Good execution guarantee accounts in insolvency: liability for bank liquidation based on special procurement regime vs. insolvency estate

Şedinţa publică din data de 21 aprilie 2021

Deliberând asupra recursului, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Tribunalului Alba, secţia a II - a civilă, de contencios administrativ - Fiscal şi de Insolvenţă, Consiliul Local al oraşului Zlatna a solicitat obligarea pârâtelor A. şi A. - Agenţia Magheru la repunerea în situaţia anterioară a lichidării conturilor de buna execuţie prin alimentarea conturilor de garanţie de buna execuţie deschise la parata de ordinul 2, după cum urmează:

- suma de 1.074.988,59 RON care a fost constituita in contul x, pentru Contractul de lucrări nr. x/2008, aferent obiectivului de investiţii "Reabilitare si extindere reţele de canalizare in oraşul Zlatna"

- suma de 351.562,51 RON care a fost constituita in contul x, pentru Contractul de lucrări nr. x/2008, aferent obiectivului de investiţii " Extindere reţele de apa potabila pe teritoriul administrativ al oraşului Zlatna - Aductiune apa bruta" şi obligarea paratelor la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentinţa civilă nr. 15/COM/2018, Tribunalul Alba, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ, fiscal şi de insolvenţă a respins excepţia prescripţiei dreptului la acţiune, invocată de pârâta A., şi cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Consiliul Local al oraşului Zlatna în contradictoriu cu pârâtele A. şi A. - Agenţia Magheru.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta Consiliul Local al oraşului Zlatna, cauza fiind înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia, secţia a II- a civilă sub nr. x/2017.

De asemenea, pârâta A. a declarat recurs incident împotriva sentinţei civile nr. 15/COM/2018, pronunţată de Tribunalul Alba, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ, fiscal şi de insolvenţă

Prin decizia nr. 213/2018, Curtea de Apel Alba Iulia, secţia a II- a civilă a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Curţii de Apel Alba Iulia.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2017*.

Prin decizia nr. 3847/2018, Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia necompetenţei materiale şi a declinat competenţa de soluţionare în favoarea secţiei a II- a civile a Curţii de Apel Alba Iulia.

Prin decizia nr. 3847/2018, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în regulator de competenţă, în dosarul nr. x/2017, s-a stabilit competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Alba Iulia, secţia a II-a civilă.

Cauza a fost reînregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2017.

La termenul de judecată din data de 19 februarie 2019, reclamantul Consiliul Local al oraşului Zlatna a precizat calea de atac formulată în cauză ca fiind apelul, aceasta fiind calificarea data de instanţă, prin încheierea din 16 aprilie 2019, căilor de atac exercitate de reclamant şi pârâta A.

Prin decizia civilă nr. 179/2019 din 23 aprilie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia a II-a civilă, a fost admisă excepţia tardivităţii apelului incident formulat către A. împotriva sentinţei nr. 15/COM/2018, pronunţată de Tribunalul Alba în dosarul nr. x/2017, cu consecinţa anulării acestuia, şi a fost respins apelul formulat de către Consiliul Local al oraşului Zlatna împotriva aceleiaşi sentinţe.

Împotriva deciziei sus-menţionate a declarat recurs reclamantul Consiliul Local al oraşului Zlatna, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul cărora a solicitat admiterea recursului şi casarea în tot a hotărârii atacate.

În motivarea recursului, s-a susţinut că hotărârea recurată a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, criticându-se faptul că au fost menţinute de către Curtea de Apel Alba Iulia considerentele primei instanţe referitoare la faptul că sumele constituite cu titlu de garanţie de bună execuţie au fost puse în mod corect de banca pârâtă la dispoziţia administratorului judiciar, ca urmare a efectelor deschiderii procedurii insolvenţei.

Sub acest aspect, recurentul arată că transferarea sumelor de bani nu poate fi dispusă de judecătorul sindic şi cu atât mai puţin de administratorul judiciar, întrucât, pe de o parte, nu există temei legal, iar pe de altă parte, aceste conturi constituite cu titlu de garanţie de bună execuţie au un regim special, instituit de o normă specială, şi anume H.G. nr. 925/2006.

Susţine recurenta că modalitatea defectuoasă a băncii de a gestiona şi de a efectua transferuri bancare fără acordul sau acceptul beneficiarului garanţiei şi fără acceptul Ministerului Mediului şi Dezvoltării, condiţie esenţială prevăzută în art. 13.6 din contractele de lucrări, sunt de natură a atrage răspunderea acesteia.

Recurentul precizează că sumele cu care Primăria Zlatna s-a înscris la masa credală reprezintă taxe şi impozite locale, iar nu garanţiile de bună execuţie constituite pentru cele două obiective de investiţii.

De asemenea, se susţine că în mod greşit instanţa de apel a reţinut nedepunerea de către autoritatea contractantă a procesului-verbal de recepţie a lucrării sau cel de recepţie finală, fiind omisă precizarea reclamantului în sensul că aceste procese-verbale nu au fost încheiate din cauza nefinalizării lucrărilor nici până la momentul recursului.

Concluzionând, recurentul solicită instanţei de recurs să constate că în mod nelegal pârâta a procedat la lichidarea conturilor de bună execuţie, la solicitarea administratorului judiciar B..

Prin întâmpinarea depusă de intimata - pârâtă C. S.A., care a preluat calitatea procesuală a A., fiind continuatoarea în drepturi şi obligaţii a acesteia urmare a fuziunii prin absorbţie, a reiterat excepţia lipsei calităţii procesuale active a Consiliul Local al oraşului Zlatna, arătând că în justiţie poate sta doar unitatea administrativ - teritorială, reprezentată prin primar.

În ceea ce priveşte recursul dedus judecăţii, intimata a solicitat respingerea acestuia ca inadmisibil, în principal, pentru neîncadrarea criticilor invocate de recurent în motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) C. proc. civ., şi ca neîntemeiat, în subsidiar, arătând că lichidarea contului de bună execuţie a avut loc ca urmare a dispoziţiei administratorului judiciar desemnat conform prevederilor Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, în legătură cu societatea succesoare a S.C. D. S.A., în dosarul nr. x/2013 al Tribunalului Bucureşti.

În concret, societatea E. S.A. este succesoarea cu titlu particular a S.C. D. S.A. în privinţa drepturilor şi obligaţiilor decurgând din contractele de lucrări invocate de recurentul - reclamant în cauză.

Arată intimata - pârâtă că Primăria Zlatna a înţeles să se înscrie la masa credală pentru următoarele sume: 203,15 RON creanţă bugetară, 6.230,94 RON creanţă chirografară, dar nu a procedat în acelaşi mod în privinţa sumelor reprezentând garanţia de bună execuţie urmărite prin prezenta acţiune.

Subliniază intimata faptul că sumele reprezentând garanţia de bună execuţie rămân într-un cont special al cărui titular este executantul lucrărilor, ele nu devin proprietatea băncii, astfel că beneficiarul lucrărilor nu dobândeşte o creanţă directă asupra instituţiei de credit, raportul juridic rămânând acela între executant şi beneficiar, în baza contractului încheiat între aceştia, în care banca nu este parte.

În acest context, susţine intimata că nu era în măsură să decidă şi să procedeze la eliberarea către creditor a sumelor reţinute cu titlu de garanţie, în special în contextul prevederilor Legii nr. 85/2006, banca nefăcând altceva decât să dea curs dispoziţiei administratorului judiciar şi neputând fi răspunzătoare pentru modul în care administratorul judiciar a înţeles să îşi exercite atribuţiile prevăzute de lege.

În plus, se arată că prin acţiune se aduc critici privind eliberarea garanţiei de bună execuţie în alte condiţii decât cele contractuale, respectiv ca urmare a deschiderii procedurii insolvenţei, însă, aşa cum corect a reţinut instanţa de fond, reclamantul nu a dovedit că a solicitat administratorului judiciar, în cadrul procedurii insolvenţei, să restabilească situaţia anterioară lichidării contului

Recurentul - reclamantă a depus răspuns la întâmpinare.

În cauză, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (3) C. proc. civ., a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului.

Prin încheierea de şedinţă din data de 25 noiembrie 2020, Înalta Curte a calificat excepţia inadmisibilităţii recursului, invocată de intimata - pârâtă C. S.A. prin întâmpinare, ca fiind excepţia nulităţii cererii de recurs, întemeiată pe dispoziţiile art. 489 alin. (2) C. proc. civ., a respins această excepţie, constatând că prin cererea de recurs au fost dezvoltate critici de nelegalitate care pot fi încadrate în motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) din C. proc. civ., şi a admis in principiu recursul, fixând termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică.

În ceea ce priveşte excepţia lipsei calităţii procesuale active a Consiliul Local al oraşului Zlatna, reiterată în conţinutul întâmpinării la recurs, Înalta Curte constată că pârâta nu a investit instanţa cu o cale proprie de atac privitoare la soluţia instanţei de apel de admitere a excepţiei tardivităţii apelului incident formulat către A., apel care viza tocmai respingerea de către prima instanţă a excepţiei lipsei calităţii procesuale active, ceea ce face ca dezlegarea dată acestei chestiuni de drept să intre în puterea lucrului judecat, fără posibilitatea de a mai fi repusă în discuţie.

Analizând recursul formulat de reclamantul Consiliul Local al oraşului Zlatna Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reţine următoarele:

Aşa cum s-a stabilit în etapele anterioare ale procesului în ceea ce priveşte situaţia de fapt, în anul 2008, între reclamantul Consiliul Local al oraşului Zlatna şi S.C. F. S.A. Bucureşti s-au încheiat două contracte de lucrări, în baza O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

Pe durata executării lucrărilor, S.C. F. S.A. a transferat drepturile şi obligaţiile asumate prin cele două contracte către S.C. D. S.A., în baza contractului de concesiune şi a acordului achizitoriului, iar în baza contractului de novaţie nr. x/12.01.2001, S.C. D. S.A. a preluat datoriile către terţi ale G. S.A..

În contractele de lucrări s-a prevăzut că executantul se obligă să constituie garanţia de bună execuţie, prin reţineri succesive din sumele datorate pentru facturi parţiale, iar în vederea constituirii garanţiei S.C. F. S.A. a solicitat acordul reclamantului, pentru a fi depusă în contul H.. După încheierea contractului de novaţie, S.C. D. S.A. a comunicat numărul conturilor deschise la A. în care să fie depusă această garanţie şi în care s-au virat sumele reţinute din facturi, cu titlu de garanţie de bună execuţie. Reclamantul a solicitat A. - Agenţia Magheru să îi confirme soldurile conturilor de garanţie de bună execuţie deschise pentru contractele de lucrări, însă i s-a comunicat, prin adresa nr. x/12.10.2015, că aceste conturi au fost lichidate, în data de 22.06.2012, la solicitarea administratorului judiciar B., urmare a insolvenţei societăţii succesoare a S.C. D. S.A. (SC E. SA).

Prin acţiunea formulată în cauză, reclamantul Consiliul Local al oraşului Zlatna a solicitat obligarea pârâtelor A. şi A. - Agenţia Magheru la repunerea în situaţia anterioară lichidării conturilor de bună execuţie menţionate, prin alimentarea conturilor de garanţie de bună execuţie cu sumele corespunzătoare, invocând dispoziţiile art. 89 alin. (1), art. 92 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, mecanismul de executare a garanţiei bancare, asemănător stipulaţiei pentru altul, şi faptul că în mod nelegal pârâta A. - Agenţia Magheru a procedat la lichidarea conturilor de garanţie de bună execuţie, cu consecinţa imposibilităţii reclamantului de a recupera din această garanţie prejudiciile cauzate de constructor.

Pornind de la aceste precizări prealabile, necesare pentru înţelegerea problematicii deduse judecăţii în cadrul recursului, Înalta Curte constată ca fiind fondată principala critică invocată de reclamant, subsumată motivului de nelegalitate prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., vizând interpretarea greşită de către instanţa de apel a naturii juridice a garanţiei de bună execuţie şi a efectului pe care deschiderea procedurii insolvenţei succesoarei executantului lucrărilor l-ar avea în privinţa acestei garanţii, în raport cu prevederile art. 48 alin. (1) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei.

Astfel, a reţinut instanţa de apel că dispoziţiile textului anterior menţionat, care se aplică cu prioritate faţă de dreptul comun, prevăd faptul că prin sentinţa sau, după caz, încheierea având drept efect ridicarea dreptului de administrare, judecătorul-sindic va da dispoziţii tuturor băncilor la care debitorul are disponibil în conturi să nu dispună de acestea fără un ordin al administratorului judiciar/lichidatorului, astfel încât în mod legal pârâta a procedat la lichidarea conturilor de bună execuţie, la solicitarea administratorului judiciar B..

De asemenea, instanţa de apel a apreciat că reclamantul nu a stabilit în mod corect părţile şi cauza cererii de chemare în judecată, întrucât restabilirea situaţiei anterioare lichidării contului de bună execuţie trebuia cerută administratorului judiciar, în cadrul procedurii insolvenţei, iar nu pe calea dreptului comun, calea procedurală aleasă de parte fiind considerată greşită atâta timp cât eliberarea garanţiei s-a făcut la cererea administratorului judiciar şi nu prin fapta exclusivă sau dorinţa băncii.

Contrar acestor considerente, Înalta Curte reţine că garanţiei de bună execuţie, constituită de către un debitor aflat in procedură de insolvenţă în varianta indisponibilizării unei sume de bani pentru o perioadă determinată de timp şi sub condiţia producerii unui prejudiciu decurgând din neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale, nu reprezintă propriu-zis o garanţie, astfel încât regimul său nu este acela al unei garanţii în procedura insolvenţei.

Art. 3 pct. 2 din 2 din Legea nr. 85/2006 defineşte averea debitorului ca reprezentând "totalitatea bunurilor şi drepturilor sale patrimoniale - inclusiv cele dobândite în cursul procedurii insolvenţei -, care pot face obiectul executării silite, în condiţiile reglementate de C. proc. civ..".

Or, sumele constituite drept garanţie de execuţie nu fac parte din averea debitorului, în sensul definiţiei sus menţionate, şi nu sunt la dispoziţia acestuia până la momentul împlinirii termenului de restituire şi a condiţiei inexistenţei unui prejudiciu decurgând din neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale, când aceste sume ar avea regimul unor sume dobândite în cursul procedurii insolvenţei şi ar putea fi distribuite în mod corespunzător.

Pe de altă parte, se reţine că, în contractele de achiziţie publică, contractele de concesiune de lucrări publice şi contractele de concesiune de servicii, aceste conturi de garanţie de bună execuţie au un regim juridic special.

Astfel, H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data încheierii celor două contracte de lucrări încheiate în cauză, prevede, la art. 89 alin. (1), că garanţia de bună execuţie a contractului se constituie de către contractant în scopul asigurării autorităţii contractante de îndeplinirea cantitativă, calitativă şi în perioada convenită a contractului, iar la art. 90 alin. (3) indică modalităţile în care poate fi constituită garanţia, una dintre acestea constând în reţineri succesive din sumele datorate pentru facturi parţiale. În acest caz, contractantul are obligaţia de a deschide un cont la dispoziţia autorităţii contractante, la o bancă agreată de ambele părţi. Pe parcursul îndeplinirii contractului, autoritatea contractantă urmează să alimenteze acest cont de disponibil prin reţineri succesive din sumele datorate şi cuvenite contractantului până la concurenţa sumei stabilite drept garanţie de bună execuţie în documentaţia de atribuire. Autoritatea contractantă va dispune ca banca să înştiinţeze contractantul despre vărsământul efectuat, precum şi despre destinaţia lui.

De asemenea, art. 91 din H.G. nr. 925/2006 prevede faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a emite pretenţii asupra garanţiei de bună execuţie, oricând pe parcursul îndeplinirii contractului, în limita prejudiciului creat, în cazul în care contractantul nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate prin contract. Anterior emiterii unei pretenţii asupra garanţiei de bună execuţie autoritatea contractantă are obligaţia de a notifica pretenţia contractantului, precizând obligaţiile care nu au fost respectate.

Dispoziţii legale mai sus redate conturează un mecanism specific garanţiei de bună execuţie constituite prin ali­mentarea succesivă a unui cont bancar deschis de executant, prin reţineri din preţul datorat executantului, la care beneficiarul să aibă acces în cazul angajării răspunderii con­tractuale.

Prin urmare, nu se poate aprecia că acţiunea prin care reclamantul solicită angajarea răspunderii pârâtei pentru sumele care se pretinde că au fost eliberate de aceasta din urmă în mod nelegal, cu ignorarea afectaţiunii speciale, respectiv a regimului juridic specific acestora, nu ar putea fi, de plano, dedusă judecăţii pe calea dreptului comun, doar în considerarea faptului că sumele constituite cu titlu de garanţie de bună execuţie au fost puse de banca pârâtă la dispoziţia administratorului judiciar B. în cadrul procedurii insolvenţei S.C. E. S.A..

Cum acesta a fost unicul argument care a stat la baza respingerii apelului reclamantului, constând fondate criticile formulate de recurentul - reclamant în legătură cu nelegalitatea deciziei pronunţate de instanţa de apel şi în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ., cu referire la cele ale art. 497 din acelaşi cod, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va admite recursul, va casa în parte decizia recurată, în ceea ce priveşte apelul formulat de către Consiliul Local al oraşului Zlatna şi se va trimite cauza la aceeaşi instanţă spre o nouă judecată a acestei căi de atac.

Vor fi menţinute celelalte dispoziţii ale deciziei atacate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurentul-reclamant CONSILIUL LOCAL AL ORAŞULUI ZLATNA împotriva deciziei nr. 179/2019 din 23 aprilie 2019 pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia a II-a civilă.

Casează, în parte, decizia atacată, doar în ceea ce priveşte apelul formulat de către Consiliul Local al oraşului Zlatna şi trimite cauza spre o nouă judecată a acestei căi de atac.

Menţine celelalte dispoziţii ale deciziei atacate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 21 aprilie 2021.