Judicial liquidator's abuse-of-office conviction upheld: unlawful fee drafts without court approval constituted public-official misconduct.

Recurs în casație. Cazul de casare prevăzută de art. 438 alin.(1) pct.7 C. proc. pen.

Cuprins de materii: Drept procesual penal. Partea specială. Judecata. Căile extraordinare de atac. Recursul în casaţie

Index alfabetic: - drept procesual penal

- partea specială. Judecata

- lichidator judiciar. funcționar public. Abuz în serviciu

-încălcarea dispozițiilor reglementate expres prin legislația primară

C. proc. pen.:art. 175 alin.(2) art. 438 alin. (1) pct. 7

C. pen. art. 297 C.pen

Legea nr. 78/2000, art. 132

Legea nr. 85/2006, art. 23

Activitarea lichidatorul judiciar intră în sfera serviciului de interes public, fiind învestit de către o autoritate publică, respectiv de către Tribunal conform dispoziţiilor art. 24 din Legea nr. 85/2006. În plus, lichidarea unei societăţi comerciale este o activitate reglementată de lege şi supravegheată de instanţele judecătoreşti. Prin urmare, recurentul este funcționar public, în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal fiind subiect activ al infracțiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 297 C.pen.

Întocmirea Raportului referitor la fondurile obţinute prin lichidare şi din încasarea creanţelor şi Planul de distribuţie din aceeaşi dată, fără a exista încuviinţarea comitetului creditorilor sau a judecătorului sindic pentru a contracta serviciile de asistenţă juridică şi pentru acoperirea cheltuielilor de deplasare ale lichidatorului, reprezintă o încălcare a dispozițiilor prevăzute de art. 23 din Legea nr. 85/2006 (legislația primară), în forma în vigoare la data săvârșirii faptelor.

I.C.C.J., Secţia penală, Decizia nr.396/RC din 30 octombrie 2020

Prin sentinţa penală nr. 126 din 28 octombrie 2016, Curtea de Apel B., printre altele, a condamnat pe inculpatul A. la pedeapsa rezultantă de 5 ani, 11 luni şi 10 zile închisoare pentru săvârșirea în concurs real a 2 (două) infracțiuni de abuz în serviciu prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 297 din Codul penal şi o infracţiune de luare de mită, prevăzută de art. 289 alin. 2 din Codul penal cu referire la art. 6 din Legea nr. 78/2000, toate cu aplicarea art. 5 alin. 1 din Codul penal și la pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. 1 lit. a, b, g (dreptul de a desfăşura activitatea de lichidator judiciar) şi k din Codul penal, pe o durată de 3 ani.

În temeiul art. 65 alin. 1 din Codul penal, s-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 alin. 1 lit. a, b, g (dreptul de a desfăşura activitatea de lichidator judiciar) şi k din Codul penal.

Pe latură civilă, în baza art. 19 şi art. 397 din Codul de procedură penală raportat la art. 998 şi 1003 din Codul civil (1864), a fost admisă în parte acţiunea civilă exercitată de partea civilă şi, în consecinţă, a fost obligat inculpatul A., în solidar cu alți inculpaţi să plătească părţii civile suma de 565.585,12 lei, cu titlu de daune materiale, precum şi suma de 16.322 lei, cu titlu de daune materiale, în solidar cu inculpata PT I.P.U.R.L.

În baza art. 289 alin. 3 din Codul penal, a fost confiscată de la inculpatul A. suma de 93.925 lei, primită cu titlu de mită de la inculpatul B.

Au fost menţinute măsura sechestrului asigurător şi măsura asigurătorie a popririi instituite prin ordonanţele procurorului din datele de 28 octombrie 2015 şi, respectiv, 11 noiembrie 2015.

A fost obligat inculpatul A. la plata cheltuielilor de judecată conform art. 274 alin. 1, 2 din Codul de procedură penală.

Împotriva acestei sentinţe a formulat apel, printre alţii, şi inculpatul A.

Prin decizia penală nr. 386/A din 07 noiembrie 2017, printre altele, Înalta Curte de Casaţie – Secţia penală a admis apelul declarat de inculpatul A. împotriva sentinţei penale nr. 126 din 28 octombrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel B. - Secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, a desfiinţat hotărârea atacată în ceea ce îl privește pe acesta şi, pe fond, rejudecând, a descontopit pedeapsa principală rezultantă de 5 ani, 11 luni şi 10 zile închisoare, a repus în individualitatea lor pedepsele componente, iar în temeiul art. 386 din Codul de procedură penală a dispus schimbarea încadrării juridice a faptelor reţinute în sarcina inculpatului A., din două infracţiuni de abuz în serviciu, prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 297 din Codul penal, într-o singură infracţiune de abuz în serviciu, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 297 din Codul penal.

În temeiul art. 396 alin. 1 şi 2 din Codul de procedură penală, a condamnat pe inculpatul A. la pedeapsa de 3 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 297 din Codul penal, cu aplicarea art. 5 alin. 1 din Codul penal și la pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. 1 lit. a şi b din Codul penal, pe o durată de 3 ani.

În temeiul art. 91 din Codul penal, s-a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei de 3 ani închisoare aplicată inculpatului pe durata unui termen de încercare de 4 ani, stabilit în condiţiile art. 92 alin. 1 din Codul penal.

Pe durata termenului de supraveghere, a fost obligat inculpatul să respecte măsurile de supraveghere prevăzute de art. 93 alin. 1 şi 3 din Codul penal.

S-a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 93 alin. 5 din Codul penal şi art. 96 din Codul penal, cu privire la revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere. În temeiul art. 396 alin. 5 din Codul de procedură penală raportat la art. 16 alin. 1 lit. b teza I din Codul de procedură penală, a fost achitat inculpatul A. pentru infracţiunea de luare de mită, prevăzută de art. 289 alin.2 din Codul penal cu referire la art. 6 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 5 alin. 1 din Codul penal.

Pentru a decide astfel, instanța de apel, în esență, a reţinut că faptele inculpatului A., care, în calitate de lichidator judiciar al S.C. RD SA, în perioada iulie 2010 – iulie 2011, a întocmit în mod necorespunzător acte specifice procedurii lichidării, cu încălcarea prevederilor Legii nr. 85/2006 (art. 23, art. 25 lit. l raportat la art. 12), cu consecinţa prejudicierii patrimoniului societăţii debitoare şi procurarea unui folos necuvenit inculpatului B., dar şi pentru RT S.P.R.L. O., realizează conţinutul constitutiv al infracţiunii unice de abuz în serviciu, în formă continuată, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 297 C.pen., cu aplicarea art. 5 alin. 1 C.pen. şi art. 35 alin. 1 C.pen., calificare juridică ce nu poate fi, însă, reţinută ca atare de Înalta Curte (respectiv prin includerea şi a dispoziţiilor art. 35 alin. 1 C.pen.), în lipsa apelului declarat de Parchet, întrucât i s-ar agrava inculpatului situaţia în propria cale de atac, lucru ce nu este permis de dispoziţiile art. 418 din Codul de procedură penală.

În fapt, instanța de control judiciar a reținut că în perioada 31 decembrie 2006 – 22 februarie 2008, P T I.P.U.R.L. Oneşti a avut ca unic asociat pe X., practician în insolvenţă, tatăl inculpatului B. Prin contractul de societate din 22 februarie 2008, întreprinderea profesională unipersonală a fost transformată în societate civilă profesională prin cooptarea lui A., avocat în cadrul Baroului B. care a devenit practician în insolvenţă coordonator, acesta fiind deţinătorul a 30% din capitalul social, în timp ce X, ca asociat majoritar, avea o cotă de 70% din capitalul social (filele 150 şi urm. vol. 3 d.u.p.).

La data de 19 martie 2012, X. s-a retras din societate, inculpatul A. devenind unic asociat în cadrul P T I.P.U.R.L.. Prin sentinţa civilă nr. 2540 din 6 octombrie 2003, pronunţată de Tribunalul B., P T I.P.U.R.L. a fost numită administrator judiciar al S.C. RD S.A., iar prin încheierea aceleiaşi instanţe din data de 22 ianuarie 2004, a fost desemnată lichidator judiciar pentru societate, calitate pe care inculpata persoană juridică a avut-o şi la data săvârşirii faptelor ce formează obiectul cauzei. La data de 27 iulie 2010, PT S.P.R.L., prin inculpatul A., a depus la Tribunalul B. raportul nr. 501 din 23 iulie 2010, asupra fondurilor obţinute din lichidare şi din încasarea creanţelor, şi planul de distribuire nr. 502 din 23 iulie 2010 pentru debitoarea S.C.

RD S.A.. În cuprinsul raportului s-a menţionat că, în perioada 1 mai 2007 – 30 iunie 2010, s-a încasat suma totală de 3.617.063,47 lei, din care, potrivit art. 123 pct. 1 din Legea privind procedura insolvenţei, urmau să fie deduse, printre altele, suma de 637.785,50 lei reprezentând „contravaloare prestări servicii legate de executări, evaluări, expertize, contabilitate, onorariu avocat, aprobate de adunarea creditorilor” şi suma de 16.322 lei reprezentând „contravaloare deplasări ale lichidatorului judiciar şi ale colaboratorilor acestuia, conform actelor contabile”, rămânând a se distribui creditorilor, după alte deduceri şi calcule, suma de 2.356.299,95 lei.

Urmare a contestării raportului de către Direcţia Generală a Finanţelor Publice B., creditor al S.C. RD S.A, sub aspectul cheltuielilor în sumă de 637.785,50 lei, prin sentinţa civilă nr. 1467 din 17 decembrie 2010, pronunţată de Tribunalul B., executorie de la data pronunţării şi definitivă la 22 martie 2011 prin respingerea recursului promovat de PT S.P.R.L. prin decizia civilă nr. 473 din 22 martie 2011 a Curţii de Apel B., s-a dispus ca lichidatorul să modifice parțial raportul nr. 501 din 23 iulie 2010 asupra fondurilor obţinute şi planul de distribuire între creditori nr. 502 din aceeaşi 7 dată, în sensul că:

„suma de 16.322 lei, reprezentând contravaloare deplasări ale lichidatorului judiciar şi ale colaboratorilor săi, nu poate fi dedusă din fondurile încasate, aşa încât urmează a fi distribuită creditorilor; în loc de suma de 637.785,50 lei, reprezentând contravaloare prestări servicii legate de executări, evaluări, expertize, contabilitate, onorariu avocat, va fi dedusă doar suma de 145.838 lei, diferenţa de 491.947,50 lei urmând a fi distribuită creditorilor”.

În motivare, s-a reținut că, de principiu, este posibil ca lichidatorul să desemneze persoane de specialitate inclusiv pentru asistenţă juridică (conform art. 25 lit. g din Legea nr. 85/2006), însă atât numirea, cât şi nivelul remuneraţiei acestor persoane trebuie încuviinţate potrivit art. 23 din legea insolvenţei, care reprezintă reglementarea generală a posibilităţii angajării unor persoane de specialitate, or lichidatorul nu a făcut dovada că s-ar fi încuviinţat de comitetul creditorilor sau de judecătorul sindic angajarea unor avocaţi, motiv pentru care onorariile achitate acestora nu au putut fi considerate creanţe încadrate la art. 123 pct. 1 coroborat cu art. 23 din Legea nr. 85/2006.

Deopotrivă, s-a avut în vedere și faptul că avocaţii A. şi B. sunt chiar practicienii în insolvenţă ce au înfiinţat societatea PT S.P.R.L.. S-a mai reținut că, încă de la momentul soluţionării contestaţiei promovate de către Direcţia Generală a Finanţelor Publice B. împotriva raportului nr. 501 din 23 iulie 2010 şi a planului de distribuţie nr. 502 din aceeaşi dată, judecătorul sindic a constatat că întocmirea acestor acte specifice lichidării s-a realizat de către inculpatul A. cu încălcarea dispoziţiilor art. 23 din Legea nr. 85/2006, în forma în vigoare la acea dată.

În continuare, s-a reținut că anterior soluţionării contestaţiei ce viza deducerea unor sume cu titlu de onorariu avocat şi cheltuieli de deplasare, deşi se cunoştea despre promovarea acesteia, PT S.P.R.L. a achitat din conturile S.C. RD S.A. către Cabinetul de Avocat sumele de 100.000 lei, printr-un ordin de plată din 16 noiembrie 2010, cu menţiunea „onorariu”; 50.000 lei, conform chitanţei fiscale din data de 26 noiembrie 2010 reprezentând „c/v fact. 66/2009”; 199.126 lei, în 2 decembrie 2010, prin virament bancar, reprezentând „onorariu” (filele 10-11 vol. 5 d.u.p.).

Suma de 100.000 de lei, primită la 16 noiembrie 2010 de către Cabinetul de Avocat cu titlu de onorariu, a fost transferată în aceeaşi zi într-un cont personal al inculpatului B., din care, în aceeaşi dată, a fost virată suma de 23.550 lei într-un cont deschis pe numele lui A., iar suma de 7.850 lei în contul prietenei acestuia. Acelaşi traseu l-a urmat şi suma de 199.126 lei, care a fost transferată în totalitate, în aceeaşi zi în care a fost primită cu titlu de onorariu, respectiv la data de 2 decembrie 2010, în contul personal al lui B., de unde, tot în aceeaşi zi, a fost virată suma de 46.894 lei în contul lui A.

şi suma de 15.631 lei în contul prietenei acestuia din urmă. S-a mai observat că la data de 18 aprilie 2011, la sediul PT S.P.R.L. din O., a avut loc adunarea creditorilor S.C. RD S.A., prilej cu care a fost aprobată înlocuirea din comitetul creditorilor a S.C. RR S.A. cu S.C. All GS S.R.L., iar lichidatorul judiciar a prezentat măsura suspendării distribuirii sumelor până la soluţionarea irevocabilă a unei contestaţii formulate de un creditor împotriva tabelului definitiv, cele două măsuri fiind contestate de către D.G.F.P. la datele de 20 şi 21 aprilie 2011.

Prin încheierea Tribunalului B. din 13 mai 2011, a fost admisă contestaţia Direcţiei Generale a Finanţelor Publice B. şi s-a anulat măsura suspendării distribuirii sumelor luată de lichidatorul judiciar în data de 18 aprilie 2011, reţinându-se, în esenţă, că respectiva măsură nu are nicio bază legală şi că lichidatorul nu are vreun drept de apreciere cu privire la oportunitatea distribuţiei. Subsecvent, s-a reținut că prin deciziile comitetului creditorilor din 28 aprilie 2011 luate la iniţiativa inculpatului A., s-a realizat, în fapt, validarea retroactivă a contractului de asistenţă juridică nr. 1405 din data de 12 iunie 2009 încheiat între Cabinetul de avocat B.

şi S.C. RD S.A., reprezentată de lichidator judiciar, ce fusese invocat de acesta ca temei al plăţii sumelor de bani cu titlu de onorariu către avocat, nesocotindu-se, astfel, dispoziţiile judecătorului sindic şi autoritatea de lucru judecat a sentinţei civile nr. 1467 din 17 decembrie 2010 a Tribunalului B., prin care se stabilise, în mod irevocabil, că sumele reprezentând cheltuieli cu onorariul avocaţial şi deplasări la instanţă nu au fost încuviinţate de comitetul creditorilor/judecătorul sindic, respectiv dovedite cu documente justificative.

Prin încheierea din 8 februarie 2012 a Tribunalului B., a fost admisă contestaţia formulată de Direcţia Generală a Finanţelor Publice B. împotriva hotărârii adunării creditorilor din 18 aprilie 2011 privind înlocuirea unui membru al comitetului creditorilor şi, în consecinţă, a fost respinsă, ca rămasă fără obiect, contestaţia aceluiași creditor împotriva procesului verbal al comitetului creditorilor din data de 28 aprilie 2011, arătându-se că cele aprobate în această ultimă şedinţă nu mai au niciun efect. În şedinţa de judecată din 17 iunie 2011, la Tribunalul B., după finalizarea dezbaterilor, dar tot în şedinţa publică, inculpatul A. a depus la dosar raportul nr. 311 din 14 iunie 2011 asupra fondurilor obţinute din lichidare şi din încasarea creanţelor şi planul de distribuţie pentru debitoarea S.C. RD S.A., în care se prevedea deducerea sumei de 608.464 lei, reprezentând „contravaloare prestări servicii legate de executări, evaluări, expertize, contabilitate, onorar avocat, aprobate de adunarea creditorilor”, confirmate de creditori şi de judecătorul sindic, cuantumul cheltuielilor de deplasare rămânând acelaşi cu cel menţionat în raportul nr. 501 din 23 iulie 2010, respectiv 16.322 lei, „conform actelor contabile”.

Din actele de la dosar, a rezultat că S.C. RD S.A., prin PT S.P.R.L., a mai achitat către Cabinetul de Avocat suma de 134.709 lei printr-un ordin de plată din data de 25 iulie 2011, cu menţiunea „onorariu avocat”, precum şi suma de 81.749,12 lei, conform chitanţei fiscale din 29 iulie 2011 reprezentând „c/val fact. 2/20.07.2011”.

Prin încheierea din 16 noiembrie 2011, (definitivă prin decizia civilă nr. 154 din 3 februarie 2012 a Curţii de Apel B., prin care s-a respins recursul formulat de PT S.P.R.L.), Tribunalul B. a dispus înlocuirea lichidatorului judiciar PT S.P.R.L. O., reţinând că din culpa acestuia banii nu au fost distribuiţi creditorilor, deşi a trecut un an şi cinci luni de la data la care suma a fost încasată (07 iunie 2010), „culpa aparţinându-i în exclusivitate, datorită nelegalităţii cheltuielilor procedurale efectuate de practicianul în insolvenţă, datorită nelegalei suspendări a distribuirii sumelor în dauna creditorilor, datorită nerespectării hotărârilor judecătoreşti”. În cuprinsul motivării, judecătorul sindic a mai arătat că „deşi se putea trece la distribuirea sumelor în urma rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti (n.n. a sentinţei civile nr. 1457 din 17 decembrie 2010), în mod greşit lichidatorul a procedat la întocmirea unui nou plan de distribuţie, care nici măcar nu a fost pus în discuţia creditorilor”.

Verificând înscrisurile cauzei, s-a observat că nu a putut fi identificată vreo hotărâre a adunării creditorilor sau a comitetului creditorilor S.C. RD S.A., anterioară datei de 28 aprilie 2011, privind aprobarea angajării de avocaţi de către lichidatorul judiciar PT S.P.R.L. ori rapoartele întocmite de lichidatorul judiciar ce figurează a fi aprobate în şedinţa din data de 28 aprilie 2011 şi nici contractele de asistenţă juridică în temeiul cărora s-au efectuat plăţile către avocaţii A. şi B. Abia ulterior formulării plângerii penale, inculpatul B. a depus la dosarul de urmărire penală copia contractului de asistenţă juridică nr. 1405 din data de 12 iunie 2009, încheiat între Cabinetul de avocat şi S.C. RD S.A., reprezentată de A., având ca obiect consultanţă, redactare acte, asistare, reprezentare în dosarele în care PT S.P.R.L. reprezenta societatea lichidată la instanţele din Braşov în legătură cu creanţa asupra S.C. Rafo S.A. Oneşti, în cuprinsul căruia se menţiona că onorariul stabilit a fost de „10% din suma efectiv încasată din care 50.000 lei se achită avans”, precum şi „onorariu succes 5% din suma efectiv încasată” . Premergător examinării legalităţii şi temeiniciei sentinţei penale atacate, cu referire la jurisprudența Curții Constituționale, instanța de apel a constatat că, exceptând infracţiunea de dare de mită (în cazul căreia Codul penal anterior prevede limite de pedeapsă mai reduse decât cele stabilite de legea în vigoare), pentru celelalte infracţiuni ce formează obiectul acuzaţiei penale, noile dispoziţii ale Codului penal şi ale Legii nr. 78/2000 apar ca fiind mai blânde atât sub aspectul condiţiilor de incriminare, cât şi al regimului sancţionator.

Analizând situaţia de fapt anterior expusă în acest context, Înalta Curte- instanța de apel, în acord cu judecătorul fondului, a constatat că probele administrate în cauză pe parcursul procesului penal dovedesc atât încălcarea cu rea credinţă de către inculpatul A. (practician în insolvenţă coordonator al PT I.P.U.R.L.) a normelor Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, în forma în vigoare la data faptelor, cât şi înţelegerea anterioară a acestuia cu inculpatul B. cu privire la modul intenţionat defectuos de conducere a procedurilor de lichidare vizând S.C. RD S.A.. Prin urmare, contrar susținerilor apelantului, instanța de apel a reținut, din examinarea dispoziţiilor art. 23 coroborat cu art. 25 lit.

g) din Legea nr. 85/2006, în forma în vigoare la data săvârşirii faptelor, că, pentru numirea şi remunerarea avocaţilor, lichidatorul trebuia să respecte obligaţiile instituite de acelaşi text de lege cu privire la modul de desemnare şi nivelul remuneraţiei, or inculpatul A. a întocmit raportul nr. 501 din 23 iulie 2010 referitor la fondurile obţinute prin lichidare şi din încasarea creanţelor şi planul de distribuţie nr. 502 din aceeaşi dată cu încălcarea acestora, întrucât nu a existat încuviinţarea comitetului creditorilor sau a judecătorului sindic pentru a contracta serviciile de asistenţă juridică şi pentru acoperirea cheltuielilor de deplasare ale lichidatorului, aspect constatat, de altfel, şi de Tribunalul B.

în considerentele deciziei nr. 1467 din 17 decembrie 2010. Totodată, s-a mai reținut că extrasele din Buletinul procedurilor de insolvenţă depuse la dosar în cursul cercetării judecătoreşti în apel nu pot dovedi, în contra dispoziţiilor legale, că angajarea serviciilor avocaţiale de către reprezentantul debitorului insolvent (lichidator) nu ar fi supusă aprobării comitetului creditorilor, ci doar faptul că în cadrul procedurilor de insolvenţă practicianul în insolvenţă poate angaja un avocat. Pe de altă parte, s-a observat că suma de 565.585,12 lei a fost plătită către Cabinetul de avocat având ca justificare existenţa contractului de asistenţă juridică nr. 1405 din data de 12 iunie 2009, în care, la articolul „onorariu”, se prevedea că „onorariul convenit este în cuantum de 10% din suma efectiv încasată din care 50.000 lei se achită avans” (punctul 2.1), precum şi existenţa unui „onorariu succes 5% din suma efectiv încasată” (punctul 2.2), astfel încât întregul onorariu menţionat a fost stabilit în funcţie de rezultatul judiciar al cauzei (suma efectiv încasată) deși art. 134 din Statutul avocaţilor interzicea în mod expres acest lucru (dispoziții cunoscute de inculpaţii A şi B).

Totodată, Înalta Curte a constatat că declaraţiile inculpatului B referitoare la cuantumul onorariului avocaţial sunt contrazise de actele dosarului, din care reiese că suma efectiv recuperată de la S.C. Rafo S.A. a fost de 3.491.266,29 lei (şi nu 48.000.000 lei cum a menţionat inculpatul), iar onorariul stabilit prin contractul de asistenţă juridică era de 15% din respectiva 11 sumă (şi nu 10%), rezultând un cuantum de 523.689,94 lei, şi nu de 565.585,12 lei, cât a fost achitat conform documentelor de plată ataşate. Deopotrivă, s-a notat că, deşi cunoştea că atât raportul nr. 501 din 23 iulie 2010, cât şi planul de distribuţie ataşat acestuia nr. 502 din aceeaşi dată au fost contestate de către D.G.F.P. B., în calitate de creditor al S.C.

RD S.A., încă din 13 august 2010 (întrucât a fost citat pentru soluţionarea acesteia şi chiar a depus întâmpinare la dosarul nr. 19/110/2003), inculpatul A. a procedat, la datele de 6 şi 26 noiembrie 2010 şi 2 decembrie 2010, deci anterior soluţionării contestaţiei (la 17 decembrie 2010), la efectuarea unor plăţi cu titlu de onorariu avocaţial către Cabinetul de avocat, aspect care, în opinia instanţei de apel, dovedeşte intenţia primului de a produce un prejudiciu părţii civile S.C. RD S.A. şi de a procura, corelativ, un folos necuvenit inculpatului B.

Ca urmare, deşi reale susţinerile inculpatului A., în sensul că la data efectuării acestor plăţi nu exista nicio hotărâre care să fi anulat raportul nr. 501 din 23 iulie 2010 şi planul de distribuţie nr. 502 din 23 iulie 2010, la fel de adevărat este şi faptul că avea cunoştinţă despre contestaţia promovată, care, aşa cum s-a arătat anterior, era înregistrată şi depusă la dosarul Tribunalului B. încă din 13 august 2010, aşa încât avea posibilitatea reală de a-şi da seama că face o plată a cărei legalitate era contestată.

S-a mai reținut că demersurile inculpatului A. de a-l avantaja pe inculpatul B. şi de a prejudicia partea civilă au continuat şi ulterior rămânerii irevocabile a sentinței civile nr. 1467 din 17 decembrie 2010 a Tribunalului B., în condiţiile în care, deşi prin această hotărâre s-a stabilit, cu putere de lucru judecat, ca suma de 491.947,50 lei să fie distribuită creditorilor, acesta a convocat, la 28 aprilie 2011, o şedinţă a comitetului creditorilor care să aprobe atât cheltuielile cu onorariile avocaţiale, cât şi pe cele de deplasare în valoare de 16.322 lei, aspectele menţionate în cuprinsul procesului verbal încheiat cu acel prilej fiind infirmate de martorii care l-au semnat.

Mai mult, inculpatul a întocmit un nou raport asupra fondurilor obţinute din lichidare şi planul de distribuire a acestora (nr. 311 din 14 iunie 2011), în care a menţionat deducerea unei sume uşor mai mici pentru onorarii (608.464 lei) şi a aceleiaşi sume pentru cheltuieli de deplasare (16.322 lei), deşi, prin sentinţa civilă nr. 1467 din 17 decembrie 2010, judecătorul sindic a dispus modificarea raportului iniţial (nr. 501 din 23 iulie 2010) şi, în consecinţă, distribuirea sumelor de 491.947,50 lei şi 16.322 lei către creditori, fiind, astfel, evidentă reaua credinţă a apelantului în întocmirea actelor specifice procedurii de lichidare.

Instanța de apel a reținut că, acţionând în această manieră, inculpatul A. a încălcat flagrant dispoziţiile judecătorului sindic date prin sentinţa civilă menţionată, cu toate că, potrivit art. 25 lit. l din Legea nr. 85/2006, în vigoare la acel moment, avea obligaţia de a îndeplini orice sarcină trasată prin încheiere (care potrivit art. 12 din Legea nr. 85/2006 este definitivă 12 şi executorie) de organul judiciar, fapt constatat şi prin încheierea din 16 noiembrie 2011 a Tribunalului B., în care s-a consemnat că „din culpa lichidatorului banii nu au fost distribuiţi creditorilor, deşi a trecut un an şi 5 luni, culpa aparţinându-i în exclusivitate, datorită nelegalităţii cheltuielilor procedurale efectuate de practicianul în insolvenţă, datorită nelegalei suspendări a distribuirii sumelor în dauna creditorilor, datorită nerespectării hotărârilor judecătoreşti”.

Contrar susţinerilor apărării apelantului A., la termenul din 17 iunie 2011, judecătorul sindic nu a constatat că acesta şi-a îndeplinit sarcinile trasate anterior, ci, luând act că lichidatorul judiciar a depus planul de distribuţie până la sfârşitul şedinţei, a apreciat că nu se mai impunea amendarea acestuia. În continuare, instanța de apel a reținut că plăţi cu titlu de onorariu avocaţial au fost efectuate de A. şi în luna iulie 2011, deşi acesta cunoştea că a fost contestat şi raportul nr. 311 din 14 iunie 2011, că măsura de suspendare a executării distribuirii sumelor către creditori, pe care o luase în calitate de lichidator al S.C.

RD S.A., a fost anulată prin sentinţa nr. 657 din 13 mai 2011 a Tribunalului B., şi că, la 17 iunie 2011, în acelaşi dosar, D.G.F.P. B. a solicitat judecătorului sindic să se sesizeze din oficiu cu privire la înlocuirea PT S.P.R.L. (forma în care îşi exercita la acel moment profesia de practician în insolvenţă, fiind şi coordonator) din calitatea de lichidator, aspect care dovedeşte o dată în plus rezoluţia inculpatului de a prejudicia partea civilă şi, corelativ, de a procura un folos necuvenit lui B. În acest context, Înalta Curte a apreciat că nu poate primi apărarea inculpaţilor A.

şi B. în sensul că hotărârea luată la 28 aprilie 2011 de comitetul creditorilor nu a fost atacată în condiţiile art. 17 alin. 6 din Legea nr. 85/2006 (respectiv la adunarea creditorilor), această împrejurare neavând nicio relevanţă atâta timp cât măsurile luate în şedinţa de la acea dată (respectiv aprobarea rapoartelor lichidatorului judiciar referitoare la angajarea avocaţilor A. şi B., onorariile aferente dosarelor pentru recuperare de debite datorate acestora şi decontarea cheltuielilor reprezentând deplasarea lichidatorului şi a colaboratorilor acestuia) au fost contestate la instanţă (oral în şedinţa publică din 17 iunie 2011 şi, în scris, la 22 iunie 2011) de către unul dintre creditori (Direcţia Generală a Finanţelor Publice B.), astfel încât era evident că, la momentul efectuării plăţilor, exista un dubiu cu privire la legalitatea acestora.

În ceea ce priveşte activitatea desfășurată de inculpatul A., s-a mai reținut ca fiind relevant şi faptul că, până la momentul înlocuirii PT I.P.U.R.L. din calitatea de lichidator al părţii civile, acesta nu a procedat la distribuirea sumei încasate în luna iunie 2010 de la S.C. Rafo Oneşti S.A., fapt constatat de către judecătorul sindic prin încheierea din 16 noiembrie 2011 al Tribunalului Bacău (irevocabilă prin decizia nr. 154 din 3 februarie 2012 a Curţii de Apel B., prin respingerea recursului PT I.P.U.R.L.), care, apreciind nelegale măsurile luate de lichidator ulterior întocmirii raportului şi planului de distribuire din luna iulie 2010, a dispus desfiinţarea acestora.

S-a constatat, aşadar, că, în exercitarea atribuţiilor de lichidator al părţii civile S.C. RD S.A., inculpatul A. nu a fost preocupat de achitarea creanţelor creditorilor debitoarei înscrişi la masa credală, ci de plata serviciilor de asistenţă juridică prestate de inculpatul B, cu care, potrivit propriilor declaraţii şi ale martorului tată celui din urmă, se afla de mai mulţi ani în relaţii de prietenie şi colaborare, iar la data faptelor îşi desfăşura activitatea profesională în acelaşi birou, precum şi de plata propriilor cheltuieli de deplasare.

În ceea ce priveşte normele încălcate cu prilejul întocmirii actelor specifice profesiei de lichidator al părţii civile S.C. RD S.A., Înalta Curte a constatat că, deşi în cuprinsul actului de sesizare s-a făcut trimitere generală la dispoziţiile Legii nr. 85/2006, din modul de expunere a faptelor în rechizitoriu rezultă clar normele legale nesocotite, făcându-se trimitere expresă la încălcările constatate prin sentinţa civilă nr. 1467 din 17 decembrie 2010 a Tribunalului B.şi menţionându-se expres că au fost nesocotite dispoziţiile judecătorului sindic.

Prin urmare, s-a reținut că inculpaţii A. şi PT I.P.U.R.L. au cunoscut încă de la momentul pronunţării sentinţei civile nr. 1467 din 17 decembrie 2010 a Tribunalului B. că întocmirea raportului nr. 501 din 23 iulie 2010 şi, respectiv, a planului de distribuire nr. 502 din 23 iulie 2010 s-a realizat cu nesocotirea art. 23 din Legea nr. 85/2006. Aceeaşi este situaţia şi în ceea ce priveşte convocarea, la data de 28 aprilie 2011, a comitetului creditorilor, pe baza deciziei căruia a fost ulterior elaborat raportul nr. 311 din 14 iunie 2011, cu încălcarea dispoziţiei judecătorului sindic dată prin sentinţa civilă nr. 1467 din 17 decembrie 2010 a Tribunalului B. (de modificare a raportului iniţial şi de distribuire către creditori a sumelor precizate de organul judiciar), cu atât mai mult cu cât, aşa cum deja s-a arătat, nelegalitatea măsurilor dispuse de practicianul în insolvenţă după luna iulie 2010 a condus la înlocuirea PT S.P.R.L. din calitatea de lichidator judiciar al S.C.

RD S.A., prin încheierea din 16 noiembrie 2011 a Tribunalului B., şi anularea tuturor măsurilor respective.

Totodată, instanța de apel a reținut că în mod eronat judecătorul fondului a apreciat că faptele inculpatului A. îmbracă forma infracţiunii continue, în condiţiile în care rezoluţia infracţională cu care acesta a acţionat a fost unică, fiind concretizată în întocmirea, la date diferite, a unor acte specifice procedurii de lichidare cu încălcarea dispoziţiilor legale, având drept consecinţă prejudicierea părţii civile şi, corelativ, procurarea unor foloase necuvenite pentru sine şi pentru altul, fiecare act material în parte realizând conţinutul constitutiv al infracţiunii de abuz în serviciu.

În acord, însă, cu prima instanţă, Înalta Curte a constatat că acesta, având calitatea de lichidator judiciar, îndeplinea condiţia cerută de lege pentru a avea calitatea de subiect activ al infracţiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 din Codul penal, fiind funcţionar public în sensul art. 175 alin. 2 din Codul penal. Astfel, inculpatul îndeplinea un serviciu public, respectiv lichidarea unei societăţi comerciale, activitate de interes public reglementată de lege şi supravegheată de instanţele judecătoreşti, iar învestirea sa în acest sens s-a făcut de către o autoritate publică, Tribunalul B..

Aşadar, s-a constatat că în persoana apelantului inculpat sunt întrunite cele două cerinţe obligatorii ce trebuie îndeplinite pentru a fi încadrat în categoria funcţionarilor publici asimilaţi, astfel cum acestea sunt definite de dispoziţiile art. 175 alin. 2 din Codul penal şi au fost interpretate prin decizia nr. 20/2014, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 766 din 22 octombrie 2014, în sensul că, în categoria funcţionarilor publici asimilaţi, potrivit art. 175 alin. 2 din Codul penal, „sunt incluşi particularii care primesc gestiunea unui serviciu public naţional sau local, economic sau sociocultural, devenind, astfel, de utilitate publică.

Este vorba despre subiecţi care îşi desfăşoară activitatea în cadrul persoanelor juridice de drept privat cu scop lucrativ: societăţi comerciale care, prin intermediul contractelor administrative, valorifică, în interesul colectivităţii, naţionale sau locale, după caz, bunurile şi serviciile publice.” Conceptul de „funcţie publică” se află în strânsă corelaţie cu noţiunea de „interes public”, ambele urmărind satisfacerea interesului general. Prin urmare, funcţionarul public îşi desfăşoară activitatea în scopul realizării interesului public şi, ca atare, în exercitarea funcţiei are îndatorirea de a considera interesul public mai presus decât interesul personal.

Din categoria serviciilor de interes public fac parte acele entităţi care, prin activitatea pe care o desfăşoară, sunt chemate să satisfacă anumite interese generale ale membrilor societăţii. Raportând aceste considerații teoretice la datele concrete ale speței, instanța de apel a reținut faptul că activitatea lichidatorului judiciar satisface o nevoie de interes general şi, ca urmare, intră în sfera serviciului de interes public, aspecte care rezultă, pe de o parte, din dispoziţiile art. 3 din O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență, conform cărora lichidatorul este practicianul în insolvență compatibil, autorizat în condițiile legii, desemnat să conducă activitatea debitorului în cadrul procedurii de faliment, atât în procedura generală, cât și în procedura simplificată, și să exercite atribuțiile prevăzute de lege sau pe cele stabilite de instanța de judecată, iar, pe de altă parte, din cele ale art. 46 din acelaşi act normativ, potrivit cărora 15 Uniunea Națională a Practicienilor în Insolvență din România (UNPIR) este persoană juridică de utilitate publică, autonomă și fără scop lucrativ, din care fac parte practicienii în insolvență, în condițiile stabilite de ordonanța de urgență.

În plus, învestirea lichidatorului judiciar pentru realizarea serviciului public are loc printr-o decizie a autorităţii luată conform dispoziţiilor art. 24 din Legea nr. 85/2006, respectiv prin numirea sa de către instanţa judecătorească în cadrul procedurii insolvenţei, procedură care este expres reglementată de lege. Totodată, Înalta Curte, având în vedere dispoziţiile art. 1 şi art. 3 din O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență, a reţinut că lichidatorul judiciar este practician în insolvenţă cu toate drepturile şi obligaţiile prevăzute de lege, iar faptul că îşi exercită activitatea într-una din formele prevăzute de art. 4 din acelaşi act (cabinete individuale, cabinete asociate, societăţi profesionale cu răspundere limitată – SPRL - şi întreprinderi unipersonale cu răspundere limitată) nu conduce la pierderea acestei calităţi sau la absolvirea de răspundere în cauzele penale pentru îndeplinirea defectuoasă a îndatoririlor ce îi revin potrivit art. 25 din Legea nr. 85/2006.

Ca urmare, Înalta Curte a apreciat nefondate apărările inculpatului A. cu privire la neîntrunirea calităţii de subiect activ, cu atât mai mult cu cât dispoziţiile art. 2 alin. 1 din Legea nr. 188/1999 privind statutul funcţionarilor publici, invocate de acesta, nu sunt aplicabile în cauză de vreme ce art. 175 din Codul penal nu face trimitere la acest act normativ, ci se referă la persoanele care exercită o funcţie publică de orice natură. Aşadar, în sensul legii penale, astfel cum a statuat în mod constant literatura de specialitate şi practica judiciară, noţiunea de „funcţionar public” are o semnificaţie mai largă decât aceeaşi noţiune din dreptul administrativ, datorită atât caracterului relaţiilor sociale apărate prin incriminarea unor fapte socialmente periculoase, cât şi a faptului că exigenţele de apărare a patrimoniului şi de promovare a intereselor colectivităţii impun o mai bună ocrotire prin mijloacele dreptului penal.

S-a reținut că în acest sens este şi jurisprudenţa Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală (deciziile nr. 20/2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 766 din 22 octombrie 2014, nr. 26/2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 24 din 13 ianuarie 2015, nr. 18/2017, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 545 din 11 iulie 2017). Ca atare, s-a constatat că, în mod corect, prima instanţă a apreciat că nu pot fi reţinute dispoziţiile art. 258 din Codul penal (1969), de vreme ce inculpatul A. nu este un simplu funcţionar, ci are calitatea de funcţionar public asimilat, acesta fiind motivul pentru care în speţă nu sunt aplicabile nici prevederile art. 308 din Codul penal, criticile apelantului sub acest aspect, circumscrise greşitei individualizări a pedepsei, neputând fi valorificate în sensul reducerii limitelor de pedeapsă.

Deopotrivă, contrar susţinerilor apărării, Înalta Curte a subliniat că atât în vechea reglementare, cât şi în noua codificare, forma de vinovăţie prevăzută de lege pentru existenţa infracţiunii de abuz în serviciu este intenţia, care poate fi atât directă, cât şi indirectă, după cum subiectul activ a prevăzut că prin fapta sa 16 abuzivă se va produce una din urmările cerute de lege, a urmărit ori a acceptat producerea acestora, expresia „cu ştiinţă” din conţinutul art. 246 din Codul penal (1969) neavând niciun efect sub aspect subiectiv, fiind folosită de legiuitor doar pentru a întări concluzia că fapta nu poate fi săvârşită din culpă. În continuare, s-a notat că, aşa cum rezultă din conţinutul normativ al infracţiunii de abuz în serviciu, atât în vechea, cât şi în noua reglementare, subiectul activ al acesteia nu poate fi decât funcţionarul public, persoană fizică, în accepţiunea dată acestei noţiuni de art. 175 din Codul penal, respectiv de art. 147 din Codul penal (1969). De altfel, inclusiv vechea reglementare, definind noţiunea de funcţionar public în art. 147 din Codul penal (1969) prin raportare la art. 145 din Codul penal (1969), a avut în vedere o persoană fizică ce desfăşoară o activitate în cadrul unei autorităţi publice, instituţii publice, instituţii sau alte persoane juridice de interes public, aceasta întrucât între funcţionarul public şi una din entităţile menţionate la art. 145 din Codul penal (1969) trebuia să existe anumite raporturi, precum cele de muncă, de numire ori de învestire într-o funcţie. În plus, din interpretarea dispoziţiilor art. 4 din O.U.G. nr. 86/2006, societatea profesională cu răspundere limitată (SPRL) şi întreprinderea unipersonală cu răspundere limitată nu reprezintă altceva decât forme de exercitare a profesiei de către practicienii în insolvenţă, persoane fizice. S-a observat, astfel, că doar inculpatul A. avea calitatea de funcţionar public asimilat, iar nu şi inculpata persoană juridică PT I.P.U.R.L., care este societatea profesională în care primul a înţeles să îşi exercite profesia de lichidator, în calitate şi de coordonator al activităţii acesteia.

În ceea ce priveşte infracţiunea de luare de mită pentru care a fost trimis în judecată inculpatul A., Înalta Curte a constatat că deşi din probatoriul administrat a rezultat cu certitudine transferul sumei de 93.925 lei din contul inculpatului B. în cel al inculpatului A. şi al concubinei acestuia, cu referire la art. 289 alin. 1 și art. 290 alin. 1 din Codul penal, nu a rezultat că sumele de bani astfel transferate au fost remise cu titlu de contraprestaţie în vederea încălcării de către inculpat a atribuţiilor de serviciu. În aceste condiţii, nefiind îndeplinită una din condiţiile de tipicitate a infracţiunilor de dare şi, respectiv, luare de mită, Înalta Curte a apreciat că se impune admiterea apelurilor declarate de inculpaţii A. şi B. şi achitarea acestora, în temeiul art. 16 alin. 1 lit. b teza I din Codul de procedură penală, faptele săvârşite nefiind prevăzute de legea penală. Înalta Curte nu a dat, însă, curs solicitării inculpatului A. de achitare în baza art. 16 alin. 1 lit. a din Codul de procedură penală, acesta fiind incident doar atunci când nu s-a produs nicio schimbare în realitatea obiectivă, ceea ce nu este cazul în speţă, de vreme ce transferul sumelor de bani există, nefiind dovedit titlul cu care au fost remise acestea.

Împotriva deciziei penale nr. 386/A din 07 noiembrie 2017, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia penală, în dosarul penal nr. 739/32/2015*, la data de 06 mai 2020, a declarat recurs în casaţie inculpatul A., invocând cazul de casare prevăzută de art. 438 alin.1 pt. 7 Cod procedură penală, în temeiul căruia a susținut că fapta pentru care a fost condamnat nu întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 din Codul penal, pe de o parte, în considerarea faptului că acesta nu îndeplinea condiția de a fi funcționar public pentru a avea calitatea de subiect activ calificat și, pe de altă parte, pentru aceea că nu s-a reținut încălcarea unei atribuții ce i-ar fi revenit în baza legislației primare incidente.

Analizând recursul în casaţie formulat de inculpatul A. în limitele prevăzute de art. 442 alin. 1 şi 2 din Codul de procedură penală, Înalta Curte apreciază că acesta este nefondat.

În cauza de față, starea de fapt valorificată prin decizia recurată ca întrunind elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 297 din Codul penal, constă în aceea că, în calitatea de lichidator judiciar al S.C. RD SA, în perioada iulie 2010 – iulie 2011, a întocmit în mod necorespunzător acte specifice procedurii lichidării, cu încălcarea prevederilor Legii nr. 85/2006 (art. 23, art. 25 lit. l raportat la art. 12), cu consecinţa prejudicierii patrimoniului societăţii debitoare şi procurarea unui folos necuvenit inculpatului C., dar şi pentru PT S.P.R.L. Oneşti. Invocând incidența motivului de recurs în casație prevăzut de art. 438 alin. 1 pct. 7 din Codul de procedură penală, inculpatul a susținut, în esență, că fapta reținută prin decizia recurată nu corespunde tiparului obiectiv al infracțiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000, deoarece acesta nu îndeplinea condiția de a fi funcționar public pentru a avea calitatea de subiect activ calificat și, pe de altă parte, pentru aceea că nu s-a reținut încălcarea unei atribuții ce i-ar fi revenit în baza legislației primare incidente.

Critica recurentului inculpat relativ la neîndeplinirea condiției de a fi funcționar public pentru a avea calitatea de subiect activ calificat al infracțiunii pentru care a fost condamnat este nefondată.

Astfel, norma incidentă în cauză, definește abuzul în serviciu pentru care a fost condamnat inculpatul ca „fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice.”

Potrivit art. 175 alin. 2 din Codul penal, ”(...) este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes 22 public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.”

În ceea ce privește interpretarea dispozițiilor art. 175 alin. 2 din Codul penal, jurisprudența a statuat în mod constant că o persoană este asimilată funcționarului public dacă întrunește în mod cumulativ două cerințe obligatorii: exercită un serviciu de interes public și este învestită cu îndeplinirea respectivului serviciu de către o autoritate publică sau exercită serviciul de interes public sub controlul ori supravegherea unei autorități publice.

În acest sens sunt relevante argumentele expuse de Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, în Decizia nr. 20/2014, publicată în M. Of., Partea I, nr. 766 din 22 octombrie 2014, având ca obiect rezolvarea de principiu a modalității de interpretare a dispozițiilor art. 175 alin. (1) și (2) din Codul penal privind funcționarii publici.

Astfel, deși dezlegarea vizează ipoteza potrivit căreia expertul tehnic judiciar este funcționar public în conformitate cu dispozițiile art. 175 alin. (2) teza întâi din Codul penal, considerentele sunt valabile, mutatis mutandis, în toate situațiile în care persoanele fizice exercită o profesie de interes public pentru care este necesară o abilitare specială a autorităților publice, așa-numitele profesii liberale. De altfel, instanța supremă reține în decizia amintită, pe de o parte, că îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 175 alin. (2) din Codul penal trebuie analizată pentru fiecare categorie profesională în concret, pornind de la normele speciale ce îi reglementează statutul, iar pe de altă parte, că, pentru ca o persoană să facă parte din această categorie este necesară întrunirea, în mod cumulativ, a două cerințe obligatorii: să exercite un serviciu de interes public și să fie învestită cu îndeplinirea respectivului serviciu public de către o autoritate publică sau să exercite serviciul de interes public sub controlul ori supravegherea unei autorități publice.

Analiza îndeplinirii primei cerințe, care vizează sfera atribuțiilor persoanei, se face ținând seama dacă, prin realizarea serviciului, se urmărește satisfacerea unor nevoi de interes general și dacă se relevă, în mod direct sau indirect, o autoritate publică, iar cea de-a doua condiție este îndeplinită, alternativ, dacă învestirea pentru îndeplinirea serviciului s-a făcut de către o autoritate publică ori dacă activitatea persoanei este supusă controlului sau supravegherii unei autorități publice, indiferent de modalitatea de învestire.

Prin învestirea pentru realizarea unui serviciu public se înțelege fie acordarea calității din care derivă obligația de a realiza respectivul serviciu de către o autoritate publică (numirea în funcția de notar, autorizarea ca interpret etc.), fie încredințarea realizării serviciului de interes public printr-o decizie a autorității (numirea de către instanța judecătorească a administratorului și lichidatorului judiciar în cadrul procedurii insolvenței ori a expertului tehnic judiciar).

Aceste considerente se regăsesc și în decizia nr. 18/2017 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, publicată în M. Of., Partea I, nr. 545 din 11 iulie 2017, prin care s-a reținut că Banca Națională a României reprezintă o autoritate publică, în sensul art. 175 alin. (2) din Codul penal, putând exercita controlul sau supravegherea cu privire la îndeplinirea unui serviciu de interes public, motiv pentru care, în sensul legii penale, funcționarul bancar, angajat al unei societăți bancare cu capital integral privat, autorizată și aflată sub supravegherea Băncii Naționale a României, este funcționar public, în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal.

Pornind de la aceste coordonate de principiu, se reține că potrivit art. 3 din O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență, „lichidatorul este practicianul în insolvență compatibil, autorizat în condițiile legii, desemnat să conducă activitatea debitorului în cadrul procedurii de faliment, atât în procedura generală, cât și în procedura simplificată, și să exercite atribuțiile prevăzute de lege sau pe cele stabilite de instanța de judecată”, iar potrivit art. 46 teza I din aceeași lege, ”UNPIR (Uniunea Națională a Practicienilor în Insolvență din România) este persoană juridică de utilitate publică, autonomă și fără scop lucrativ, din care fac parte practicienii în insolvență, în condițiile stabilite de ordonanța de urgență„.

Contrar susținerilor recurentului, din interpretarea sistematică a textelor anterior menționate rezultă că activitatea lichidatorului judiciar satisface în mod evident o nevoie de interes general şi, ca urmare, intră în sfera serviciului de interes public. Totodată, este îndeplinită şi cea de-a doua condiție, ca urmare a faptului că învestirea sa în acest sens s-a făcut de către o autoritate publică, respectiv de către Tribunalul B. conform dispoziţiilor art. 24 din Legea nr. 85/2006. În plus, lichidarea unei societăţi comerciale este o activitate reglementată de lege şi supravegheată de instanţele judecătoreşti.

Prin urmare, recurentul A. este funcționar public, în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal.

Critica recurentului inculpat vizând faptul că nu s-a reținut încălcarea unei atribuții ce i-ar fi revenit în baza legislației primare incidente este nefondată.

Înalta Curte reţine că prin Decizia nr.405 din 15 iunie 2016, publicată în Monitorul Oficial nr.517 din 08.07.2016, Curtea Constituţională a admis excepția de neconstituționalitate şi a constatat că dispozițiile art.246 din Codul penal din 1969 și ale art.297 alin.(1) din Codul penal sunt constituționale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii”.

În esenţă, instanţa de contencios constituţional a constatat că dispozițiile criticate folosesc o exprimare generală, fără a arăta în mod limitativ acțiunile sau omisiunile prin care se săvârșește infracțiunea (par. 60), că acestea încalcă prevederile constituționale ale art.1 alin.(5), întrucât sintagma „îndeplinește în mod defectuos” nu prevede în mod expres elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată (par. 57) şi a statuat că „(...) neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuții de serviciu reglementate expres prin legislația primară - legi și ordonanțe ale Guvernului. Aceasta deoarece adoptarea unor acte de reglementare secundară care vin să detalieze legislația primară se realizează doar în limitele și potrivit normelor care le ordonă.” (par.

60) În cuprinsul aceleiași hotărâri, în paragraful nr. 88, Curtea Constituţională a făcut referire expresă la faptul că „dispozițiile art.246 din Codul penal din 1969 și ale art.297 alin.(1) din Codul penal… au fost reconfigurate prin prezenta decizie”. Reconfigurarea, la care se referă Curtea în paragraful anterior menționat, are ca efect restrângerea sferei de incidenţă a infracţiunii în limitele constituţionale, respectiv: atribuţia de serviciu în exercitarea căreia se află făptuitorul trebuie să fie prevăzută expres de lege, noţiune înţeleasă ca act adoptat de Parlamentul României, sau ordonanţă (simplă sau de urgenţă) emisă de Guvernul României şi, totodată, actul îndeplinit în exercitarea atribuţiilor de serviciu să încalce o dispoziţie cuprinsă în legislaţia primară (care cuprinde legi adoptate de Parlamentul României sau ordonanţe, simple sau de urgenţă, emise de Guvernul României).

Aşadar, dacă anterior Deciziei nr.405 din 15 iunie 2016, formularea largă a textului permitea includerea în elementul material al laturii obiective a infracţiunii a oricărei încălcări a atribuţiilor de serviciu, indiferent dacă acestea erau prevăzute în legi, ordonanțe, hotărâri ale guvernului, fişă a postului, dispoziţii, etc., ulterior acestei hotărâri, o acţiune sau inacțiune dobândeşte semnificație penală doar dacă făptuitorul se află în exercitarea unei atribuţii de serviciu prevăzute de lege şi prin acţiunea sau inacțiunea sa se încalcă dispoziții exprese dintr-o lege sau ordonanţă a Guvernului.

Orice încălcări ale atribuţiilor de serviciu care nu îşi au izvorul într-o dispoziţie din legislaţia primară, se situează în afara ilicitului penal.

În aceste circumstanțe stabilite de instanţa de contencios constituţional, Înalta Curte va analiza în continuare, în limitele permise de prezenta cale extraordinară de atac, în raport de situația de fapt reţinută de instanţa de apel, dacă autorul infracţiunii de abuz în serviciu A. a încălcat legea în exercitarea unor atribuţii de serviciu prevăzute de legislaţia primară.

Verificarea hotărârii se face în raport de cele statuate în apel cu referire la art. 23 din Legea nr. 85/2006, Înalta Curte urmând a examina în ce măsură acest text reglementează sau nu atribuţii de serviciu pentru inculpat.

Situația de fapt reținută cu titlu definitiv de către instanța de apel constă în aceea că prin sentinţa civilă nr. 1467 din 17 decembrie 2010, pronunţată de Tribunalul B., executorie la data pronunţării şi irevocabilă la 22 martie 2011 (ca urmare a respingerii recursului declarat de către PT I.P.U.R.L.), s-a stabilit că raportul întocmit de inculpatul A. la data de 23 iulie 2010 şi planul de distribuire ataşat acestuia nu erau legale în ceea ce priveşte deducerea din suma ce trebuia distribuită creditorilor a cheltuielilor cu onorariile avocaţiale şi cu deplasările lichidatorului, care nu au fost supuse aprobării comitetului creditorilor/judecătorului sindic, deşi art. 23 din Legea nr. 85/2006 prevedea expres această obligaţie, iar cele din urmă cheltuieli nici măcar dovedite cu acte justificative.

Astfel, art. 23 din Legea nr. 85/2006, în forma în vigoare la data săvârşirii faptelor, prevedea următoarele: „în vederea îndeplinirii atribuțiilor sale, administratorul judiciar/lichidatorul va putea desemna persoane de specialitate. Numirea și nivelul remunerațiilor acestor persoane vor fi supuse aprobării comitetului creditorilor în cazul în care acestea vor fi achitate din averea debitoarei sau se vor supune aprobării judecătorului-sindic în cazul în care se vor remunera din fondul unic constituit conform art. 4. Judecătorul - sindic se va pronunța asupra cererii prin încheiere, dată în camera de consiliu, cu citarea administratorului/lichidatorului judiciar.”

Totodată, potrivit art. 25 lit. g) din aceeași lege, care reglementa principalele atribuții ale lichidatorului, acesta din urmă era îndrituit să angajeze avocați pentru formularea și susținerea acțiunilor în pretenții pentru încasarea creanțelor debitorului. Din interpretarea sistematică a textelor legale arătate se decelează condițiile efectuării plății, fiind necesar ca persoanele desemnate de către lichidatorul judiciar să fie de specialitate, iar acestea să fie numite de comitetul creditorilor, căruia îi revine și atribuția de a încuviința nivelul remunerației acestor persoane, în cazul în care va fi achitată din averea debitoarei.

Contrar susţinerilor recurentului, chiar dacă nu a fost prevăzut ca atare în art. 23 din Legea nr. 85/2006, în forma în vigoare la data săvârşirii faptelor, avocatul este în mod evident o persoană de specialitate care poate ajuta practicianul în insolvență, iar instanța de apel a reținut cu titlu definitiv că inculpatul A. a întocmit Raportul nr. 501 din 23 iulie 2010 referitor la fondurile obţinute prin lichidare şi din încasarea creanţelor şi Planul de distribuţie nr. 502 din aceeaşi dată, fără a exista încuviinţarea comitetului creditorilor sau a judecătorului sindic pentru a contracta serviciile de asistenţă juridică şi pentru acoperirea cheltuielilor de deplasare ale lichidatorului, aspect constatat, de altfel, şi de Tribunalul B. în considerentele deciziei nr. 1467 din 17 decembrie 2010. În plus, modificarea legislativă invocată de către recurent vizând introducerea, în mod expres, a avocaţilor în categoria persoanelor de specialitate de abia în anul 2014, respectiv ulterior săvârşirii faptelor pentru care a fost condamnat, vine doar să confirme că în categoria persoanelor de specialitate desemnate de administratorul judiciar în vederea împlinirii atribuțiilor sale sunt incluşi şi avocaţii. De altfel, se remarcă faptul că enumerarea persoanelor de specialitate este exemplificativă, nicidecum limitativă.

Așadar, Înalta Curte constată că recurentul a încălcat dispoziții reglementate expres prin legislația primară, sentinţa civilă nr. 1467 din 17 decembrie 2010 fiind pronunţată de Tribunalul B., tocmai ca urmare a încălcării de către inculpatul A. a dispozițiilor prevăzute de art. 23 din Legea nr. 85/2006, în forma în vigoare la data săvârșirii faptelor. Se mai reţine că argumentele vizând faptul că inculpatul a acţionat pentru recuperarea creanţelor conform art. 25 alin.1 lit. g teza a II-a din Legea 26 nr.85/2006 tind în fapt la reevaluarea laturii subiective, chestiune a cărei analiză excedează prezentei căi de atac, fiind de altfel un demers pur speculativ. Mai mult, nu se pot verifica în calea de atac a recursului în casaţie nici criticile antamate de către recurent constând în aceea că faptele pentru care a fost condamnat nu au fost reţinute în rechizitoriu, întrucât, aşa cum s-a arătat anterior, în calea extraordinară de atac a recursului în casație, analiza criticilor invocate se raportează, întotdeauna și exclusiv, la starea de fapt reţinută cu titlu definitiv în decizia instanței de apel. În plus, în încheierea de admitere în principiu s-au stabilit limitele în care poate fi analizat pe fond recursul în casație pendinte.

Având în vedere considerentele expuse, în temeiul dispozițiilor art. 448 alin. 1 pct. 1 din Codul de procedură penală, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a respins, ca nefondat, recursul în casaţie.