Drug trafficking conviction under ECHR Article 6 entrapment review: sufficiency of prior police information and initiation of undercover contact

Asupra cauzei penale de faţă, în baza actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Prin Sentinţa penală nr. 12 din data de 6.02.2020 pronunţată de Tribunalul Buzău în Dosarul nr. x/2017, în baza art. 2 alin. (2) din Legea nr. 143/2000 cu aplicarea art. 5 din C. pen. a fost condamnat inculpatul A. la 6 ani închisoare pentru infracţiunea de trafic de droguri de mare risc.

În baza art. 67 alin. (2) din C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b), din) C. pen. pe o durată de 3 ani.

În baza art. 65 alin. (1) din C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b), din) C. pen., începând cu data rămânerii definitive a sentinţei şi până când pedeapsa principală privativă de libertate a fost executată sau considerată ca executată.

În baza art. 17 din Legea nr. 143/2000 s-a dispus confiscarea a 620 comprimate şi 4,58 g pulbere care conţin substanţă activă MDMA (dovada de depunere seria x, nr. x/25.07.2007).

S-a constatat că pedeapsa închisorii a fost executată cu începere de la data de 20.07.2007 (când a fost reţinut şi arestat preventiv în perioada 20.07.2007 - 22.08.2008) şi până la data de 23.08.2011, când a fost liberat condiţionat pentru restul de 696 zile.

S-a constatat că pedepsele accesorii şi complementare au fost executate.

S-a constatat că măsura confiscării speciale a fost executată.

În baza art. 274 din C. proc. pen. a fost obligat inculpatul A. la 3000 RON cheltuieli judiciare către stat, în care a fost inclusă suma de 2500 RON, reprezentând cheltuieli judiciare în Dosarul nr. x/2007 al Tribunalului Buzău.

În acest sens, prima instanţă a reţinut că prin rechizitoriul Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate şi Terorism Biroul Teritorial Buzău nr. 25/D/P/2007 s-a dispus trimiterea în judecata a inculpatului A., în stare de arest preventiv, pentru săvârşirea infracţiunii de trafic de droguri de mare risc, prevăzută de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 143/2000. Prin acelaşi rechizitoriu au fost trimişi în judecată şi coinculpaţii B. şi C..

În actul de sesizare a instanţei s-a reţinut ca inculpatul A. a oferit, transportat cu autoturismul şi a pus în vânzare negociind preţul, droguri de mare risc Ecstasy-care conţin substanţă activa 3,4 metilendioximetamfetamina (MDMA), în perioada 17 - 19.07.2007.

Prin Sentinţa penală nr. 33 din 22.02.2008, pronunţată în Dosarul nr. x/2007, în baza art. 2 alin. (2) din Legea nr. 143/2000 cu aplicarea art. 74 - 76 lit. a) din C. pen. instanţa l-a condamnat pe inculpatul A., la acea dată arestat preventiv, la 6 ani închisoare şi 3 ani interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza II şi b din C. pen.. De asemenea, i-a condamnat la pedepse cu închisoarea pe coinculpaţii B. şi C., în regimul suspendării executării pedepsei, cu privire la inculpată.

Sentinţa a fost atacată cu apel şi ulterior cu recurs, rămânând definitivă în privinţa inculpatului A., prin Decizia penală nr. 3366/22.10.2008 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Acesta s-a adresat Curţii Europene a Drepturilor Omului de la Strasbourg care, prin hotărârea din data de 14.02.2015 (cerere nr. 7600/09), definitivă la data de 14.05.2017, pronunţată în cauza numită A. contra România, a constatat că procesul reclamantului a fost privat de caracterul echitabil impus de art. 6 din Convenţie, pentru că instanţele naţionale nu au anchetat în mod adecvat acuzaţiile de înscenare.

La data de 22.09.2017, A. a depus la Tribunalul Buzău o cerere de revizuire a Sentinţei penale nr. 33 din 22.02.2008 a Tribunalului Buzău, prin care a solicitat desfiinţarea acestei hotărâri şi achitarea sa pentru infracţiunea de trafic de droguri de mare risc. Tribunalul a constatat că sunt aplicabile dispoziţiile art. 465 alin. (11) lit. b) din C. proc. pen., privind revizuirea în cazul hotărârilor Curţii Europene a Drepturilor Omului:

(1) Hotărârile definitive pronunţate în cauzele în care Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat o încălcare a drepturilor sau libertăţilor fundamentale ori a dispus scoaterea cauzei de pe rol, ca urmare a soluţionării amiabile a litigiului dintre stat şi reclamanţi, pot fi supuse revizuirii, dacă vreuna dintre consecinţele grave ale încălcării Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale şi a protocoalelor adiţionale la aceasta continuă să se producă şi nu poate fi remediată decât prin revizuirea hotărârii pronunţate.

(2) Pot cere revizuirea:

a) persoana al cărei drept a fost încălcat;

b) membrii de familie ai condamnatului, chiar şi după moartea acestuia, numai dacă cererea este formulată în favoarea condamnatului;

c) procurorul.

(3) Cererea de revizuire se introduce la instanţa care a pronunţat hotărârea a cărei revizuire se cere.

(4) Cererea de revizuire se poate face cel mai târziu în termen de 3 luni de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, a hotărârii definitive pronunţate de Curtea Europeană a Drepturilor Omului.

(5) După sesizare, instanţa poate dispune, din oficiu, la propunerea procurorului sau la cererea părţii, suspendarea executării hotărârii atacate. Dispoziţiile art. 460 alin. (1) şi (3) se aplică în mod corespunzător.

(6) Participarea procurorului este obligatorie.

(7) La judecarea cererii de revizuire, părţile se citează. Partea aflată în stare de deţinere este adusă la judecată.

(8) Atunci când părţile sunt prezente la judecarea cererii de revizuire, instanţa ascultă şi concluziile acestora.

(9) Instanţa examinează cererea în baza actelor dosarului şi se pronunţă prin decizie.

(10) Instanţa respinge cererea în cazul în care constată că este tardivă, inadmisibilă sau nefondată.

(11) Atunci când instanţa constată că cererea este fondată:

a) desfiinţează, în parte, hotărârea atacată sub aspectul dreptului încălcat şi, rejudecând cauza, cu aplicarea dispoziţiilor secţiunii 1 a cap. V din titlul III al părţii speciale, înlătură consecinţele încălcării dreptului;

b) desfiinţează hotărârea şi, când este necesară administrarea de probe, dispune rejudecarea de către instanţa în faţa căreia s-a produs încălcarea dreptului, aplicându-se dispoziţiile secţiunii 1 a cap. V din titlul III al părţii speciale.

(12) Hotărârea pronunţată este supusă căilor de atac prevăzute de lege pentru hotărârea revizuită.

Prin Decizia penală nr. 8/19.04.2018, constatând că cererea este fondată, a desfiinţat în parte Sentinţa penală nr. 33 din 22.02.2008, pronunţată de către Tribunalul Buzău în Dosarul nr. x/2017, cu privire la inculpatul A., în conformitate cu art. 465 alin. (11) lit. b) din C. proc. pen.. A dispus rejudecarea cauzei cu administrarea de probe. A respins cererea inculpatului de repartizare aleatorie a cauzei.

În motivarea acestei decizii, instanţa a reţinut că A. a formulat cerere de revizuire, în conformitate cu art. 465 din C. proc. pen., a Sentinţei penale nr. 33/22.02.20108 pronunţată de către TRIBUNALUL BUZĂU în Dosarul nr. x/2007, ca urmare a pronunţării hotărârii de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului (CEDO) la data de 17.01.2017, prin care s-a reţinut că a fost încălcat art. 6 paragraful 1 din Convenţie cu privire la dreptul la un proces echitabil.

În esenţă, CEDO a reţinut că petiţionarul a invocat excepţia instigării de către organele de urmărire penală cu privire la comiterea infracţiunii de trafic de droguri de mare risc, prev. de art. 2 alin. (2) din legea nr. 143/2000 pentru care a fost condamnat.

Aşa cum rezultă din paragrafele 27 - 48 din hotărârea CEDO, instanţa europeană a constatat că, pe baza testului de fond cu privire la instigare şi a criteriilor elaborate în jurisprudenţa sa, nu se poate stabili, pe baza actelor din dosar (paragraful 47) "baza pe care a fost organizată operaţiunea sub acoperire şi dacă autorităţile au avut motive întemeiate să o instige".

Analizând modul în care instanţele naţionale s-au ocupat de cererea petiţionarului cu privire la excepţia instigării, CEDO a reţinut că a fost încălcat art. 6 paragraful 1 din Convenţie (paragraful 53 din hotărâre).

În acest sens, motivele pentru care s-a constatat această încălcare au fost dezvoltate în paragrafele 49-52:

- instanţa de fond se confruntase cu excepţia instigării invocate de către petiţionar, o acuzaţie care nu era cu totul improbabilă;

- instanţa era obligată să ia toate măsurile pentru a descoperi adevărul în cauză, ţinând cont că sarcina probei revenea urmăririi penale pentru a dovedi că nu existase o instigare;

- CEDO a analizat în continuare şi ceea ce ar fi trebuit să verifice instanţa naţională, respectiv, pe baza evaluării informaţiilor de la dosar şi a reexaminării materialelor relevante cu privire la operaţiunea sub acoperire, audiind funcţionarii şi celelalte persoane implicate, care era baza suspiciunii autorităţilor cu privire la faptul că reclamantul ar fi putut fi implicat în traficul de droguri;

- CEDO a mai reţinut că instanţele naţionale nu au verificat declaraţia inclusă în raportul preliminar din 1 martie 2007 potrivit cărui poliţia deţinea informaţii privind implicarea reclamantului în traficul de droguri;

- acest fapt ar fi ajutat la clarificarea motivelor organizării operaţiunii sub acoperire, mai precis dacă autorităţile au acţionat în baza informaţiilor primite de la o persoană particulară şi, prin urmare, au surprins o infracţiune în formă continuată sau dacă informaţia fusese culeasă în mod direct de către poliţie, aceasta din urmă riscând să-şi extindă rolul la cel de agent instigator;

- CEDO a mai stabilit că instanţele naţionale nu au analizat elemente cum ar fi faptul că reclamantul a fost contactat mai întâi de către X care îl întrebase dacă ar putea să obţină droguri, sau faptul că acest contact iniţial avusese loc înainte ca operaţiunea sub acoperire să fi fost autorizată oficial;

- s-a mai precizat că, poate ar fi fost necesar ca instanţele naţionale să încerce să precizeze amploarea insistenţei investigatorului sub acoperire;

- s-a concluzionat că instanţele naţionale nu au anchetat în mod adecvat acuzaţiile de înscenare.

Prin încheierea de şedinţă din 2.03.2018, instanţa învestită cu cererea de revizuire a reţinut, în baza art. 465 alin. (3) din C. proc. pen., că revine Tribunalului Buzău competenţa de a soluţiona în primă instanţă cererea de revizuire formulată de către petiţionarul A..

De asemenea, s-a apreciat că sunt îndeplinite condiţiile prev. de art. 465 alin. (1) din C. proc. pen. cu privire la constatarea încălcării dreptului la un proces echitabil prin hotărârea CEDO din 17.01.2017, consecinţele încălcării Convenţiei continuând să se producă, iar remedierea nu se poate realiza decât prin revizuirea hotărârii pronunţate.

Constatând că cererea de revizuire este fondată, reţinând argumentele CEDO ce au fost analizate mai sus, astfel cum au fost dezvoltate în paragrafele 49-52 din hotărârea pronunţată, în conformitate cu art. 465 alin. (9) şi alin. (11) lit. b) din C. proc. pen., instanţa a desfiinţat, în parte, Sentinţa penală nr. 33 din 22.02.2008, pronunţată de către Tribunalul Buzău în Dosarul nr. x/2017, cu privire la inculpatul A.. A dispus rejudecarea cauzei cu administrarea de probe. A motivat că administrarea de probe rezultă din considerentele hotărârii pronunţate de către CEDO, în care s-a reţinut că, pe baza testului de fond, nu s-a stabilit existenţa provocării, reţinându-se că instanţele naţionale nu au administrat probe pentru a răspunde corespunzător excepţiei invocate de către reclamant. În plus, în paragrafele 49 - 52, CEDO a invocat aspectele pe care instanţele naţionale nu le-au analizat corespunzător cu privire la excepţia provocării.

Instanţa a respins cererea inculpatului A. formulată prin apărător, de a se dispune repartizarea aleatorie a cauzei pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Cu privire la competenţa de soluţionare a cererii de revizuire, prin noul C. proc. pen., legiuitorul a prevăzut în art. 465 alin. (3) din C. proc. pen. că "cererea se introduce la instanţa care a pronunţat hotărârea a cărei revizuire se cere".

În legislaţia anterioară, art. 408 alin. (3) din C. proc. pen. stabilea în competenţa exclusivă a ÎNALTEI CURŢI DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE, completul de 9 judecători, judecarea unei cereri de revizuire în cazul hotărârilor CEDO.

De lege lata, s-a reţinut că legiuitorul a stabilit competenţa de soluţionare a cererii de revizuire instanţei în faţa căreia s-a produs încălcarea dreptului constatat prin hotărârea CEDO.

Având în vedere că în paragraful 49 din hotărârea pronunţată, CEDO a făcut referire la faptul că instanţa de fond se confruntase cu "motivul invocat de reclamant privind instigarea", precum şi ceea ce a reţinut instanţa europeană în sensul că reclamatul a invocat aceleaşi aspecte şi în căile de atac (apel şi recurs), iar instanţele naţionale nu au anchetat în mod adecvat acuzaţiile de înscenare, s-a reţinut că revizuirea revine instanţei care a pronunţat sentinţa în primă instanţă.

Reglementând soluţiile ce pot fi pronunţate cu privire la cererea de revizuire întemeiată pe dispoziţiile art. 465 din C. proc. pen., legiuitorul a preluat, în alin. (11) lit. a) şi b) dispoziţiile pe care le prevedea şi legislaţia anterioară în art. 408 alin. (11) din C. proc. pen.

Interpretând coroborat dispoziţiile ar. 465 alin. (3) şi (11) lit. b) din C. proc. pen., s-a reţinut că legiuitorul a intenţionat ca cererea de revizuire să nu mai revină în competenţa exclusivă a Î.C.C.J., însă a menţinut dispoziţia - atunci când se apreciază că este necesară administrarea de probe - de "rejudecare a cauzei de către instanţa în faţa căreia s-a produs încălcarea dreptului".

S-a menţionat că nu rezultă din conţinutul dispoziţiilor legale că rejudecarea cauzei se face de către un alt complet de judecată, aşa cum a susţinut inculpatul, prin apărător.

În condiţiile în care art. 465 alin. (3) din C. proc. pen. prevede că "cererea de revizuire se introduce la instanţa care a pronunţat hotărârea a cărei revizuire se cere", rejudecarea nu se poate face de către altă instanţă decât cea competentă.

S-a mai susţinut de către apărătorii inculpatului că nu s-ar putea dispune desfiinţarea în parte a sentinţei de condamnare cu administrarea de probe în temeiul art. 465 alin. (11) lit. b) din C. proc. pen., ci, fie se dispune desfiinţarea în parte, iar lit. a) nu atrage administrarea de probe, fie, dacă instanţa optează pentru lit. b), nu este posibilă administrarea de probe şi nu se dispune desfiinţarea în parte, ci desfiinţarea în totalitate.

Tribunalul Buzău a precizat că a folosit noţiunea de desfiinţare în parte pentru a indica limitele rejudecării, care nu îl pot viza decât pe A..

Astfel, prevederea de la art. 465 alin. (alin. (11) lit. a) din C. proc. pen., se referă doar la dreptul încălcat, în timp ce dispoziţiile art. 465 alin. (11) lit. b) din C. proc. pen. se referă la întreaga situaţie juridică a unei persoane, ceea ce este cazul şi în speţa de faţă.

Deci, folosind noţiunea de desfiinţare în parte a sentinţei de condamnare, instanţa a clarificat cadrul procesual, în sensul că desfiinţarea se referă doar la situaţia inculpatului A., nu şi a celorlalte părţi, însă cu privire la care acest inculpat desfiinţarea este totală.

De asemenea, a mai susţinut inculpatul, prin apărător, că instanţa nu ar putea administra decât probe noi, faţă de temeiul în baza căruia a admis cererea de revizuire, întrucât textul se referă la "administrarea de probe", noţiune diferită faţă de "readministrarea de probe".

Tribunalul Buzău a considerat că textul nu se poate interpreta în acest mod restrictiv, cu atât mai mult cu cât, aplicat la speţă, Curtea Europeană a Drepturilor Omului s-a referit tocmai la insuficienta cercetare a aspectelor referitoare la provocare, invocate de inculpat. Or, nu s-ar putea exclude varianta ca această clarificare să rezulte dintr-o audiere mai amănunţită a unui martor deja audiat. Prin urmare, nu ar putea constitui intenţia legiuitorului de a restrânge libertatea instanţei de a administra orice mijloc de probă, chiar şi unul administrat în procedura sancţionată de instanţa de contencios al drepturilor omului.

S-au admis deci, în mai multe etape, toate probele care ar fi putut duce la clarificarea aspectelor invocate de inculpat, şi anume: iniţial s-a solicitat de la DIICOT Biroul Teritorial Buzău să comunice care erau informaţiile pe care le deţineau organele de poliţie cu privire la pretinsa implicare a inculpatului în traficul de droguri şi dacă mai există şi alte informaţii clasificate în cauză în afară de cele cu care a fost deja informată instanţa de judecată, ulterior s-a dispus declasificarea acestora, precum şi audierea sau reaudierea investigatorilor sub acoperire "D." şi "E." şi a ofiţerilor de poliţie F. şi G..

DIICOT Biroul Teritorial Buzău a depus la dosarul cauzei ordonanţa de scoatere de sub urmărire penală din data de 19.06.2007 faţă de A., pentru infracţiunea prevăzută de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 143/2000 şi ordonanţa de redeschidere a urmăririi penale din data 13.07.2007, precum şi un denunţ formulat în data de 08.08.2007 de A., documente păstrate iniţial la suplimentul dosarului de urmărire penală.

Tribunalul Buzău a învederat că rolul acestei instanţe este de a analiza întregul probatoriu administrat în cauză, pentru a stabili dacă a existat sau nu provocarea inculpatului A. din partea agenţilor statului şi, în funcţie de concluzia rezultată, de a-l achita sau de a-l condamna pe acesta.

Apărătorii inculpatului au apreciat că rolul instanţei este limitat la următoarele aspecte:

- pe de o parte, acoperirea carenţelor procedurale constate de Curte

- şi, pe de altă parte, administrarea de probe pentru verificarea aspectului substanţial central invocat de instanţa europeană, şi anume ce fel de date au stat la baza deciziei de a organiza operaţiunea sub acoperire, dacă proveneau din surse ale poliţiei sau de la persoane terţe, dacă aveau autorităţile suficiente motive să investigheze activitatea inculpatului.

Tribunalul Buzău a precizat că instanţa de contencios al drepturilor omului nu a decis că a existat provocare, ci a reţinut că "instanţele naţionale nu au anchetat în mod adecvat acuzaţiile de înscenare. Pentru aceste motive, procesul reclamantului a fost privat de caracterul echitabil impus la art. 6 din Convenţie."

Prin urmare, instanţa, aşa cum s-a arătat mai sus, a considerat că, dimpotrivă, rolul său nu poate fi restrâns la anumite aspecte, ci, aşa cum rezultă şi din textele analizate mai sus şi intens dezbătute la începutul procedurii, desfiinţarea hotărârii este totală cu privire la inculpatul A., ceea ce atrage o rejudecare completă a cauzei, existând pentru instanţă obligaţia de a clarifica dacă a existat sau nu provocare din partea reprezentanţilor statului.

De asemenea, prima instanţă a menţionat că nu poate fi ţinută de o anumită interpretare a probelor dată de CEDO, tocmai pentru că instanţa europeană a făcut aceste aprecieri în condiţiile unui probatoriu incomplet, acesta fiind raţionamentul ce se desprinde din întreaga hotărâre.

Ar fi lipsită de sens o rejudecare, în condiţiile în care instanţa nu ar fi liberă să interpreteze toate probele din dosar, într-un mod coordonat şi în lumina nouă dată de completarea probatoriului.

Prima instanţă a a rezumat contextul cauzei şi a expus situaţia de fapt pe care a reţinut-o în urma analizei probelor.

Acuzaţiile aduse inculpatului se referă la faptul că a intermediat vânzarea unei cantităţi de droguri între B. şi investigatorul sub acoperire "D.".

Tranzacţia a avut loc în seara de 19.07.2007, când s-a organizat o acţiune de prindere în flagrant.

Astfel, în data menţionată, B., având asupra sa 642 comprimate Ecstasy, împreună cu inculpata C., prietena sa, au venit cu un taxi din Focşani în Râmnicu Sărat unde, în jurul orelor 23:05, s-au întâlnit cu inculpatul A.. Cu autoturismul acestuia au mers în parcarea "H." de la ieşirea din Râmnicu Sărat unde urmau sa se întâlnească cu D.. Inculpatul B. a urcat în maşina investigatorului, având asupra sa cele 642 comprimate de Ecstasy pe care urma sa primească 20.000 RON, inculpata C. a rămas în autoturismul inculpatului A., care a mers cu investigatorul acoperit "E." în han, aşezând-se la o masă.

Inculpatul B. i-a dat investigatorului "D." comprimatele, spunându-i că sunt 645 şi urma sa-i fie plătite 650, celelalte 5 comprimate fiind cele primite drept probă, moment în care au intervenit organele de politie, găsind cele 642 comprimate ce aveau inscripţionat logo-lu "I." pe o faţeta, iar pe cealaltă o linie transversală.

S-a susţinut de inculpat că întreaga operaţiune a fost înscenată de poliţie, care l-a provocat să intermedieze tranzacţia, prin investigatorul sub acoperire D., iar CEDO a considerat că instanţele naţionale nu au făcut suficiente demersuri pentru a verifica această susţinere.

După completarea probatoriului în conformitate cu cerinţele Curţii Europene, prima instanţă a constat că nu se confirmă ipoteza provocării inculpatului A. de către agenţii statului.

Dintre probele admise de prima instanţă, una singură nu a putut fi administrată, şi anume vizionarea înregistrării flagrantului în şedinţă publică, întrucât nu s-a mai găsit înregistrarea efectuată la acea dată. Relevanţa probei s-a apreciat că este discutabilă, ţinând seama că obiectul probaţiunii se referă la provocarea inculpatului mult anterioară acestui moment.

Astfel, au fost declasificate documentele care au stat la baza sesizării din oficiu, act de declanşare a cercetărilor în cauză.

Potrivit notei privind rezumatul informaţiilor clasificate de la fila x, au existat patru rapoarte diferite întocmite de ofiţeri de poliţie din cadrul SCCO Vrancea (2 rapoarte), SCCO Buzău şi IPJ Vrancea - Poliţia Municipală, primul fiind datat 16.04.2007, iar celelalte 18.06.2007, 01.08.2007 şi 08.08.2007, cu privire la informaţiile referitoare la implicarea lui A. în traficul de droguri .

Ofiţerul F., cel care a întocmit procesele-verbale din perioada 01.03. - 18.04.2007, cu privire la existenţa acestor date, a explicat, în declaraţia sa, că l-a contactat telefonic "legendat" pe A., în sensul că nu şi-a dezvăluit identitatea reală sau calitatea de poliţist, cu scopul de a verifica sumar aceste informaţii, înainte de a întocmi sesizarea din oficiu.

Atât ofiţerul F., cât şi şeful acestuia, G., au declarat că ofiţerii de poliţie au şi atribuţia de a verifica informaţiile referitoare la infracţiuni, atribuţie diferită de competenţele de cercetare penală. Prin urmare, ambii au explicat că primele contacte dintre ofiţerul F., anterioare înregistrării dosarului penal sau a autorizării unui investigator sub acoperire, au avut ca scop o verificare preliminară a informaţiilor primite (a se vedea declaraţiile martorilor de la filele x, vol. 2 instanţă).

Potrivit art. 26 alin. (1) pct. 8 din Legea nr. 218/2002, privind organizarea şi funcţionarea Poliţiei Române, poliţiştii au atribuţia de a culege informaţii în vederea cunoaşterii, prevenirii şi combaterii infracţiunilor, precum şi a altor fapte ilicite. Conform pct. 10 din acelaşi text, desfăşoară, potrivit competenţei, activităţi pentru constatarea faptelor penale şi efectuează cercetări în legătură cu acestea.

De altfel, este nu numai o chestiune reglementată, dar şi una logică, de a exista un filtru între informaţii vagi şi înregistrarea unui dosar penal, pentru că ar fi foarte ineficient pentru activitatea de poliţie şi parchet ca orice zvon să se transforme în dosar penal, cu atât mai mult cu cât deja legislaţia naţională e excesiv de riguroasă în această privinţă, dispunând ca toate sesizările/plângerile care vizează infracţiuni să fie verificate în cadrul unei instrucţii penale, direct prin înregistrare la parchete, fără niciun filtru anterior, care să permită instrumentarea numai a acelor cauze care prin importanţa/relevanţa lor cer specializarea pe care o dobândeşte un procuror. În cazul infracţiunilor de trafic de droguri, competenţa revine unor structuri cu o şi mai precisă specializare din cadrul parchetelor, or ar fi total ineficient ca resursele să se epuizeze în proceduri formale. Prin urmare, din toate punctele de vedere era necesară o minimă verificare prealabilă a informaţiilor primite, ceea ce agentul F. a şi făcut. Instanţa nu i-ar putea pretinde să acţioneze în calitate de poliţist în această verificare, fără să cadă în ridicol. Era firesc ca poliţistul să folosească pretextele, tacticile pentru care a fost pregătit să le utilizeze în profesia sa. Nu orice "viclenie" este sancţionată de lege, ci numai acelea strict interzise, sau care ar presupune mijloace neloiale. Or, contactarea care a avut loc, sub un pretext oarecare, a potenţialului traficant de droguri A. de către un ofiţerul F., poliţist care nu şi-a dezvăluit identitatea reală şi care a constatat că persoana vizată nu neagă preocupările legate de un posibil trafic de droguri, urmată de încheierea procesului-verbal de sesizare din oficiu, nu poate fi considerată o activitate neautorizată sau ilegală. Astfel, acest contact a avut loc anterior înregistrării dosarului penal, având doar rolul filtrului la care s-a făcut referire mai sus.

Ulterior înregistrării dosarului penal, în data de 18.04.2007 s-a dispus de către procuror, potrivit legislaţiei interne, autorizarea investigatorului "D." . Dosarul a fost ulterior clasat, aşa cum s-a arătat mai sus, în perioada 19.06.2007 - 13.07.2007. După redeschiderea urmăririi penale, în aceeaşi zi - 13.07.2007, a fost reautorizat investigatorul sub acoperire D. .

S-a reţinut de către prima instanţă că, în perioada 01.06. - 19.07.2007, au avut loc contacte telefonice între D. şi A. (în jur de 25 de convorbiri, dintre care 6 în ziua flagrantului, iar celelalte au fost iniţiate în principal de A., doar 5 astfel de apeluri fiind iniţiate de D.).

Prin urmare, prima instanţă a reţinut că, după mai puţin de trei luni de la înregistrarea dosarului penal, agenţii statului au renunţat la cercetări, dispunându-se clasarea cauzei, întrucât s-a constatat că fapta nu se confirmă .

Cercetările au fost reluate în data de 13.07.2007, ca urmare a contactării investigatorului "D." de către A., care l-a întrebat dacă mai este interesat de procurarea de droguri, anunţând un transport din Italia de astfel de comprimate .

Ulterior, au avut loc întâlniri între agentul sub acoperire, contacte telefonice, s-a stabilit data tranzacţiei, preţul etc., totul finalizându-se în data de 19.07.2007, cu prinderea autorilor în flagrant.

Tribunalul Buzău a reţinut că nu există provocare din partea genţilor statului. Astfel, la baza întregii operaţiuni au existat informaţii cu privire la prezenţa inculpatului în anturajul unor traficanţi de droguri. Chiar dacă aceste informaţii provin din surse interne ale poliţie, fiind în concepţia Curţii, mai puţin relevante decât dacă ar proveni din surse externe, prima instanţă a constatat, totuşi, că nu există o singură sursă, ci patru, ceea ce înlătură suspiciunea că informaţiile sunt inventate sau fabricate. Ele au existat şi au fost aflate de mai mulţi ofiţeri de poliţie. Chiar dacă datele la care au fost înregistrate sunt ulterioare sesizării din oficiu, este cert ca aceste informaţii au existat anterior, fiind înregistrate mai târziu, căci nu se explică altfel faptul că două dintre rapoarte au fost evidenţiate abia în luna august 2007, când inculpatul era deja arestat.

În continuare, informaţiile au fost verificate minimal de un ofiţer de poliţie (ofiţerul F.) care a constatat că inculpatul nu a negat ipoteza de a fi implicat în traficul de droguri.

Astfel, Tribunalul Buzău a reţinut că, iniţial, a fost înregistrat dosarul penal la care s-a renunţat la scurt timp (prin clasare, dosar prima instanţă), ceea ce a convins prima instanţă de pasivitatea funcţionarilor statului care, constatând că după ce au trecut mai puţin de trei luni, nu s-a concretizat nicio activitate infracţională, au renunţat la acuzaţii.

Dosarul nu s-ar fi redeschis niciodată, dacă nu ar fi existat iniţiativa inculpatului A., care l-a contactat pe investigatorul sub acoperire, oferindu-se să intermedieze tranzacţia între el şi B..

În concluzie, au existat informaţii reale, pentru că ele au provenit din mai multe surse, a existat pasivitatea funcţionarilor statului, care au închis dosarul, pentru ca apoi procedura împotriva inculpatului să fie reluată prin redeschiderea urmăririi penale ca urmare a propriei iniţiative a acestuia.

Tribunalul Buzău a constatat că suspiciunea de înscenare a fost înlăturată, probele administrate demonstrând, fără echivoc, vinovăţia inculpatului.

Astfel, Tribunalul a reţinut că fapta a fost comisă în circumstanţele avute în vedere de prima procedură ce s-a finalizat la condamnarea inculpatului A. la 6 ani închisoare pentru infracţiunea de trafic de droguri de mare risc.

II. Împotriva acestei sentinţe a declarat apel revizuentul A., cauza fiind înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti în data de 18.05.2020, sub nr. x/2017.

Motivele de apel.

Prin apărători aleşi, apelantul-revizuent a arătat că sentinţa atacată este nelegală şi netemeinică pentru următoarele motive: hotărârea a fost pronunţată de un complet nelegal constituit ca urmare a încălcării principiului repartizării aleatorii. De asemenea a existat în cauză cazul de incompatibilitate prev.de art. 64 alin. (1) lit. f) din C. proc. pen.

A menţionat că judecătorul de la fond ar fi trebuit să dispună repartizarea aleatorie a cauzei după admiterea în principiu a cererii şi nu să procedeze la soluţionarea cauzei.

În ceea ce priveşte cel de al doilea motiv de apel, a arătat că instanţa de fond a încălcat principiul non reformatio in peius întrucât i-a creat acestuia o situaţie mai grea decât cea pe care a avut-o la data formulării cererii de revizuire.

Practic, dacă ar rămâne definitivă hotărârea de condamnare, acestuia i s-ar îngreuna situaţia pentru că cel puţin termenul de reabilitare ar trebui să curgă de la data rămânerii definitive a celei de-a doua hotărâri.

Un alt motiv de apel s-a referit la faptul că instanţa de fond, prin condamnarea apelantului a doua oară, a încălcat hotărârea definitivă a CEDO.

Instanţa de fond ar fi trebuit ca, în temeiul art. 465 alin. (11) rap.la art. 426 şi urm. din C. proc. pen., precum şi în temeiul art. 46 din CEDO ("Forţa obligatorie şi executarea hotărârilor"), rejudecând cauza, trebuia să dispună achitarea acestuia în baza art. 16 alin. (1) lit. b) teza a-II-a din C. proc. pen., pentru infracţiunea de trafic de droguri. Aceasta era singura posibilitate de înlăturare a consecinţelor încălcării dreptului său la un proces echitabil, constatată prin hotărârea CEDO din 14.02.2017. Curtea europeană în par. 56 al hotărârii face trimitere expresă la remedierea încălcării respective prin intermediul dreptului intern (art. 465 din C. proc. pen.).

În opinia apelantului, instanţa de fond ar fi încălcat hotărârea CEDO, câtă vreme a reţinut în considerente că "nu poate fi ţinută de o anumită interpretare a probelor dată de Curte", că "nu se confirmă ipoteza provocării inculpatului A. de către agenţii statului" sau că împrejurarea că informaţiile provin exclusiv din surse ale poliţiei ar fi suficientă pentru activitatea investigatorului.

Apelantul a considerat că ceea ce trebuia să verifice instanţa de fond în cadrul procesual strict al art. 465 din C. proc. pen. era doar dacă autorizarea investigatorului sub acoperire a avut o bază legală, în sensul existenţei unor informaţii anterioare provenind din surse terţe cu privire la presupusa activitate infracţională a apelantului.

A mai arătat că instanţa de fond a ignorat cu bună ştiinţă dispoziţiile exprese ale Curţii, în special cele referitoare la criteriul substanţial avut în vedere de instanţa europeană. Tribunalul Buzău nu s-a referit la criteriul substanţial utilizat de Curte, criteriu cu privire la care era ţinută de considerentele hotărârii europene. A preferat doar să se refere la criteriul procedural, încercând în acest mod să acopere încălcarea drepturilor sale cu noi încălcări şi mai grave, pentru că ele apar în contextul existenţei unei hotărâri a Curţii în speţă.

În hotărârea sa, pentru a stabili încălcarea dreptului la un proces echitabil, instanţa europeană a aplicat atât un test substanţial, cât şi unul procedural.

Apelantul a apreciat că, din punct de vedere substanţial, pornind de la principiul că înainte de a autoriza utilizarea investigatorilor sub acoperire, autorităţile naţionale trebuie să aibă motive suficiente de a bănui persoana investigată că se ocupă cu traficul de droguri, CEDO a constatat că la dosarul cauzei nu au existat acte din care să rezulte necesitatea organizării unei operaţiuni sub acoperire împotriva apelantului.

Nici primul raport al investigatorului sub acoperire din 1.03.2007, nici ordonanţa de autorizare a unui astfel de agent din 18.04.2007, nu au oferit niciun detaliu despre informaţiile de care ar fi dispus autorităţile cu privire la presupusa sa implicare anterioară în traficul de droguri şi despre modul cum astfel de informaţii ar fi fost culese. În aceeaşi ordine de idei, Curtea a observat că apelantul nu avea antecedente penale şi nicio cantitate de droguri nu a fost găsită asupra sa, nici înainte şi nici în cursul investigaţiei respective. În plus agentul sub acoperire a fost cel care l-a contactat iniţial şi apoi l-a sunat ulterior de mai multe ori pentru a-l întreba despre vânzarea de droguri.

CEDO a reţinut pe baza constatărilor de mai sus că "este greu de aflat cu certitudine care a fost baza declanşării operaţiunii sub acoperire şi dacă autorităţile aveau un motiv întemeiat să să investigheze".

Din punct de vedere procedural, CEDO a examinat dacă în cursul procedurilor interne acesta a putut să-şi facă efectiv apărarea în sensul invocării provocării din partea investigatorului şi a evaluat modul în care instanţele interne au tratat o astfel de apărare.

CEDO a reţinut că instanţele interne nu au verificat afirmaţia din raportul din 1.03.2007 cum că ar fi existat date că apelantul ar fi fost implicat anterior în traficul de droguri. În plus, chiar dacă investigatorul sub acoperire a fost formal audiat de instanţa de fond, întrebările apărătorului inculpatului au fost respinse. Prin urmare, acesta nu a dat explicaţiile necesare cu privire la problema provocării poliţieneşti. Instanţele naţionale nu au analizat împrejurarea că investigatorul sub acoperire a fost cel care a luat primul legătura cu inculpatul şi nici faptul că acest contact a avut loc înaintea autorizării de către procuror a investigatorului sub acoperire.

De asemenea, instanţa de contencios al drepturilor omului a mai reţinut că instanţele naţionale nu au analizat lipsa antecedentelor penale, nici faptul că în posesia sa nu s-a găsit nicio cantitate de droguri şi nici împrejurarea că nu ar fi câştigat nimic din tranzacţia respectivă.

Totodată, instanţa europeană a constatat că tranzacţia respectivă a avut loc la câteva luni după contactul iniţial cu investigatorul sub acoperire şi că acesta l-a sunat de mai multe ori în intervalul respectiv în legătură cu acea tranzacţie. În acest context instanţele naţionale, în analiza apărării sale bazate pe provocare din partea investigatorului, ar fi trebuit să clarifice gradul de insistenţă al acestuia în raporturile cu inculpatul.

În fine, CEDO a reţinut că, în afară de declaraţiile părţilor, condamnarea acestuia s-a fundamentat exclusiv pe probele strânse în cursul operaţiunii sub acoperire şi anume rapoartele poliţiştilor, transcrierea convorbirilor telefonice şi ambientale purtate de investigatorul sub acoperire cu inculpatul şi cu coinculpatul B..

În aceste condiţii, scopul procedurii interne de revizuire este, pe de o parte, acoperirea carenţelor procedurale constatate de Curte şi, pe de altă parte, administrarea de probe pentru verificarea aspectului substanţial central invocat de instanţa europeană şi anume: ce fel de date au stat la baza deciziei de a organiza operaţiunea sub acoperire? Astfel, de date în măsura în care au existat, proveneau din surse ale poliţiei sau de la persoane private, terţe? Aveau autorităţile motive suficiente să-l investigheze pe apelant având în vedere comportamentul său de până atunci?

A considerat că pe parcursul cercetării judecătoreşti desfăşurate după admiterea în principiu a cererii de revizuire s-au administrat probe noi care permit formularea unor răspunsuri certe la întrebările de mai sus şi pe care instanţa de fond le-a ignorat.

A apreciat că, în motivarea hotărârii, instanţa a ignorat două aspecte esenţiale:

- pe de o parte, informaţiile la care se face referire sunt informaţii care provin exclusiv din surse ale poliţiei, lucru recunoscut expres şi în scris de către parchet. Nicio informaţie nu provine de la persoane particulare. Or, Curtea atribuie o importanţă covârşitoare acestui aspect.

- pe de altă parte, toate aceste presupuse informaţii au apărut cu mult după ce investigatorul sub acoperire îşi începuse activitatea sa nelegală. Cea mai timpurie informaţie este din data de 16.04.2007, iar activitatea investigatorului începuse pe 23.02.2007 cu aproape două luni mai devreme.

Fără niciun suport probator, instanţa de fond a reţinut că aceste informaţii ar fi existat anterior, fiind preocupată astfel nu de pronunţarea unei hotărâri bazate pe probe, ci de obţinerea cu orice preţ a condamnării inculpatului, chiar dacă preţul respectiv era încălcarea unei hotărâri a Curţii.

Prin încheierea din 10.05.2018 chiar instanţa de fond a dispus în mod corect:

"având în vedere faptul că hotărârea CEDO se face referire în mod repetat la faptul că instanţele naţionale nu au verificat care era baza pe care au avut-o organele de urmărire penală pentru a organiza operaţiunea sub acoperire, pentru a organiza flagrantul, par. 49 din hotărârea CEDO se va solicita DIICOT - Biroul Teritorial Buzău să comunice care erau informaţiile pe care le deţinea poliţia la datele de 23.02.2007, 1.03.2007 şi ulterior...".

Din probele administrate rezultă că nu au existat cu privire la inculpat informaţii privind preocupări în domeniul traficului de droguri anterioare datei de 23.02.2007 (dată când a început în fapt activitatea investigatorului sub acoperire). Chiar dacă s-ar accepta teza parchetului că organele de poliţie ar fi avut totuşi astfel de date, ele oricum proveneau din surse ale poliţiei.

Acestea rezultă în primul rând din nota privind informaţiile declasificate depusă de IGPR la dosar la 1.07.2017 şi aflată la fila x din ultimul volum. Toate informaţiile menţionate în această notă sunt ulterioare datei de 23.02.2007. Conform notei respective, ele datează din 16.04.2007, 18.06.2007, 1.08.2007 şi 8.08.2007. În plus este evident că ele provin din surse ale poliţiei, fiind rezultatul unor rapoarte şi fiind la acel moment clasificate. De altfel, împrejurarea că aceste informaţii provin din surse ale poliţiei este confirmată expres şi de DIICOT - BT Buzău în adresa din 19.03.2018 adresă în care se menţionează "această informaţie a fost dobândită prin intermediul unei surse a poliţiei".

A mai arătat că teza parchetului susţinută prin adresa din 5.06.2018 cum că aceste informaţii ar fi fost mai vechi, dar ar fi fost implementate ulterior, nu poate fi luată în considerare în lipsa oricăror probe pe care să se sprijine. Este o simplă afirmaţie fără suport probator. Oricum, chiar dacă ar fi aşa, informaţiile proveneau din surse ale poliţiei, lucru confirmat expres de către parchet, aşa cum a arătat. Cu toate acestea instanţa de fond a îmbrăţişat această simplă afirmaţie a parchetului în ciuda faptului că nu exista nicio probă în acest sens.

Martorii audiaţi în cauză, în special G. (declaraţia din 12.11.2019) şi F. (declaraţia din 10.12.2019), atestă că nu au existat informaţii din surse terţe, de la persoane private.

Presupusele informaţii la care a făcut trimitere procurorul de şedinţă cu ocazia concluziilor orale nu au relevanţă din perspectiva testului substanţial în discuţie deoarece toate informaţiile la care s-a referit au fost obţinute cu mult după intervenţia investigatorului, nu anterior acesteia. Or, ceea ce interesează în speţă este dacă au existat informaţii de la terţi anterior începerii investigaţiei (23.02.2007), nu ulterior acestui moment.

Un alt element de evaluare a aspectului substanţial al încălcării dreptului la un proces echitabil îl reprezintă atitudinea activă a investigatorului sub acoperire, atitudine pe care instanţa de fond încearcă în mod surprinzător să o justifice. Acesta a acţionat fără autorizaţie din partea procurorului, atât la începutul investigaţiei, cât şi în anumite perioade de timp din cursul investigaţiei, a avut iniţiativa contactelor cu inculpatul, a fost cel care l-a sunat în nenumărate rânduri, propunându-i să cumpere droguri, a fost cel care a fixat preţul etc.

În acest context trebuie subliniat, în special, faptul că investigatorul a acţionat iniţial fără autorizaţia procurorului, atribuindu-şi o identitate falsă cu de la sine putere, în afara oricărui cadrul legal. În acest sens, martorul F. descrie în detaliu cum a fost contactat inculpatul în mod "legendat" fără a avea autorizaţie. De altfel, chiar şeful său direct, martorul G., menţionează expres în declaraţia sa că nu i-a dat dispoziţie să-l contacteze pe 23.02.2007.

Este surprinzător modul în care instanţa de fond încearcă să "acopere" activitatea vădit nelegală a investigatorului sub acoperire care menţionează expres în declaraţia sa că nu a avut iniţial autorizaţie din partea procurorului, că şi-a atribuit cu de la sine putere o identitate falsă, activităţi despre care nu ştia nici şeful său direct, aşa cum rezultă din declaraţia acestuia. Instanţa a apreciat, contrar legii, că este permisă o astfel de activitate "cu atât mai mult cu cât legislaţia naţională e excesiv de riguroasă în această privinţă" şi că "instanţa nu i-ar putea pretinde să acţioneze în calitate de poliţist în această verificare fără să cadă în ridicol".

În fine, un alt aspect al testului substanţial este reprezentat de persoana inculpatului. Nici anterior şi nici în cursul investigaţiei asupra sa nu s-a găsit vreo cantitate de droguri. De altfel, martorul F. afirmă în mod expres în declaraţia sa că niciodată când a discutat cu inculpatul, nu l-a văzut consumând sau deţinând droguri. În plus, inculpatul nu avea niciun fel de antecedente penale.

În concluzie, apelantul-revizuent a învederat că toate probele noi administrate după admiterea în principiu a cererii de revizuire vin să confirme elementele pe care Curtea europeană le-a avut în vedere atunci când a aplicat în speţă testul substanţial. În aceste condiţii, în opinia sa, se poate afirma cu certitudine că, fără intervenţia investigatorului sub acoperire, fapta respectivă nu ar fi avut loc, acesta fiind cel care a provocat-o.

Prin urmare, consideră că i-a fost încălcat dreptul la un proces echitabil, iar fapta pentru care a fost trimis în judecată a fost săvârşită fără forma de vinovăţie cerută de norma de incriminare, motiv pentru care instanţa ar fi trebuit să dispună achitarea sa.

S-a mai arătat totodată că există o hotărâre a CEDO care constată încălcarea dreptului la un proces echitabil pe fondul cauzei, provocarea conducând la încălcarea echităţii procedurii.

Singurul remediu de înlăturare a acestei încălcări nu poate fi decât achitarea inculpatului, iar temeiul de achitare din perspectiva procedurii interne române nu poate fi decât art. 16 alin. (1) lit. b) teza a-II-a din C. proc. pen., în sensul lipsei vinovăţiei necesare pentru săvârşirea faptei de care a fost acuzat.

S-a solicitat instanţei de apel a se observa modul în care instanţa de fond s-a raportat la hotărârea Curţii Europene. Hotărârea este expresă şi conţine nu numai criteriile de natură procedurală pe care instanţa de fond a încercat să le acopere, ci şi criteriile de natură substanţială pe care nu avea cum să le acopere indiferent ce probe ar fi administrat.

Împrejurarea în care instanţa a dispus condamnarea inculpatului înseamnă evident o contrazicere a hotărârii definitive a Curţii europene şi o încălcare a art. 46 din CEDO (Forţa obligatorie şi executarea hotărârilor).

Toate criteriile substanţiale date de Curtea Europeană au fost confirmate ulterior în procedura în faţa Tribunalului Buzău.

Informaţii anterioare autorizării investigatorului sub acoperire, cum că inculpatul s-ar fi ocupat de traficul de droguri nu au existat, nu a fost niciun fel de informaţie în acest sens anterioare datei de 23.02.2007.

Informaţiile care au existat au fost ulterioare, aşa cum a rezultat din probele administrate, acele informaţii declasificate şi din adresa parchetului şi sunt informaţii din surse ale poliţiei nu din partea unor terţe persoane, or Curtea Europeană expres a subliniat acest aspect, că trebuie să fie din surse terţe.

Mai mult decât atât, atitudinea investigatorului sub acoperire, aspect subliniat şi de Curtea Europeană, a fost aceea de provocare, acesta a avut iniţiativa, astfel cum a declarat şi martorul F., el l-a sunat în nenumărate rânduri pe inculpat ş.a.m.d.

Un al treilea criteriu subliniat de Curtea Europeană şi trecut cu vederea de instanţa de fond este atitudinea inculpatului, chiar martorul F. afirmă că acesta niciodată nu a consumat droguri în prezenţa lui, că nu l-a văzut în posesia unor droguri, deci din această perspectivă este evident că nici acest aspect ţinând de criteriul substanţial nu este îndeplinit.

Prin urmare, din punctul său de vedere, ar trebui să fie admis apelul, desfiinţată sentinţa atacată, iar pe fondul cauzei, având în vedere art. 46 din CEDO, să se dispună achitarea inculpatului în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza a-II-a din C. proc. pen., în sensul lipsei vinovăţiei necesare pentru săvârşirea faptei de care a fost acuzat, având în vedere provocarea din partea instigatorului sub acoperire, aceasta fiind singura posibilitate de remediere a încălcării unui drept fundamental constatat printr-o hotărâre definitivă a Curţii Europene, neatacată de Statul Român.

Decizia Curţii de Apel Ploieşti.

Prin Decizia penală nr. 881 din data de 6.10.2020 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, în baza art. 421 pct. 1 lit. b) din C. proc. pen., s-a respins, ca nefondat, apelul formulat de revizuentul A. împotriva Sentinţei penale nr. 12/06.02.2020 pronunţată de Tribunalul Buzău în Dosar nr. x/2017

Pentru a hotărî în acest sens, instanţa de apel a reţinut, în esenţă, următoarele:

În ceea ce priveşte critica referitoare la greşita compunere a completului care a pronunţat sentinţa penală apelată, pe motiv că, după admiterea în principiu a cererii de revizuire nu s-a procedat la o repartizare aleatorie a cauzei, Curtea de Apel Ploieşti a apreciat-o, ca nefondată, în condiţiile în care nicio dispoziţie din C. proc. pen. sau din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti nu prevede că pronunţarea asupra caracterului fondat al cererii de revizuire, după aprecierea acesteia ca admisibilă, ar trebui să se facă de către un alt complet de judecată.

Instanţa de apel a arătat că în C. proc. pen. nu este reglementat în cuprinsul articolului 465, dedicat revizuirii în cazul hotărârilor Curţii Europene a Drepturilor Omului, aşa cum o face în cazul celorlalte cazuri de revizuire enumerate la art. 453 alin. (1), o primă etapă, a admisibilităţii în principiu, însă este evident că o analiză prealabilă cu privire la admisibilitatea unei astfel de cereri este obligatoriu a fi efectuată, articolul 465 alin. (10) din C. proc. pen. prevăzând posibilitatea respingerii ca inadmisibilă a cererii de revizuire.

Pentru a stabili admisibilitatea cererii de revizuire, instanţa verifică dacă există o hotărâre definitivă pronunţată de Curtea Europeană a Drepturilor Omului, prin care s-a constat o încălcare a drepturilor şi a libertăţilor fundamentale ori s-a dispus scoaterea cauzei de pe rol, ca urmare a soluţionării amiabile a litigiului dintre stat şi reclamanţi, dacă revizuirea este cerută de unul dintre subiecţii de drept expres şi limitativ prevăzuţi de art. 465 alin. (2) lit. a)-c) din C. proc. pen., dacă revizuirea s-a exercitat în termen de cel mult 3 luni de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, a hotărârii definitive pronunţate de Curtea Europeană a Drepturilor Omului.

C. proc. pen. român mai reglementează o cale extraordinară de atac, în cazul căreia este expres prevăzută o etapă prealabilă a admisibilităţii în principiu, respectiv contestaţia în anulare, neprevăzându-se că după admiterea în principiu a căii de atac formulate, se procedează la o nouă repartizare aleatorie a cauzei, o astfel de măsură nefiind prevăzută nici pentru ipoteza admiterii, ca întemeiată, a cererii de contestaţie în anulare, cu consecinţa rejudecării apelului (art. 432 alin. (1) din C. proc. pen.). Nici în cazul cererilor de revizuire întemeiate pe cazurile prevăzute la art. 453 alin. (1) din C. proc. pen. - pentru care C. proc. pen. prevede expres o etapă prealabilă de verificare a admisibilităţii - nu este prevăzută o nouă repartizare aleatorie a cauzei pentru judecarea caracterului fondat al căii extraordinare de atac formulată.

În ceea ce priveşte incompatibilitatea judecătorului care a compus completul de judecată care a pronunţat sentinţa penală apelată, Curtea a concluzionat că, prin faptul că acesta a apreciat că, în cauză, este necesară administrarea de probe, pentru a stabili dacă se poate reţine existenţa unei cauze de împiedicare a exercitării acţiunii penale, şi anume, că a existat o provocare din partea organelor statului, fără de care recurentul-condamnat nu ar fi săvârşit fapta dedusă judecăţii, acesta nu şi-a spus părerea cu privire la modul de soluţionare a acţiunii penale, existând posibilitatea de a ajunge inclusiv la concluzia că se impune achitarea inculpatului. De altfel, făcând aplicarea dispoziţiilor art. 465 alin. (11) lit. b) din C. proc. pen., judecătorul, aşa cum s-a arătat mai jos, nu a făcut decât să se conformeze hotărârii Curţii Europene a Drepturilor Omului, care a reţinut o încălcare a art. 6 sub aspect procedural, reţinându-se că instanţele naţionale nu au realizat o verificare adecvată a excepţiei provocării invocată de inculpatul A..

În ceea ce priveşte susţinerile apărării, potrivit cărora, faţă de încălcările reţinute în hotărârea Curţii Europene a Drepturilor Omului, prima instanţă era obligată să pronunţe o soluţie de achitare, Curtea de Apel Ploieşti a reţinut următoarele:

În secţiunea din Hotărârea CEDO referitoare la principiile generale aplicabile în materie, CEDO a învederat că atunci când Curtea este sesizată pe motiv de instigare, într-o primă fază, procedura urmată în faţa autorităţilor naţionale este supusă unui "test de fond privind instigarea", în sensul că se va încerca să se stabilească dacă infracţiunea s-ar fi comis fără intervenţia autorităţilor, şi anume, având în vedere şi definiţia instigării dată de Curte în hotărârea Ramanauskas, dacă ofiţerii implicaţi s-au limitat la a investiga activitatea infracţională într-un mod în principal pasiv, sau au exercitat o influenţă asupra subiectului, astfel încât să îl instige la săvârşirea unei infracţiuni care altfel nu ar fi fost săvârşită, cu scopul de a face posibilă stabilirea infracţiunii (paragraful 31).

După prezentarea unor criterii întrebuinţate în jurisprudenţa CEDO în cadrul testului de fond (paragrafele 32-35), Curtea a învederat că, exceptată fiind situaţia în care testul de fond este suficient pentru stabilirea existenţei instigării (se invocă drept singur exemplu de hotărâre în care s-a putut concluziona în acest sens, hotărârea Teixeira de Castro), ca regulă generală, Curtea va examina şi modul în care instanţele naţionale au tratat plângerea reclamantului pe motiv de instigare (paragraful 36). S-a arătat că, "în cauzele în care lipsa de informaţii divulgate în dosar sau controversa interpretării de către părţi a evenimentelor împiedică Curtea să stabilească cu suficientă claritate dacă reclamantul a fost supus instigării de către poliţie, aspectul procedural va deveni decisiv" (paragraful 37).

În urma analizei secţiunii din Hotărârea CEDO pronunţată în privinţa apelantului- revizuent care priveşte aplicarea principiilor generale în cauza de faţă, instanţa de apel a concluzionat că instanţa europeană a ajuns la concluzia că testul de fond este insuficient pentru a concluziona cu privire la existenţa unei instigări, fiind necesar a se trece la "al doilea pas al evaluării sale", şi anume, la analiza aspectului procedural. Elocvente în acest sens sunt menţiunile de la paragraful 47 al Hotărârii:

"Având în vedere cele de mai sus, este greu de înţeles în mod clar baza pe care a fost organizată operaţiunea sub acoperire şi dacă autorităţile au avut motive întemeiate să o instige. Curtea va trece, prin urmare, la al doilea pas al evaluării sale şi va examina dacă reclamantul era în măsură să ridice efectiv problema instigării în cadrul procedurilor naţionale, şi va evalua modul în care instanţele naţionale s-au ocupat de motivul cererii sale".

Concluzia instanţei europene, expusă în mod neechivoc în cuprinsul paragrafului 53 al Hotărârii, este aceea că încălcarea articolului 6 paragraful 1 din Convenţie s-a produs prin modul defectuos în care acuzaţiile de înscenare au fost anchetate:

"Curtea consideră, având în vedere cele de mai sus, că instanţele naţionale nu au anchetat în mod adecvat acuzaţiile de înscenare. Pentru aceste motive, procesul reclamantului a fost privat de caracterul echitabil impus la art. 6 din Convenţie".

Sintetizând cele de mai sus, instanţa de apel a reţinut că instanţa europeană nu a concluzionat în sensul că a existat o instigare din partea autorităţilor, testul de fond dovedindu-se insuficient, ci că acuzaţia de instigare nu a fost anchetată satisfăcător, aspect faţă de care s-a reţinut încălcarea dreptului la un proces echitabil.

În aceste condiţii, instanţa europeană neconcluzionând în sensul existenţei unei intigări, este nefondată susţinerea apărării potrivit căreia, instanţei naţionale învestite cu cererea de revizuire îi revenea obligaţia de a pronunţa o soluţie de achitare, singura aptă să dea efect pretinsei reţineri de către instanţa europeană a instigării.

Dimpotrivă, rezultă din considerentele Hotărârii CEDO, că instanţei naţionale îi revenea obligaţia unei anchetări adecvate a acuzaţiei de înscenare, aspect faţă de care, pronunţarea de către prima instanţă a unei soluţii întemeiate pe prevederile art. 465 alin. (11) lit. (b) din C. proc. pen. apare ca fiind legală şi temeinică şi, în plus, în deplină concordanţă cu aspectele reţinute de instanţa europeană.

Curtea de Apel Ploieşti a menţionat că, în considerentele hotărârii CEDO, atât cele privitoare la principiile generale în materie, cât şi cele privitoare la aplicarea acestor principii în prezenta cauză, se arată care sunt criteriile în funcţie de care se stabileşte dacă a existat o instigare, enunţându-se şi îndrumări cu privire la procedura de anchetare a existenţei unei astfel de instigări.

Astfel, pentru a se concluziona cu privire la existenţa unei instigări, se impune a se stabili:

- care au fost motivele aflate la baza operaţiunii sub acoperire şi conduita autorităţilor care au desfăşurat-o;

- dacă existau suspiciuni obiective că reclamantul fusese implicat în activitatea infracţională, sau era predispus să săvârşească o infracţiune, Curtea formulând cerinţa ca orice informaţie preliminară cu privire la preexistenţa intenţiei infracţionale să fie verificabilă;

- existenţa unor motive întemeiate pentru ca autorităţile să-l suspecteze pe reclamant de implicare anterioară în traficul de droguri, în funcţie şi de existenţa unor antecedente penale, existenţa unei cercetări prealabile cu privire la acesta, identificarea de droguri la domiciliul său;

- familiaritatea reclamantului cu preţurile curente ale drogurilor, capacitatea de a obţine droguri în termen scurt, câştigul pecuniar în urma tranzacţiei;

- dacă informaţiile au fost primite prin intermediul unei plângeri individuale sau de la un colaborator sau informator al poliţiei.

O anchetare adecvată a existenţei instigării trebuie să fie "contradictorie, amplă, cuprinzătoare şi concluzivă în problema înscenării". Domeniul de aplicare al controlului jurisdicţional trebuie să cuprindă motivele organizării operaţiunii sub acoperire, măsura implicării poliţiei în infracţiune şi natura oricărei instigări sau presiuni la care a fost supus reclamantul (paragraful 40) . CEDO a apreciat, ca regulă generală, că investigatorii sub acoperire şi alţi martori care pot depune mărturie în privinţa instigării să fie audiaţi în instanţă şi supuşi întrebărilor de către apărare, sau cel puţin să fie oferite motive rezonabile dacă nu s-a acţionat astfel.

CEDO a reţinut că instanţa naţională ar fi trebuit să audieze funcţionarii şi celelalte persoane implicate pentru a stabili care era baza suspiciunii autorităţilor cu privire la faptul că reclamantul ar fi putut fi implicat în traficul de droguri. În acest sens, CEDO a observat că instanţele naţionale nu au verificat declaraţia inclusă în raportul preliminar din 1 martie 2007 potrivit căreia poliţia deţinea informaţii privind implicarea reclamantului în traficul de droguri. Acest fapt ar fi ajutat la clarificarea motivelor organizării operaţiunii sub acoperire, mai precis dacă autorităţile au acţionat în baza informaţiilor primite de la o persoană particulară şi, prin urmare, au surprins o infracţiune în formă continuată, sau dacă informaţia fusese culeasă în mod direct de către poliţie, aceasta din urmă riscând a-şi extinde rolul la cel de agent instigator. (paragraful 49). De asemenea, s-a arătat că pentru a hotărî cu privire la motivul înscenării, poate că ar fi fost necesar ca instanţele naţionale să încerce, de asemenea, să precizeze amploarea insistenţei investigatorului sub acoperire.

Faţă de aceste considerente, Curtea de Apel Ploieşti a apreciat că dispoziţia primei instanţe de a proceda la administrarea de probatorii, este, pe de o parte, întemeiată, scopul fiind acela de a înlătura lacunele procedurii precedente în privinţa cercetării aspectului instigării, iar, pe de altă parte, legală, în raport cu dispoziţiile art. 465 alin. (11) lit. b) din C. proc. pen.

Astfel, în ceea ce priveşte critica de nelegalitate a apărării, potrivit căreia nu s-ar fi putut proceda la audierea unor persoane audiate şi în cadrul primului ciclu procesual, faţă de faptul că articolul anterior menţionat vorbeşte despre "administrarea de probe", nu "readministrarea de probe", Curtea de Apel Ploieşti a atras atenţia asupra distincţiei dintre noţiunea de probă şi cea de mijloc de probă, aşa cum rezultă aceasta din analiza disp. art. 97 din C. proc. pen., proba fiind definită ca "orice elemente de fapt care serveşte la constatarea existenţei sau inexistenţei unei infracţiuni, la identificarea persoanei care a săvârşit-o şi la cunoaşterea împrejurărilor necesare pentru justa soluţionare a cauzei şi care contribuie la aflarea adevărului în procesul penal", iar mijlocul de probă fiind cel prin intermediul căruia se obţine proba în procesul penal. Este posibil ca, spre exemplu, un martor, audiat anterior, să prezinte elemente de fapt noi, relevante în raport cu obiectul probaţiunii (în cazul de faţă, existenţa unei instigări), pe care anterior nu le-a menţionat, inclusiv pentru că nu i-au fost adresate întrebări sub acest aspect, sau întrebările adresate au fost respinse. De altfel, chiar în Hotărârea CEDO pronunţată în cauză, la paragraful 50, se invocă faptul că "X a depus mărturie în faţa instanţelor naţionale şi că i se oferise reclamantului ocazia ca X să fie interogat. Cu toate acestea, întrebările adresate de reprezentantul reclamantului, prin care urmărea să stabilească dacă operaţiunea sub acoperire fusese autorizată în contextul unei anchete în curs şi, prin urmare, dacă existau suspiciuni anterioare cu privire la reclamant, au fost respinse de instanţele naţionale".

În urma analizei probatoriului administrat în cauză cu ocazia rejudecării, privit şi în contextul probatoriului administrat în primul ciclu procesual, Curtea de Apel Ploieşti a reţinut că nu sunt întrunite condiţiile instigării inculpatului de către autorităţile judiciare.

Din analiza notei declasificate aflate la dosar x/2017, rezultă că informaţiile referitoare la implicarea apelantului-revizuent şi a numitului B. în traficul de stupefiante au ajuns la cunoştinţa organelor de urmărire penală prin intermediul unor surse poliţieneşti. Astfel, se arată că despre numitul A., sursa informează că acesta ar cunoaşte anumite persoane care se ocupă cu traficul de stupefiante, putând face rost de droguri sub formă de comprimate, pe care le comercializează împreună cu legăturile sale din Italia, iar despre B. se arată că e ajutat la distribuirea drogurilor pe raza judeţului Vrancea sau a altor judeţe, de către A. şi C..

În acelaşi sens sunt şi menţiunile din adresa nr. x/2018 din 19.03.2018 prin care s-a învederat de către D.I.I.C.O.T. - Biroul Teritorial Buzău, că "informaţia pe care organele de urmărire penală au avut-o cu privire la pretinsa implicare a revizuentului A. în traficul de droguri, viza legăturile acestuia cu persoane dispuse să vândă droguri, implicit, deci, cu inc. B.. Această informaţie a fost dobândită prin intermediul unei surse a poliţiei. Operaţiunea sub acoperire a fost organizată, din datele existente, pornind de la existenţa informaţiei mai sus referită, care a determinat sesizarea din oficiu a organelor de poliţie şi începerea urmăririi penale, apreciindu-se de către procuror, în contextul situaţiei înfăţişate, că este necesară autorizarea introducerii în cauză a doi investigatori sub acoperire, măsura de supraveghere tehnică prev. de C. proc. pen. pentru infracţiunile de natura celei referite (trafic de droguri)".

Din analiza considerentelor Hotărârii CEDO pronunţate în cauză rezultă că riscul de instigare este apreciat ca fiind unul sporit atunci când datele pe care organele de poliţie s-au bazat în a reţine existenţa unor suspiciuni obiective că persoana în cauză era predispusă să săvârşească o infracţiune, au fost obţinute din surse ale poliţiei, decât atunci când au fost dobândite prin intermediul unei persoane particulare.

Ceea ce este important în prezenta cauză este faptul că persoana care a lansat aceste informaţii care au ajuns la cunoştinţa organelor de poliţie este însuşi apelantul-revizuent. Astfel, după ce iniţial a negat săvârşirea faptei, invocând că nu ar fi avut nicio legătură cu drogurile găsite în data de 19.07.2007 asupra inculpatului B., în declaraţia dată în calitate de inculpat în data de 24.07.2007, acesta a revenit asupra declaraţiilor date iniţial, menţionând, printre altele, că s-a lăudat la prieteni că poate face rost de droguri, pastile. Inculpatul a declarat nu numai că s-a lăudat că poate procura droguri (afirmaţie care putea fi lipsită de orice fundament, putând fi făcută doar din dorinţa de a-şi impresiona prietenii), ci şi faptul că persoana de la care putea face rost de droguri era un prieten al său, pe nume B., care îi promisese că îi aduce, el urmând să îi facă cunoştinţă cu prietenii săi cărora să le vândă droguri. A adăugat inculpatul că el s-a lăudat la doi prieteni din Brăila care au venit la discotecă în Focşani, că le poate aduce pastile ecstasy de la B., dar el nu le-a făcut cunoştinţă celor doi brăileni cu B., singurul căruia i-a făcut cunoştinţă este "D.". Inculpatul a mai precizat că în urmă cu 2 luni de zile i-a spus lui "D." că o persoană poate să-i aducă droguri din Italia, dar nu i-a spus numele. I-a spus lui B., în urmă cu două luni de zile când a venit în ţară că are un "tovarăş" căruia poate să-i aducă droguri, dar nu i-a spus ce anume. A fost sunat de B. care i-a spus că poate să îi aducă pastile ecstasy pentru a i le da lui "D.". Inculpatul l-a sunat pe D. şi i-a spus că poate să îi facă rost de pastile ecstasy, deoarece vine prietenul său din Italia şi i-a comunicat preţul transmis de B., adică 10 euro pe bucată.

În concluzie, disponibilitatea inculpatului de a se implica în procurarea de droguri a fost exprimată de către însuşi apelantul-revizuent, ceea ce împiedică a se mai invoca lipsa de credibilitate a informaţiilor obţinute de organele de poliţie. Se observă concordanţa dintre informaţiile consemnate în procesele-verbale întocmite de inspectorul de poliţie F. în datele de 01.03.2007 şi 14.04.2007, şi informaţiile pe care apelantul-revizuent însuşi a menţionat că le-a adus la cunoştinţa prietenilor săi.

În ceea ce priveşte criteriul existenţei unor motive întemeiate pentru ca autorităţile să-l suspecteze pe reclamant de implicare anterioară în traficul de droguri, în funcţie şi de existenţa unor antecedente penale, existenţa unei cercetări prealabile cu privire la acesta, identificarea de droguri la domiciliul său, Curtea a reţinut că, într-adevăr, apelantul-revizuent nu are antecedente penale ca urmare a unei activităţi infracţionale similare, în evidenţa operativă a Ministerului de Interne acesta figurând doar cu o amendă administrativă în cuantum de 200 RON, aplicată în anul 2006, pentru infracţiunea prev. de art. 78 alin. (2) din O.U.G. nr. 195/2002. De asemenea, la domiciliul acestuia nu au fost găsite droguri, însă, pe de altă parte, în sarcina sa se reţine o activitate infracţională constând doar în intermedierea procurării de droguri, altcineva aflându-se efectiv în posesia drogurilor.

În ceea ce priveşte criteriul unui câştig pecuniar de pe urma tranzacţiei, Curtea a reţinut că la dosar există mai multe probe în sensul că apelantul-revizuient urmărea obţinerea unui câştig de pe urma tranzacţiei investigate în cauză.

Astfel, apelantul-revizuent însuşi a menţionat în cadrul declaraţiei din data de 24.07.2007 că a primit de la B. suma de 300 de euro pentru că a vorbit la telefon, dar de la "D." nu a primit nimic. Ulterior a precizat că nu a primit cei 300 de euro, ci urma să îi primească.

Faptul că inculpatului îi revenea un câştig de pe urma tranzacţiei rezultă nu doar din declaraţia inculpatului, ci şi din înregistrarea unei convorbiri telefonice purtate cu investigatorul "D." în data de 18.07.2007, transcrisă la filele x d.u.p.:

X-"aaa (...), îmi pare rău...ai văzut că am vorbit cu băiatul aseară, am încercat să trag mai jos, să fie bine şi pentru tine, dar...lasă că am rezolvat-o, că...se duc în 5 beţe ele.

F-Da?

x-înţelegi? Şi de acolo ai şi tu 2 europeni.

F-da, nebunule, e bine..."

În acelaşi sens sunt şi replici din convorbirea telefonică purtată de inculpat cu investigatorul "D.", redată la filele x d.u.p.:

F-"Partea mea mi-o pui deoparte, fără să vadă nimeni, da?

M-da, mă, da, da, da...(..)

. . . . . . . . . .

F-dar, vroiam să îţi zic de treaba asta

M-da, mă, da, e prăjitura ta şi ne vedem noi...înţelegi...separat.

F-nu, că n-avem cum, că după aia, eu...plec cu el la Focşani că nu are omul maşină...vezi tu cum mi-o dai,.

. . . . . . . . . .

F-(...)dar vroiam să îţi zic, partea mea să o pui deoparte, da?

M-da, mă, tata...(...)"

. . . . . . . . . .

F-pune prăjitura mea deoparte.

M-prăjitura ta e deoparte, tata."

Şi investigatorul "D.", audiat ca martor la data de 25.09.2018, a arătat că inculpatul A. îi spusese că vrea un comision despre care B. să nu ştie.

În ceea ce priveşte amploarea insistenţei poliţiei, Curtea a apreciat că nu sunt date ale unei insistenţe sporite din partea organelor de poliţie. Astfel, apelantul-revizuent nu a declarat în momentul în care a luat decizia de a recunoaşte săvârşirea faptei (declaraţia din 24.07.2007), că ar fi resimţit o presiune din partea investigatorului "D.", în sensul de a face demersurile necesare procurării unei cantităţi de drog de către investigator, nefăcând nicio referire la insistenţa lui "D." în a-i ocaziona cumpărarea de droguri. Nici numărul şi frecvenţa convorbirilor telefonice purtate de către apelantul-revizuent şi investigator, aşa cum rezultă acestea din listingul depus la dosar, nu justifică o astfel de concluzie.

În ceea ce priveşte critica de nelegalitate referitoare la agravarea situaţiei în propria cale de atac, prin aceea că urmează să curgă un nou termen de reabilitare judecătorească, instanţa de apel o apreciază ca nefondată, în condiţiile în care termenul de reabilitare se calculează de la data când a luat sfârşit executarea pedepsei principale (art. 167 alin. (1) din C. pen.), iar prin sentinţa penală apelată s-a constatat ca executată pedeapsa închisorii.

III. Împotriva Deciziei penale nr. 881 din data de 6.10.2020 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie revizuentul A. a formulat recurs.

Precizări prealabile.

Sentinţa penală nr. 33/22.02.2008 pronunţată în Dosarul nr. x/2007, prin care inculpatul A. a fost condamnat la pedeapsa principală de 6 ani închisoare, a rămas definitivă prin Decizia penală nr. 3366/22.10.2008 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Prin Legea nr. 135/2010 privind C. proc. pen. şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii procesual penale (ce a intrat în vigoare la data de 01.02.2014), legiuitorul nu a mai reglementat recursul drept cale de atac ordinară de atac, ci ca o cale extraordinară de atac.

Prin Decizia nr. 2/2015 din 02/02/2015 publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 159 din 06/03/2015, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, a reţinut că, atunci când Curtea Europeană constată încălcarea unui drept, impune instanţelor obligaţia de a relua procesul din stadiul în care s-a aflat partea sau mai exact reclamantul în momentul încălcării dreptului, recunoscându-i acestuia posibilitatea de a relua judecarea unei căi de atac ce a fost valabil exercitată la un anumit moment procesual şi care, prin raportare la modul în care a fost soluţionată, a generat o vătămare ce continuă să îşi producă efectele şi nu poate fi înlăturată decât prin rejudecarea cauzei de către instanţa în faţa căreia s-a produs încălcarea dreptului.

În aceste condiţii, în acest stadiu al procedurii, astfel cum s-a dispus prin încheierea de şedinţă din data de 28.01.2021, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a fost sesizată cu soluţionarea unui recurs (cale ordinară de atac) în forma şi reglementarea prevăzută de lege la data judecării recursului iniţial.

Prin motivele de recurs, au fost invocate cazurile de recurs prevăzut de art. 3859 pct. 3, pct. 171 şi pct. 18 din C. proc. pen. din 1968 în forma şi reglementarea în vigoare la data de 22.10.2008:

- pct. 3 - "instanţa nu a fost compusă potrivit legii ori s-au încălcat prevederile art. 292 alin. (2) sau a existat un caz de incompatibilitate"

- pct. 171 - "când hotărârea este contrară legii sau când prin hotărâre s-a făcut o greşită aplicare a legii"

- pct. 18 - "când s-a comis o eroare gravă de fapt, având drept consecinţă pronunţarea unei hotărâri greşite de achitare sau de condamnare".

Chiar dacă la această din urmă dată (22.10.2008), pct. 171 al art. 3859 fusese abrogat, Înalta Curte va examina criticile formulate de recurent împotriva deciziei instanţei de apel prin prisma cazului de casare prevăzut de art. 385 9 pct. 171 din C. proc. pen. din 1968, dispoziţiile acestuia fiind incidente ca urmare a deciziei Curţii Constituţionale nr. 783/2009 publicată în Monitorul Oficial nr. 404 din 15 iunie 2009, decizie prin care s-a statuat că dispoziţiile art. I pct. 185 din Legea nr. 356/2006 [prin care art. 171 de la alin. (1) al art. 3859 a fost abrogat] sunt neconstituţionale.

Motivele de recurs.

Potrivit C. proc. pen. din 1968, recursul era o cale de atac ordinară, parţial devolutivă şi în mod excepţional extensivă, destinată a repara erorile de drept comise de instanţele de fond, în hotărârile date.

Acesta corespundea celui de-al doilea grad de jurisdicţie şi se îndreaptă, de obicei, împotriva hotărârilor judecătoreşti pronunţate în a doua instanţă (de fond), adică în instanţa de apel, vizând erorile de drept pe care acestea le conţin. Fiind o cale de atac exclusiv de drept, provoca un control parţial, numai în drept, astfel că nu se repunea în discuţie întreaga cauză, ci numai chestiunile de drept, putând fi declarat numai pentru nulităţi de fond şi formă, adică pentru erori de drept substanţiale (materiale) şi procesuale (formale), starea de fapt neputând fi supusă controlului instanţei de recurs decât în cazul comiterii unei grave erori de fapt (cazul de casare de la art. 3859 pct. 18).

În susţinerea recursului declarat, recurentul-revizuent A., prin apărător ales, a invocat cazurile de recurs prevăzute de 3859 alin. (1) pct. 3, pct. 171 şi pct. 18 din C. proc. pen. din 1968.

1.1. Argumentele aduse de recurent ce au fost circumscrise cazului de casare prevăzut de art. 3859 pct. 3 din C. proc. pen.

În argumentarea cazului de recurs prevăzute de art. 3859 alin. (1) pct. 3 din C. proc. pen. din 1968, acesta a susţinut că instanţa de apel, în mod greşit, a respins motivul de apel vizând nelegala constituire a completului ca urmare a încălcării principiului repartizării aleatorii.

Astfel, a menţionat că în mod greşit instanţa de apel a considerat că instanţa de fond, cu ocazia judecării cauzei, ar fi respectat principiul repartizării aleatorii. În realitate acest principiu a fost încălcat, consecinţa fiind soluţionarea cauzei la fond de către un complet nelegal constituit. Totodată, în cauză a existat şi cazul de incompatibilitate prevăzut de art. 64 alin. (1) lit. f) din C. proc. pen.

În legătură cu acest aspect, a arătat că din examinarea dispoziţiilor art. 465 din C. proc. pen. care reglementează revizuirea în cazul hotărârilor Curţii Europene a Drepturilor Omului, rezultă că instanţa pronunţă o decizie prin care dispune fie respingerea cererii ca tardivă, inadmisibilă sau nefondată (alin. (10), fie admiterea ca fondata a cererii de revizuire (alin. (11), adoptând una din cele două soluţii, prevăzute la lit. a) şi b) ale alin. (11), în ambele situaţii, fiind însă necesară desfiinţarea hotărârii atacate prin cererea de revizuire.

S-a menţionat că, deşi prin hotărârea CEDO din 14.02.2017 (cerere nr. x) s-a constatat încălcarea dreptului la un proces echitabil reglementat de art. 6 paragraful 1 din Convenţie, care rezulta din condamnarea revizuentului pentru o fapta comisă ca urmare a provocării din partea investigatorului sub acoperire şi drept urmare singura modalitate concretă de înlăturare a consecinţelor încălcării dreptului acestuia impunea alegerea soluţiei prev.de art. 465 alin. (11) lit. a) din C. proc. pen., judecătorul învestit a procedat la admiterea în principiu a cererii de revizuire, în condiţiile în care în cazul special de revizuire prev.de art. 465 din C. proc. pen. nu prevede această etapă.

Mai mult decât atât, deşi magistratul trebuia sa soluţioneze cauza printr-o decizie, iar admiterea în principiu nu reprezenta o etapa în cazul special de revizuire prevăzută de art. 465 din C. proc. pen., acesta a procedat, printr-o încheiere de şedinţă, atât la admiterea în principiu a cererii, cât şi la încuviinţarea de probe, la solicitarea parchetului, deşi administrarea de probe era posibilă doar după desfiinţarea hotărârii atacate şi în condiţii de contradictorialitate, aşa cum prevăd dispoziţiile art. 465 alin. (11) lit. b) din C. proc. pen.

Procedând în acest fel, magistratul şi-a creat posibilitatea de a administra unilateral probe, doar în favoarea parchetului, cu scopul evident de a goli de conţinut concluziile la care a ajuns instanţa europeană, indicând ca teză probatorie pretinsa "provocare invocata de revizuent in ceea ce priveşte infracţiunea pentru care a fost condamnat". Altfel spus, în condiţiile în care pentru instanţa europeană provocarea este o certitudine, pentru magistratul învestit cu soluţionarea cererii de revizuire este doar o presupunere şi, drept urmare, a dispus administrarea tuturor probelor solicitate de parchet, inclusiv de note informative clasificate.

Dacă înţelegea să folosească temeiul prevăzut de art. 465 alin. (11) lit. b) din C. proc. pen., judecătorul fondului trebuia să desfiinţeze în totalitate hotărârea, nu doar în parte, aşa cum a procedat. Desfiinţarea doar în parte era prevăzută de art. 465 alin. (11) lit. a) din C. proc. pen., nu şi de art. 465 alin. (11) lit. b) din C. proc. pen.

S-a susţinut că, din modul în care a procedat magistratul, este evident că acesta se află în cazul prev.de art. 64 alin. (1) lit. f) din C. proc. pen., existând suspiciunea rezonabilă că imparţialitatea sa este afectată. De altfel, această atitudine s-a perpetuat şi ulterior în cadrul sentinţei atacate.

Dintr-o altă perspectivă, de îndată ce prin acest procedeu atipic, a trecut deja la administrarea de probe, magistratul în discuţie se afla şi în situaţia în care şi-a arogat singur competenta de soluţionare a cauzei. Mai exact, de îndată ce a apreciat că este admisibilă cererea de revizuire şi a trecut la administrarea de probe, acesta trebuia sa dispună rejudecarea de către instanţa în fata căreia s-a produs încălcarea dreptului, adică sa procedeze la trimiterea cauzei pentru repartizarea aleatorie.

Arogarea competenţei administrării probelor şi rejudecarea pe fond, fără să desfiinţeze în prealabil hotărârea atacată, nu reprezintă altceva decât un argument în plus în sensul că imparţialitatea acesteia este ştirbită şi că a urmărit în mod evident aceleaşi soluţii care au fost pronunţate prin hotărârea a cărei revizuire s-a solicitat.

Instanţa de apel a considerat că această critică nu este întemeiată, apreciind, în mod absolut eronat, că procedura de la art. 465 din C. proc. pen. ar presupune şi o fază de admisibilitate în principiu. Or, textul respectiv este clar din acest punct de vedere: nu există o astfel de faza în cadrul acestei proceduri speciale.

În plus, instanţa de apel a ignorat dispoziţiile exprese ale art. art. 465 alin. (11) lit. b) din C. proc. pen., potrivit cărora, atunci când instanţa desfiinţează hotărârea şi consideră necesară administrarea de probe "dispune rejudecarea de către instanţa în faţa căreia s-a produs încălcarea dreptului". În motivele de recurs s-a tras concluzia că, în concepţia legiuitorului, instanţa care dispune desfiinţarea hotărârii în urma constatării ca fondate a cererii de revizuire nu este una şi aceeaşi cu instanţa care rejudecă şi urmează să administreze probe.

Or, făcând această confuzie, instanţa de fond şi-a arogat o competenţă pe care nu o avea iar instanţa de apel în mod greşit a confirmat această modalitate nelegală de a judeca.

Din această perspectivă, instanţa de fond nu a fost o instanţă "instituită prin lege" în sensul art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

1.2. Considerentele Înaltei Curţi

Înalta Curte reţine relativ la cazul de casare prev.de art. 3859 alin. (1) pct. 3 din C. proc. pen. din 1968, că acesta este incident când "instanţa nu a fost compusă potrivit legii ori s-au încălcat prevederile art. 292 alin. (2) sau a existat un caz de incompatibilitate". Art. 292 alin. (2) din C. proc. pen. din 1968 avea următorul conţinut: "Completul de judecată trebuie să rămână acelaşi în tot cursul judecării cauzei. Când aceasta nu este posibil, completul se poate schimba până la începerea dezbaterilor."

În analiza primei cerinţe a textului, respectiv instanţa nu a fost compusă potrivit legii, Înalta Curte observă că în motivele invocate de recurent se critică nelegala constituire ca urmare a încălcării principiului repartizării aleatorii.

Înalta Curte consideră că se impune a se face diferenţa, încă de la început, între constituirea completului şi compunerea completului, având în vedere că textul legal, art. 3859 alin. (1) pct. 3 din C. proc. pen. din 1968 face referire la nelegala compunere a instanţei, iar critica recurentului vizează nelegala constituire.

Astfel, prin compunerea instanţei se înţelege alcătuirea instanţei cu numărul de judecători prevăzut de lege, potrivit Legii privind organizarea judiciară nr. 304/2004. Aceasta are în vedere atât aspectul constitutiv, cât şi cel funcţional al noţiunii de compunere.

Constituirea instanţei desemnează alcătuirea completului de judecată cu toate persoanele şi organele prevăzute de lege, adică pe lângă judecători, cu grefier, magistrat-asistent, procuror etc.

Prin nelegala compunere a instanţei se înţelege că pricina a fost judecată de un număr mai mic sau mai mare de judecători decât cel impus de lege, de către un judecător incompatibil sau de un judecător stagiar; iar nelegala constituire a completului presupune că instanţa nu a fost alcătuită cu toate organele şi persoanele prevăzute de lege.

În raport cu cele precizate, Înalta Curte va aprecia că motivul invocat în susţinerea cazului de recurs prevăzut art. 3859 alin. (1) pct. 3 din C. proc. pen. din 1968 vizează nelegala compunere a instanţei şi nu nelegala constituire aşa cum a indicat recurentul, astfel că în analiza criticilor invocate se va avea în vedere acest aspect.

Totodată, în cuprinsul art. 3859 alin. (1) pct. 3 din C. proc. pen. din 1968 motivul referitor la faptul că instanţa nu a fost compusă potrivit legii şi cel ce priveşte existenţa unui caz de incompatibilitate sunt motive distincte de recurs.

Practic, criticile recurentului-revizuent se grupează în jurul ideii că judecătorul care a participat la soluţionarea cererii de revizuire a recurentului revizuent şi care a pronunţat o soluţie în acest sens, nu putea să păstreze cauza pentru rejudecare şi să pronunţe o soluţie pe fondul cauzei.

Referitor la critica privind faptul că instanţa care a admis cererea de revizuire a decis desfiinţarea în parte a hotărârii atacate şi nu în totalitate, aşa cum prevede art. 465 alin. (11) lit. b) din C. proc. pen., Înalta Curte observă că în considerentele Sentinţei nr. 12 din data de 6.02.2020 pronunţată de Tribunalul Buzău, instanţa a precizat că a folosit noţiunea de desfiinţare, în parte, pentru a indica limitele rejudecării, care nu îl pot viza decât pe A., astfel că prevederea de la art. 465 alin. (11) lit. a) din C. proc. pen., se referă doar la dreptul încălcat, în timp ce dispoziţiile art. 465 alin. (11) lit. b) din C. proc. pen., se referă la întreaga situaţie juridică a unei persoane, ceea ce este cazul şi în speţa de faţă.

Aşadar, folosind noţiunea de desfiinţare în parte a sentinţei de condamnare, prima instanţă a clarificat cadrul procesual, în sensul că desfiinţarea s-a referit doar la situaţia inculpatului A., nu şi a celorlalte părţi, însă cu privire la care acest inculpat desfiinţarea este totală.

În acelaşi timp, Înalta Curte reţine că art. 465 alin. (11) lit. b) din C. proc. pen. stipulează că se desfiinţează hotărârea şi, când este necesară administrarea de probe, dispune rejudecarea de către instanţa în faţa căreia s-a produs încălcarea dreptului, aplicându-se dispoziţiile secţiunii 1 a cap. V din titlul III al părţii speciale.

Potrivit textului, Înalta Curte constată că rejudecarea cauzei cade în competenţa instanţei în faţa căreia s-a produs încălcarea dreptului, în articolul menţionat folosindu-se noţiunea de instanţă, nespecificându-se cărui complet ar trebui trimisă cauza, existând un caz de incompatibilitate doar în cazul în care completul care a judecat prima dată cauză (prima procedură finalizată în 22.10.2008 ce a fost sancţionată de CEDO) ar fi fost învestit cu soluţionarea cauzei după admiterea căii de atac a revizuirii.

Totodată, textul legal precitat face trimitere la dispoziţiile secţiunii 1 a cap. V din titlul III al Părţii speciale, dispoziţii care privesc contestaţia în anulare. Or, art. 432 alin. (1) din C. proc. pen. stipulează că: "La termenul fixat pentru judecarea contestaţiei în anulare, instanţa, ascultând părţile şi concluziile procurorului, dacă găseşte contestaţia întemeiată, desfiinţează prin decizie hotărârea a cărei anulare se cere şi procedează fie de îndată, fie acordând un termen, după caz, la rejudecarea apelului sau la rejudecarea cauzei după desfiinţare."

Or, revizuirea este o cale extraordinară de atac aparte, care se deosebeşte de celelalte remedii procesuale prin aceea că determină o nouă examinare pe fond a cauzei, prin retractarea de către instanţă a propriei soluţii şi înlocuirea acesteia cu una corespunzătoare împrejurărilor constatate de C.E.D.O. (I.C.C.J. Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală. Decizia nr. 2 din 2 februarie 2015, M.Of. nr. 159 din 6 martie 2015). Astfel, în măsura în care competenţa de soluţionare a cererii de revizuire este recunoscută unei alte instanţe decât cea care a judecat fondul cauzei, s-ar ajunge la situaţia în care se schimbă natura juridică de cale de atac de retractare, menită să asigure exercitarea autocontrolului de către însăşi instanţa care s-a pronunţat asupra fondului.

În ceea ce priveşte critica încadrată în acelaşi caz de recurs, respectiv că cererea de revizuire a fost admisă în principiu, deşi art. 465 din C. proc. pen. nu prevede această etapă, se constată că excedează cazului de recurs invocat, astfel că nu va fi analizată.

În ceea ce priveşte, motivul invocat referitor la cazul de incompatibilitate prevăzut de art. 64 alin. (1) lit. f) din C. proc. pen., care ar privi tot un caz de nelegală compunere a instanţei, Înalta Curte îl va analiza distinct, având în vedere, aşa cum s-a precizat mai sus, că în cuprinsul art. 3859 alin. (1) pct. 3 din C. proc. pen. din 1968 motivul referitor la faptul că instanţa nu a fost compusă potrivit legii şi cel ce priveşte existenţa unui caz de incompatibilitate sunt motive distincte de recurs.

Art. 64 alin. (1) lit. f) din C. proc. pen. prevede că există o suspiciune rezonabilă că imparţialitatea judecătorului este afectată.

Astfel, Înalta Curte reia precizarea făcută anterior, respectiv că ar fi existat un caz de incompatibilitate doar în cazul în care completul care a judecat prima dată cauză ar fi fost învestit cu soluţionarea cauzei după admiterea căii de atac a revizuirii. De altfel, în cuprinsul art. 64 alin. (3) din C. proc. pen. se prevede în mod expres că judecătorul care a participat la judecarea unei cauze nu mai poate participa la judecarea aceleiaşi cauze într-o cale de atac, indiferent dacă aceasta este ordinară sau extraordinară, cum este revizuirea.

Totodată, prin încheierea din data de 07.05.2018 pronunţată de Tribunalul Buzău, secţia penală a fost respinsă cererea de recuzare formulată de revizuentul A., prin apărător J., a doamnei judecător K., învestită cu soluţionarea dosarului nr. x/2017 al Tribunalului Buzău, menţionându-se că aspectele invocate de către revizuent nu pot conduce la concluzia că imparţialitatea doamnei judecător ar fi afectată, nefiind incidente dispoziţiile art. 64 alin. (1) lit. f) din C. proc. pen.

Prin urmare, deşi revizuirea funcţionează ca o cale de atac de retractare chiar la instanţa care a pronunţat hotărârea, respectiv cea cu privire la care Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat că a încălcat drepturi sau libertăţi fundamentale, funcţionează aparenţa de imparţialitate şi independenţă a instanţei.

2.1. Argumentele aduse de recurent ce au fost circumscrise cazului de casare prevăzut de art. 3859 pct. 171 din C. proc. pen.

În argumentare cazului de recurs prevăzute de art. 3859 alin. (1) pct. 171 din C. proc. pen. din 1968, s-a susţinut că ambele hotărâri sunt contrare legii, făcându-se o aplicare greşită a acesteia, aceasta deoarece s-a încălcat principiul neînrăutăţirii situaţiei în propria cale de atac.

În dezvoltare, s-a susţinut că, în mod greşit, instanţa de apel a considerat că în cauză nu s-ar fi încălcat principiul non reformatio in peius, cu toate că instanţa de fond i-a creat o situaţie mai grea decât cea pe care a avut-o la data formulării cererii de revizuire. A arătat că, întrucât instanţa de fond l-a condamnat din nou la aceeaşi pedeapsă principală, un nou termen pentru reabilitare ar începe să curgă de la data rămânerii definitive a noii hotărâri. În acest mod, situaţia sa s-a înrăutăţit faţă de cea avută anterior promovării cererii de revizuire când termenul de reabilitare curgea de la data când a luat sfârşit executarea pedepsei principale.

2.2. Considerentele Înaltei Curţi

În acest sens, Înalta Curte reţine că principiul neagravării situaţiei părţii în propria cale de atac este prevăzut în art. 418 din C. proc. pen., partea specială. Potrivit legii, instanţa de apel, soluţionând cauza, nu poate crea o situaţie mai grea pentru cel care a declarat apel. Principiul neagravării situaţiei în propriul apel se aplică atât la judecarea apelului, cât şi cu prilejul rejudecării în fond după casare. Acest principiu se aplică şi în cazul recursului.

Potrivit art. 3859 alin. (1) pct. 171 din C. proc. pen. din 1968, hotărârea este supusă casării când este contrară legii sau când prin hotărâre s-a făcut o greşită aplicare a legii.

Criticile dezvoltate în cuprinsul cererii de recurs au fost circumscrise cazului de casare prevăzut de art. 3859 alin. (1) pct. 171 din C. proc. pen. din 1968, susţinându-se că, în cauză, s-a făcut o greşită aplicare a legii.

Înalta Curte reţine că aceste critici nu pot fi primite, în mod corect, instanţa de apel considerând că termenul de reabilitare se calculează de la data când a luat sfârşit executarea pedepsei principale (art. 167 alin. (1) din C. pen.), prin Sentinţa penală nr. 12 din data de 06.02.2020 pronunţată de Tribunalul Buzău menţionându-se că se constatată că pedeapsa închisorii a fost executată cu începere de la data de 20.07.2007 (când a fost reţinut şi arestat preventiv în perioada 20.07.2007 - 22.08.2008) şi până la data de 23.08.2011, când a fost liberat condiţionat pentru restul de 696 zile.

Tot în argumentarea cazului de recurs prevăzute de 3859 alin. (1) pct. 171 din C. proc. pen. din 1968, s-a susţinut că ambele hotărâri sunt contrare legii, făcându-se o aplicare greşită a acesteia şi încălcându-se caracterul obligatoriu al hotărârii Curţii E.D.O. pronunţată în cauză.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu îmbrăţişează aceste susţineri circumscrise cazului de casare prevăzut de art. 3859 pct. 171, însuşindu-şi motivarea Curţii de Apel Ploieşti (posibilitate conferită chiar de jurisprudenţa CEDO în cauza Helle împotriva Finlandei).

Mai mult, Înalta Curte ţine a evidenţia diferenţa dintre Cauza A. împotriva României şi Cauza Constantin şi Stoian împotriva României.

Astfel,

- dacă în ultima hotărâre precitată, instanţa de contencios al drepturilor omului a hotărât "că a fost încălcat art. 6 paragraf 1 din Convenţie ca urmare a utilizării mijloacelor de constrângere din partea poliţiei şi a lipsei investigării acestui aspect de către autorităţile interne" [pct. 3 din dispozitiv coroborate cu argumentele expuse în motivarea cuprinsă în paragrafele 53 - 64],

- în cauza A. împotriva României, instanţa de contencios al drepturilor omului a reţinut în paragraful 46 că "[...] amploarea insistenţei poliţiei nu poate fi măsurată pe baza documentelor din dosar [...]" şi "[...] este greu de înţeles în mod clar baza pe care a fost organizată operaţiunea sub acoperire şi dacă autorităţile au avut motive întemeiate să o instige. Curtea va trece, prin urmare, la al doilea pas al evaluării sale şi va examina dacă reclamantul era în măsură să ridice efectiv problema instigării în cadrul procedurilor naţionale, şi va evalua modul în care instanţele naţionale s-au ocupat de motivul cererii sale" (paragraful 47),

- concluzia din paragraful 53 fiind aceea că "[...] instanţele naţionale nu au anchetat în mod adecvat acuzaţiile de înscenare", dispozitivul fiind că "a fost încălcat art. 6 §1 din Convenţie".

3.1. Argumentele aduse de recurent ce au fost circumscrise cazului de casare prevăzut de art. 3859 pct. 18 din C. proc. pen.

În susţinerea cazului de recurs prevăzute de art. 3859 alin. (1) pct. 18 din C. proc. pen. din 1968, s-a menţionat că cele două instanţe au comis o gravă eroare de fapt, având drept consecinţă pronunţarea unei hotărâri greşite de condamnare, fără a fi întrunite elementele constitutive ale infracţiunii, pentru o faptă neprevăzută de lege.

Prin motivele de recurs s-a susţinut că, atât prima instanţă, cât şi cea de apel, au încălcat hotărârea CEDO, câtă vreme cele două instanţe naţionale au menţionat în hotărârile pronunţate, între altele, că "nu poate fi ţinută de o anumită interpretare a probelor dată de Curte", că "nu se confirmă ipoteza provocării inculpatului A. de către agenţii statului" sau că împrejurarea că informaţiile provin exclusiv din surse ale poliţiei ar fi suficientă pentru activitatea investigatorului.

În opinia recurentului, cele două instanţe trebuiau doar să verifice dacă autorizarea investigatorului sub acoperire a avut o bază legală, în sensul existenţei unor informaţii anterioare provenind din surse terţe cu privire la presupusa activitate infracţională a acestuia. De asemenea, instanţele au ignorat cu bună ştiinţă dispoziţiile exprese ale CEDO, în special cele referitoare la criteriul substanţial avut în vedere de instanţa europeană, Tribunalul Buzău nereferindu-se la criteriul substanţial utilizat de CEDO - criteriu cu privire la care era ţinut de considerentele hotărârii europene -, preferând doar să se refere la criteriul procedural, încercând în acest mod să acopere încălcarea drepturilor sale cu noi încălcări, şi mai grave, pentru că ele apar în contextul existenţei unei hotărâri a CEDO în speţă.

În hotărârea sa, pentru a stabili încălcarea dreptului la un proces echitabil, instanţa europeană a aplicat atât un test substanţial, cât şi unul procedural.

Din punct de vedere substanţial, pornind de la principiul că, înainte de a autoriza utilizarea investigatorilor sub acoperire, autorităţile naţionale trebuie să aibă motive suficiente de a bănui persoana investigată că se ocupă cu traficul de droguri (§33), Curtea a constatat că la dosarul cauzei nu au existat acte din care să rezulte necesitatea organizării unei operaţiuni sub acoperire împotriva subsemnatului. Nici primul raport al investigatorului sub acoperire din 1 martie 2007, nici ordonanţa de autorizare a unui astfel de agent din 18 aprilie 2007, nu au oferit niciun detaliu despre informaţiile de care ar fi dispus autorităţile cu privire la presupusa sa implicare anterioară în traficul de droguri şi despre modul cum astfel de informaţii ar fi fost culese(§44). În aceeaşi ordine de idei, CEDO a observat că acesta nu avea antecedente penale şi nicio cantitate de droguri nu a fost găsită asupra sa, nici înainte şi nici în cursul investigaţiei respective. (§45) În plus, agentul sub acoperire a fost cel care l-a contactat iniţial şi, apoi, l-a sunat ulterior de mai multe ori pentru a-l întreba despre vânzarea de droguri. (§46)

Pe baza constatărilor de mai sus, CEDO a reţinut că "este greu de aflat cu certitudine care a fost baza declanşării operaţiunii sub acoperire şi dacă autorităţile aveau un motiv întemeiat să investigheze." (§47)

Din punct de vedere procedural, CEDO a examinat dacă, în cursul procedurilor interne, reclamantul (recurent în prezenta procedură) a putut să-şi facă în mod efectiv apărarea, în sensul invocării provocării din partea investigatorului (entrapment) şi a evaluat modul în care instanţele interne au tratat o astfel de apărare.

În acest sens, CEDO a reţinut că instanţele interne nu au verificat afirmaţia din raportul din 1 martie 2007 cum că ar fi existat date că recurentul-revizuent ar fi fost implicat anterior în traficul de droguri. (§49). În plus, chiar dacă investigatorul sub acoperire a fost formal audiat de instanţa de fond, întrebările apărătorului ales au fost respinse de instanţă. Prin urmare, acesta nu a dat explicaţiile necesare cu privire la problema provocării poliţieneşti. Instanţele naţionale nu au analizat împrejurarea că investigatorul sub acoperire a fost cel care a luat primul legătura cu reclamantul şi nici faptul că acest contact a avut loc înaintea autorizării de către procuror a investigatorului sub acoperire. De asemenea, Curtea a reţinut că instanţele naţionale nu au analizat lipsa antecedentelor penale, nici faptul că în posesia reclamantului nu s-a găsit nicio cantitate de droguri şi nici împrejurarea ca nu ar fi câştigat nimic din tranzacţia respectivă. (§50)

Totodată, instanţa europeană a constatat că tranzacţia respectivă a avut loc la câteva luni după contactul iniţial cu investigatorul sub acoperire şi că acesta l-a sunat de mai multe ori în intervalul respectiv în legătura cu acea tranzacţie. În acest context, instanţele naţionale, în analiza apărării sale bazate pe provocare din partea investigatorului, ar fi trebuit să clarifice gradul de insistenţă al acestuia în raporturile cu reclamantul.(§51)

În fine, CEDO a reţinut că, în afară de declaraţiile părţilor, condamnarea s-a fundamentat exclusiv pe probele strânse în cursul operaţiunii sub acoperire, şi anume rapoartele poliţiştilor, transcrierea convorbirilor telefonice şi ambientale purtate de investigatorul sub acoperire cu subsemnatul şi cu coinculpatul B.. (§52)

În aceste condiţii, scopul procedurii interne de revizuire este, pe de o parte, acoperirea carenţelor procedurale constatate de CEDO şi, pe de altă parte, administrarea de probe pentru verificarea aspectului substanţial central invocat de instanţa europeană, şi anume: ce fel de date au stat la baza deciziei de a organiza operaţiunea sub acoperire? Astfel de date, în măsura în care au existat, proveneau din surse al poliţiei sau de la persoane private, terţe? Aveau autorităţile motive suficiente să mă investigheze având în vedere comportamentul meu de până atunci ?

A considerat că pe parcursul cercetării judecătoreşti desfăşurate după admiterea în principiu a cererii de revizuire s-au administrat probe noi care permit formularea unor răspunsuri certe la întrebările de mai sus şi pe care instanţa de fond le-a ignorat.

S-a menţionat că, în motivarea hotărârii, instanţa ignoră două aspecte esenţiale:

Pe de o parte, informaţiile la care se face referire sunt informaţii care provin exclusiv din surse ale poliţiei, lucru recunoscut expres şi în scris de către parchet. Nicio informaţie nu provine de la persoane particulară. Or, CEDO atribuie o importanţă covârşitoare acestui aspect.

Pe de altă parte, toate aceste presupuse informaţii au apărut cu mult după ce investigatorul sub acoperire şi-a început activitatea sa nelegală. Cea mai timpurie informaţie este din data de 16 aprilie 2007, iar activitatea investigatorului începuse pe 23 februarie 2007, cu aproape două luni mai devreme.

Fără niciun suport probator, instanţa de fond a reţinut că aceste informaţii ar fi existat anterior, fiind preocupată astfel nu de pronunţarea unei hotărâri bazate pe probe, ci de obţinerea cu orice preţ a condamnării sale, chiar dacă preţul respectiv este încălcarea unei hotărâri a CEDO.

De altfel, în opinia recurentului, instanţa de apel, la rândul său, nu a făcut nicio referire la data presupuselor informaţii şi nici nu a amintit de împrejurarea că investigatorul a acţionat fără autorizare din partea procurorului sau fără ordin din partea şefului ierarhic, aşa cum a recunoscut cu ocazia audierii la fond.

A susţinut recurentul că, din probele administrate, nu a rezultat că au existat cu privire la acesta informaţii privind preocupări în domeniul traficului de droguri anterioare datei de 23 februarie 2007 (data când a început în fapt activitatea investigatorului sub acoperire). Chiar dacă s-ar accepta teza parchetului că organele de poliţie ar fi avut totuşi astfel de date, ele oricum proveneau din surse ale poliţiei.

Acestea rezultă, în primul rând, din nota privind informaţiile declasificate depusă de IGPR la dosar la 1 iulie 2017 şi aflată la fila x din ultimul volum. Toate informaţiile menţionate în această notă sunt ulterioare datei de 23 februarie 2007. Conform notei respective, ele datează din 16 aprilie 2007, 18 iunie 2007, 1 august 2007 şi 8 august 2007. În plus, este evident că ele provin din surse ale poliţiei, fiind rezultatul unor rapoarte (ale căror numere de înregistrare sunt menţionate în notă) şi fiind la acel moment clasificate. De altfel, împrejurarea că aceste informaţii provin din surse ale poliţiei este confirmată expres şi de DIICOT- BT Buzău în adresa sa din data de 19 martie 2018 (aflată ia fila x din primul volum al dosarului), adresă în care se menţionează:

"Această informaţie a fost dobândită prin intermediul unei surse a poliţiei."

Teza parchetului, susţinută prin adresa din 5 iunie 2018, cum că aceste informaţii ar fi fost mai vechi, dar ar fi fost implementate ulterior, nu poate fi luată în considerare în lipsa oricăror probe pe care să se sprijine. Este o simplă afirmaţie fără suport probator. Oricum, chiar dacă ar fi aşa, informaţiile proveneau din surse ale poliţiei, lucru confirmat expres de parchet. Cu toate acestea, instanţa de fond a îmbrăţişat această simplă afirmaţie a parchetului, în ciuda faptului că nu exista nicio probă în acest sens.

Martorii audiaţi în cauză, în special G. (declaraţia din 12 noiembrie 2019) şi F. (declaraţia din 10 decembrie 2019) atestă că nu au existat informaţii din surse terţe, de la persoane private.

Presupusele informaţii la care a făcut trimitere procurorul de şedinţa cu ocazia concluziilor orale nu au relevanţă din perspectiva testului substanţial în discuţie, deoarece toate informaţiile la care s-a referit au fost obţinute cu mult după intervenţia investigatorului, nu anterior acesteia. Or, ceea ce interesează în speţă este dacă au existat informaţii de la terţi anterior începerii investigaţiei (23 februarie 2007), nu ulterior acestui moment.

S-a mai menţionat că, un alt element de evaluare a aspectului substanţial al încălcării dreptului la un proces echitabil îl reprezintă atitudinea activă a investigatorului sub acoperire, atitudine pe care instanţa de fond a încercat să o justifice. Acesta a acţionat fără autorizaţie din partea procurorului, atât la începutul investigaţiei, cât şi în anumite perioade de timp din cursul investigaţiei, a avut iniţiativa contactelor, a fost cel care l-a sunat în nenumărate rânduri, propunându-i să cumpere droguri, a fost cel care a fixat preţul etc.

În acest context, s-a menţionat în memoriul cu motivele de recurs că investigatorul a acţionat iniţial fără autorizaţia procurorului, atribuindu-şi o identitate falsă, în afara oricărui cadrul legal. În acest sens, martorul F. descrie în detaliu cum l-a contactat în mod "legendat", fără a avea autorizaţie. De altfel, chiar şeful său direct, martorul G., a menţionat, expres, în declaraţia sa, că nu i-a dat dispoziţie de a-l contacta pe recurent în data de 23 februarie 2007.

Este surprinzător modul în care instanţa de fond a încercat să "acopere" activitatea vădit nelegală a investigatorului sub acoperire care a menţionat expres în declaraţia sa că nu a avut iniţial autorizaţie din partea procurorului, că şi-a atribuit cu de la sine putere o identitate falsă, activităţi despre care nu ştia nici şeful său direct, aşa cum rezultă din declaraţia acestuia. În opinia recurentului, atât prima instanţă, cât şi cea de apel, au apreciat, contrar legii, că este permisă o astfel de activitate, "cu atât mai mult cu cât legislaţia naţională e excesiv de riguroasă în această privinţă" şi ca "Instanţa nu i-ar putea pretinde să acţioneze în calitate de poliţist în această verificare fără să cadă în ridicol" (pag. 6).

Acest efort de acoperire cu orice preţ a activităţii nelegale a investigatorului sub acoperire este continuat, pe alt plan, şi de către instanţa de apel care a dedicat pasaje întregi din motivare împrejurării că informaţiile respective ar fi fost oferite poliţiei chiar de către inculpatul A., în opinia recurentului Curtea de Apel Ploieşti nefăcând aplicarea criteriilor dezvoltate în jurisprudenţa Curţii europene cu privire la conceptul de "provocare" (entrapment).

A concluzionat în sensul că toate probele noi administrate după admiterea în principiu a cererii de revizuire vin să confirme elementele pe care Curtea europeană le-a avut în vedere atunci când a aplicat în speţă testul substanţial.

3.2. Considerentele Înaltei Curţi

Înalta Curte reţine, cu privire la cazul de recurs prevăzut de art. 3859 alin. (1) pct. 18 din C. proc. pen. din 1968, că incidenţa acestui caz de casare solicită o evidentă stabilire eronată a faptelor în existenţa lor, în natura lor ori în împrejurările în care acestea au fost comise, fie prin neluarea în considerare a probelor care le confirmau, fie prin denaturarea conţinutului acestor probe, toate cu condiţia de a fi influenţat soluţia adoptată. Aşadar, prin eroare de fapt se înţelege o greşită examinare a probelor administrate la instanţele de fond, în ideea că la dosar există o anumită probă, când în realitate aceasta nu există sau atunci când consideră că o anumită mărturie, un anumit act, un anumit raport de expertiză ar demonstra existenţa unei împrejurări, când, în realitate, din aceste mijloace de probă, reiese contrariul.

Eroarea gravă de fapt constă în reflectarea inexactă a conţinutului dosarului în cuprinsul hotărârii atacate, fără a implica aprecieri sau raţionamente logice; ea se referă, cu titlu de exemplu, la reproducerea inexactă în hotărâre a unei mărturii sau la alte elemente de fapt care se desprind din mijloacele de probă, la existenţa materială a actului în dosar, etc.

De aici apare contrarietatea - una evidentă - între ceea ce rezultă din actele dosarului şi considerentele din hotărârea atacată cu privire la existenţa concretă a faptei, a unui act material, declaraţii sau un alt element probatoriu.

Inexactitatea reflectării conţinutului dosarului trebuie să fie nu numai evidentă, ci şi să influenţeze soluţia cauzei, în sensul că nu orice eroare asupra faptelor atrage aplicarea acestui caz de casare, ci numai acele erori care au influenţat soluţia procesului, atunci când trebuia să se pronunţe o soluţie de achitare, în loc de condamnare, sau invers, pentru că în aplicarea acestui caz de casare trebuie să se reţină, întotdeauna, nu numai o eroare de fapt, dar şi gravitatea acestei erori, prin influenţarea negativă pe care a avut-o în soluţionarea laturii penale.

În concluzie, dacă greşeala este evidentă şi are repercursiuni asupra soluţiei procesului, tot ceea ce priveşte greşita constatare a faptei imputate în cauză este susceptibil de a fi cenzurat pe calea cazului de casare prev. de art. 3859 alin. (1) pct. 18 C. proc. pen.

Dimpotrivă, aprecierile şi concluziile instanţei referitoare la existenţa faptei sau a diverselor împrejurări de fapt, nu cad sub incidenţa textului de lege indicat anterior.

Din această perspectivă, Înalta Curte reţine că criticile aduse de recurent sunt neîntemeiate deoarece, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, rezultă că, atât instanţa de fond, cât şi cea de apel, au evocat în mod amplu mijloacele de probă administrate, rezultând o percepere în mod real a elementelor de fapt care se reflectă în considerentele celor două hotărâri, nefiind vorba de o denaturare a probatoriului administrat, în sensul reţinerii unor împrejurări esenţiale fără a exista un corespondent faptic care să fie susţinut.

Însuşindu-şi considerentele avute în vedere de instanţele de fond (cauza Helle împotriva Finlandei), Înalta Curte reţine suplimentar următoarele:

- la data de 18.04.2007, faţă de recurentul din prezenta procedură fusese declanşată o primă procedură judiciară sub aspectul comiterii infracţiunii de trafic de droguri de risc, prevăzută de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 143/2000 (rezoluţia de începere a urmăririi penale, fila x d.u.p.);

- în aceeaşi zi, procurorul competent a apreciat că se impune folosirea unui investigator sub acoperire sub numele conspirativ "D." pe o perioadă de 30 de zile;

- în cadrul acestei prime proceduri, legătura dintre investigatorul sub acoperire "D." şi învinuitul A. (recurent în prezenta procedură) s-a purtat prin intermediul apelurilor telefonice, astfel că acesta din urmă cunoştea numărul de telefon la care să-l contacteze pe investigator;

- în urma investigaţiilor specifice, la un interval de 33 de zile după expirarea perioadei de autorizare a folosirii investigatorului sub acoperire "D." (perioada de autorizare a fost în intervalul 18.04.2007 - 17.05.2007), procurorul a emis în data de 19.06.2007 ordonanţa de scoatere de sub urmărire penală a învinuitului A., fiind astfel încheiată prima procedură . În cuprinsul ordonanţei, s-a reţinut că "[...] tranzacţia nu a avut loc întrucât persoanele presupuse a fi implicate sunt plecate în Italia şi nu i-au dat niciun răspuns învinuitului. Tranzacţia în sine nu depinde de învinuit, ci doar de prietenii săi italieni care, la rândul lor, nu au reuşit să se întâlnească cu cetăţenii polonezi de la care ar fi trebuit să procure drogurile"

- după scoaterea de sub urmărire penală, fără ca recurentul să fi cunoscut calitatea de investigator sub acoperire a lui "D.", acesta din urmă a fost contactat în mai multe rânduri de către recurent începând cu data de 29.06.2007;

- elementele de fapt desprinse din procesul-verbal din data de 13.07.2007 se coroborează cu cele puse în evidenţă de listing-ul convorbirilor telefonice, în acest sens observându-se că, în ziua de 13.07.2007, la ora 21:09, recurentul l-a contactat telefonic pe cel care avusese calitatea de investigator sub acoperire în procedura finalizată cu o soluţie de netrimitere în judecată (ordonanţa din 19.06.2006) şi l-a anunţat că "[...] prietenul său din Italia poate aduce în ţară aproximativ 1.000 comprimate la un preţ de 10 euro"

- în listing-ul apelurilor telefonice aferente numărului de telefon utilizat de recurentul A., există 15 convorbiri telefonice efectuate sau primite după data de 19.06.2007 (data ordonanţei de neurmărire penală) la mai multe numere de telefon ce au prefixul internaţional +39 ce aparţine Italiei, pentru ca la fila x d.u.p. să se afle şi o convorbire telefonică efectuată de recurentul A. chiar în data de 13.07.2007, la ora 15:21;

- în condiţiile în care prima procedură se finalizase la data de 19.06.2007 cu o soluţie de netrimitere în judecată, iar investigatorul sub acoperire nu a mai luat legătura cu recurentul, ci acesta din urmă a fost cel care l-a contactat şi i-a adus la cunoştinţă că "prietenul său din Italia poate aduce în ţară aproximativ 1.000 comprimate la un preţ de 10 euro", Înalta Curte reţine că ansamblul probator nu a pus în evidenţă vreo activitate a investigatorului care să poată fi circumscrisă unei "ispite" suplimentare pentru a se putea considera ca instigare la comiterea unui act criminal de către stat însuşi.

Înalta Curte constată că nu se poate reţine provocarea recurentului A. de către organele judiciare, în măsura în care intenţia infracţională a acestuia era una preexistentă, având legături în cercurile relaţionale ale persoanelor care se ocupă cu vânzarea de droguri, chiar recurentul fiind cel care a lansat într-un cerc relaţional ermetic această informaţie (adresa nr. x/2018, dosar Tribunalul Buzău). Este mai mult decât evident faptul că, atât timp cât vânzarea unor droguri se face sub auspiciile clandestinităţii, o astfel de informaţie nu poate fi de notorietate în spaţiul public, ci doar într-un cerc restrâns de persoane, iar în contextul existenţei unui cadru normativ ce reglementează strângerea de date şi informaţii privind pregătirea sau săvârşirea unor fapte de asemenea natură ori despre identitatea persoanelor implicate în astfel de activităţi, persoanele implicate în asemenea activităţi ilicite îşi asumă şi luarea la cunoştinţă a acestor informaţii de către anumite persoane ce au calitatea de informatori ai organelor de urmărire penală sau chiar de investigatori autorizaţi.

În aceste condiţii, desfăşurarea ulterioară a evenimentelor, inclusiv câştigul pecuniar "negociat" de către recurent cu investigatorul sub acoperire, este lipsită de echivoc, fiind evident faptul că activitatea desfăşurată de recurentul A. nu a fost urmarea unor ameninţări, constrângeri sau determinări din partea investigatorului sub acoperire care să se circumscrie unei activităţi de provocare.

În lumina celor de mai sus, Înalta Curte, în baza art. 38515 pct. (1) lit. b) din C. proc. pen. 1968, va respinge ca nefondat recursul declarat de A. împotriva Deciziei penale nr. 881 din 06 octombrie 2020 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti în dosarul penal nr. x/2017, pe care o menţine.

Va obliga recurentul-inculpat la plata sumei de 100 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru recurentul-inculpat A., în sumă de 250 RON, va rămâne în sarcina statului şi se va avansa din fondurile Ministerului Justiţiei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

În baza art. 38515 pct. (1) lit. b) din C. proc. pen. 1968, respinge, ca nefondat, recursul declarat de inculpatul A., împotriva Deciziei penale nr. 881 din data de 06 octombrie 2020, pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, în Dosarul nr. x/2017.

Obligă recurentul-inculpat la plata sumei de 100 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru recurentul-inculpat A., în sumă de 250 RON, rămâne în sarcina statului şi se avansează din fondurile Ministerului Justiţiei.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, azi, 20 septembrie 2021.

GGC-GR