a admisibilităţii în principiu a recursului, cauza fiind repusă pe rol la termenul de judecată din 20 mai 2021.

Prin încheierea din 20 mai 2021, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia a II-a civilă a admis în principiu recursul declarat de recurenta-reclamantă COMUNA HĂLCHIU prin Primar împotriva deciziei civile nr. 1348/Ap din 7 octombrie 2019 pronunţată de Curtea de Apel Braşov, secţia Civilă şi a acordat termen la data de 23 septembrie 2021.

Analizând decizia recurată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, Înalta Curte reţine că recursul declarat de recurenta-reclamantă COMUNA HĂLCHIU prin Primar este fondat, urmând a fi admis, pentru următoarele considerente:

Motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ. poate fi invocat atunci când instanţa nu a fost alcătuită potrivit dispoziţiilor legale.

Potrivit dispoziţiilor art. 489 alin. (3) C. proc. civ., "dacă legea nu dispune altfel, motivele de casare care sunt de ordine publică pot fi ridicate din oficiu de către instanţă, chiar după împlinirea termenului de motivare a recursului, fie în procedura de filtrare, fie în şedinţă publică".

La termenul de judecată din 23 septembrie 2021, Înalta Curte a reţinut, din oficiu, un motiv de ordine publică privind greşita şi nelegala compunere a completului de judecată care a pronunţat decizia atacată.

Subsumat acestui motiv de casare, Înalta Curte a reţinut nelegalitatea deciziei atacate din perspectiva modului de soluţionare ce viza calea de atac exercitată de recurenta-reclamantă COMUNA HĂLCHIU prin Primar, în raport cu dispoziţiile art. 53 alin. (1) şi art. 55 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în vigoare la data litigiului.

Art. 53 - (1) "Procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind anularea sau nulitatea contractelor se soluţionează în primă instanţă, de urgenţă şi cu precădere, de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante sau în circumscripţia în care îşi are sediul social/domiciliul reclamantul, prin completuri specializate în achiziţii publice".

Art. 55- (3) "Hotărârea pronunţată în cazul litigiilor prevăzută la art. 53 alin. (1) poate fi atacată cu recurs, în termen de 10 zile de la comunicare, la secţia contencios administrativ şi fiscal a curţii de apel, care judecă în complet specializat în achiziţii publice. Recursul este soluţionat de urgenţă şi cu precădere, într-un termen ce nu va depăşi 30 de zile de la data sesizării legale a instanţei".

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Neamţ, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal la 12 decembrie 2018 sub nr. x/2018, reclamanta S.C. B. S.A., în contradictoriu cu pârâtului Judeţul Neamţ - prin Preşedintele Consiliului Judeţean, a solicitat obligarea acestuia la plata sumei de 3.513.254,23 RON

Astfel, prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Braşov, secţia a II-a civilă la 17 septembrie 2018 sub nr. x/2018, reclamanta Comuna Hălchiu, în contradictoriu cu pârâta S.C. A. S.R.L. a solicitat instanţei să constate rezilierea de drept a contractului de lucrări încheiat între părţi şi înregistrat sub nr. x/4.11.2016 şi să oblige pârâta la plata de penalităţi de 81.696,6 RON pentru perioada 17.12.2017 - 17.09.2018.

În acest context, se reţine că împotriva hotărârilor pronunţate în primă instanţă în litigiile având ca obiect executarea contractelor de achiziţie publică - speţa de faţă, se poate exercita calea de atac a recursului în termen de 10 zile de la comunicare, la secţia contencios administrativ şi fiscal a curţii de apel, care judecă în complet specializat în achiziţii publice, conform art. 55 - (3) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, iar nu calea de atac a apelului, cum greşit a fost soluţionată cauza de Curtea de Apel Bacău.

Această soluţie a fost consolidată şi prin Decizia nr. 40/2020 din 18 mai 2020 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, în dosarul nr. x/2020.

"În interpretarea şi aplicarea art. 55 alin. (3) raportat la art. 53 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (în forma în vigoare anterior modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 23/2020 pentru modificarea şi completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achiziţiilor publice), stabileşte că:

Hotărârea pronunţată în primă instanţă în procesele şi cererile care decurg din executarea contractelor administrative se atacă cu recurs în termen de 10 zile de la comunicare la instanţa ierarhic superioară, secţia sau completul specializat în litigii cu profesionişti, conform procedurii prevăzute de Legea nr. 101/2016".

Prin urmare, Înalta Curte apreciază caracterul fondat al motivului de ordine publică privind greşita şi nelegala compunere a completului de judecată care a pronunţat decizia atacată, context în care va trimite cauza spre rejudecare Curţii de Apel Braşov, care o va soluţiona, conform procedurii prevăzute de Legea nr. 101/2016.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ. va admite recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. B. S.A. împotriva deciziei nr. 872/2019 din 17 decembrie 2019 pronunţată de Curtea de Apel Braşov, secţia Civilă, pe care o va casa şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurenta-reclamantă COMUNA HĂLCHIU prin Primar împotriva deciziei civile nr. 1348/Ap din 7 octombrie 2019 pronunţată de Curtea de Apel Braşov, secţia Civilă, în contradictoriu cu intimata-pârâtă A. S.R.L..

Casează decizia atacată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţei.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 23 septembrie 2021.