Tax evasion via fictitious consulting services: sufficiency of evidence and the preclusive effect of a civil judgment on the criminal typus

Deliberând asupra cererilor de recurs în casaţie formulate de inculpaţii A., B. şi SC C. SRL,

În baza actelor şi lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Prin Sentinţa penală nr. 3/07 ianuarie 2020, pronunţată în Dosarul nr. x/2014, Tribunalul Prahova, secţia penală a respins, ca neîntemeiate, cererile formulate de inculpaţii B. şi SC C. SRL Bucureşti, prin apărător, privind excluderea unor probe obţinute nelegal şi înlăturarea de la dosarul cauzei a actelor întocmite de A.N.A.F. (proces-verbal nr. x/26 octombrie 2012, proces-verbal nr. x/3.06.2013 şi proces-verbal nr. x/2013) şi a raportului de constatare tehnico-ştiinţifică nr. x/2013.

În baza art. 396 alin. (6) din C. proc. pen. rap. la art. 16 alin. (1) lit. f) din C. proc. pen. s-a dispus încetarea procesului penal pornit împotriva inculpatului D. (...) pentru săvârşirea infracţiunilor prev. de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003 şi art. 246 din C. pen. rap. la art. 2481 din C. pen., art. 258 alin. (1) din C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) din C. pen., fapte din perioada 2005-2010, ca urmare a intervenirii, la data de 05.08.2019 a decesului inculpatului (certificat de deces seria x eliberat de Consiliul Local Ploieşti în data de 6.08.2019 - act de deces x/6.08.2019).

În baza art. 396 alin. (5) din C. proc. pen. rap. la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. pen. şi în raport cu Decizia nr. 405/206 pronunţată de Curtea Constituţională s-a dispus achitarea inculpaţilor:

- E., (...);

- A., (...);

- B., (...) pentru săvârşirea infracţiunilor de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, în formă calificată prev. de art. 246 din C. pen. rap. la art. 2481 din C. pen. şi art. 258 alin. (1) din C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) din C. pen., faptă din perioada 2005 - 2010 (inculpatul E.) şi complicitate la infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă agravată prev. de art. 26 din C. pen. rap. la art. 246 din C. pen. - 2481 alin. (1) din C. pen. şi 258 alin. (1) din C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) din C. pen., faptă din perioada 2005 - 2010 (pentru inculpaţii A. şi B.).

În baza art. 396 alin. (5) din C. proc. pen. rap. la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. pen. şi în raport cu Decizia nr. 10/2015 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, s-a dispus achitarea inculpaţilor E., A. şi B. pentru săvârşirea infracţiunilor de iniţierea sau constituirea unui grup infracţional organizat ori sprijinirea sub orice formă a unui astfel de grup, prev. de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003, faptă din perioada 2005 - 2010.

În baza art. 396 alin. (5) din C. proc. pen. rap. la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. pen. au fost achitaţi inculpaţii A., (...) şi B., (...) pentru săvârşirea infracţiunilor de evaziune fiscală prev. şi ped. de art. 9 alin. (1) lit. c) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005, cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen., astfel cum a fost schimbată încadrarea juridică conform art. 386 din C. proc. pen. din infracţiunea de evaziune fiscală prev. şi ped. de art. 9 alin. (1) lit. b) şi c) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005, cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen., faptă din perioada 2005 - 2012, prejudiciu 8.383.543 RON şi spălarea banilor prev. şi ped. de art. 23 (actual 29) alin. (1) lit. a) din Legea nr. 656/2002, faptă din perioada anilor 2006 - 2012.

În baza art. 396 alin. (5) din C. proc. pen. rap. la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. pen. a fost achitată inculpata persoană juridică SC C. SRL (...), pentru săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală prev. de art. 9 alin. (1) lit. c) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005, cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen., faptă din perioada 2005 - 2012, prejudiciu 8.383.543 RON.

Conform art. 397 alin. (1) şi (5) din C. proc. pen. raportat la art. 25 alin. (5) din C. proc. pen. a lăsat nesoluţionate acţiunile civile exercitate în cadrul procesului penal de părţile civile SC F. SA Ploieşti şi A.N.A.F.

Potrivit art. 397 alin. (5) din C. proc. pen. s-au menţinut măsurile asigurătorii dispuse în cauză şi s-a atras atenţia părţilor civile asupra dispoziţiilor art. 397 alin. (5) teza a II-a din C. proc. pen.

II. Prin Decizia penală nr. 675 din 23 iunie 2021 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, pronunţată în Dosarul nr. x/2014, în temeiul art. 421 pct. 2 lit. a) din C. proc. pen.:

A fost admis apelul formulat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism - Serviciul Teritorial Ploieşti împotriva Sentinţei penale nr. 3/07 ianuarie 2020, pronunţate de Tribunalul Prahova, secţia penală, în Dosarul nr. x/2014, privind pe inculpaţii A., B. şi SC C. SRL.

A fost desfiinţată în parte sentinţa penală apelată şi pronunţă o nouă hotărâre, după cum urmează:

În baza art. 9 alin. (1) lit. c) rap. la alin. (3) din Legea nr. 241/2005, cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen. din 1969 rap. la art. 74 alin. (1) lit. a) din C. pen. 1969 şi art. 76 lit. b) din C. pen. şi art. 5 din C. pen. a fost condamnat inculpatul apelant A. la pedeapsa principală de 3 ani închisoare şi la pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b), c) (asociat, administrator, director sau reprezentant legal al unei societăţi comerciale) din C. pen. 1969, pe o durată de 3 ani, după rămânerea definitivă a prezentei.

În baza art. 71 din C. pen. din 1969, cu aplicarea art. 12 alin. (1) din Legea nr. 187/2012 s-a interzis inculpatului, cu titlu de pedeapsă accesorie, exerciţiul drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b), c) (asociat, administrator, director sau reprezentant legal al unei societăţi comerciale) din C. pen. din 1969.

În baza art. 9 alin. (1) lit. c) rap. la alin. (3) din Legea nr. 241/2005, cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen. din 1969 raportat la art. 74 alin. (1) lit. a) din C. pen. 1969 şi art. 76 lit. b) din C. pen. şi art. 5 din C. pen. a fost condamnată inculpata apelantă B. la pedeapsa principală de 3 ani închisoare şi la pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b), c) (asociat, administrator, director sau reprezentant legal al unei societăţi comerciale) din C. pen. 1969, pe o durată de 3 ani, după rămânerea definitivă a prezentei.

În baza art. 71 din C. pen. din 1969, cu aplicarea art. 12 alin. (1) din Legea nr. 187/2012 s-a interzis inculpatei, cu titlu de pedeapsă accesorie, exerciţiul drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b), c) (asociat, administrator, director sau reprezentant legal al unei societăţi comerciale) din C. pen. din 1969.

În baza art. 861 alin. (1) şi art. 71 alin. (5) din C. pen. 1969 s-a dispus suspendarea sub supravegherea a executării pedepselor principale de 3 ani închisoare şi a pedepsei accesorii constând în interzicerea exerciţiului drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a), lit. b), c) din C. pen. 1969 (asociat, administrator, director sau reprezentant legal al unei societăţi comerciale) aplicate fiecărui inculpat persoană fizică, pe durata unui termen de încercare de 5 ani, calculat, potrivit art. 862 alin. (2) din C. pen. 1969.

În baza art. 863 alin. (1) şi (2) din C. pen. 1969 pe durata termenului de încercare fiecare inculpat persoană fizică trebuie să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de Probaţiune Ilfov, la datele fixate de acesta;

b) să anunţe, în prealabil, schimbarea domiciliului, locuinţei sau reşedinţei şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile;

c) să comunice şi să justifice schimbarea locului de muncă;

d) să comunice informaţii de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă.

În baza art. 404 alin. (2) din C. proc. pen. a atras atenţia fiecărui inculpat asupra prevederilor art. 864 din C. pen. 1969 privitoare la revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere.

S-a dispus condamnarea inculpatei apelante SC C. SRL pentru comiterea infracţiunii de evaziune fiscală prev. de art. 9 alin. (1) lit. c) rap. la alin. (3) din Legea nr. 241/2005, cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen. din 1969 rap. la art. 74 alin. (1) lit. a) din C. pen. 1969 şi art. 76 alin. (4) lit. a) din C. pen. 1969 şi art. 5 din C. pen. la pedeapsa de 9 000 RON amendă penală şi la pedeapsa complementară prev. de art. 531 alin. (3) lit. e) teza a II-a din C. pen. din 1969 a afişării hotărârii de condamnare pe o perioadă de 2 luni la sediul societăţii.

În temeiul art. 503 alin. (1) din C. proc. pen. rap. la art. 713 alin. (2) din C. pen. din 1969 a atras atenţia inculpatei asupra nerespectării dispoziţiilor art. 531 alin. (3) lit. e) din C. pen. din 1969 ce are drept consecinţă suspendarea activităţii sau a uneia din activităţile societăţii.

Potrivit art. 502 alin. (1) din C. proc. pen. din 1969 s-a dispus comunicarea prezentei decizii persoanei juridice în vederea afişării hotărârii de condamnare.

În temeiul art. 19 din C. proc. pen. rap. la art. 397 alin. (1) din C. proc. pen., cu aplicarea art. 1349 şi următoarele din C. civ., a fost admisă acţiunea civilă, astfel cum a fost precizată şi au fost obligaţi în solidar inculpaţii A., B. şi SC C. SRL la plata către ANAF a sumei totale de 14.224.906 RON (164.040 RON - impozit pe veniturile microîntreprinderilor, 8.219.503 RON - impozit pe profit şi 5.841.363 RON - impozit pe veniturile persoanelor juridice nerezidente).

Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţei penale apelate, în măsura în care nu contravin prezentei decizii.

Conform art. 275 alin. (3) din C. proc. pen., cheltuielile judiciare avansate, corespunzătoare căii de atac exercitate de parchet, au rămas în sarcina statului.

În temeiul art. 421 pct. (1) lit. b) din C. proc. pen., au fost respinse, ca neîntemeiate, apelurile formulate de apelanţii inculpaţi A., B. şi SC C. SRL, împotriva Sentinţei penale nr. 3/07 ianuarie 2020, pronunţate de Tribunalul Prahova, secţia penală, în Dosarul nr. x/2014.

Pentru a decide astfel, instanţa de apel a reţinut următoarele:

Prin rechizitoriul nr. x/2012 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - D.I.I.C.O.T Serviciul Teritorial Ploieşti s-a dispus trimiterea în judecată a inculpaţilor:

A., pentru săvârşirea infracţiunilor de:

- iniţiere sau constituirea unui grup infracţional organizat ori aderarea sau sprijinirea sub orice formă a unui astfel de grup prevăzut de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003, constând în aceea că în perioada anilor 2005 - 2010, împreună cu inculpaţii D., E. şi B. constituiţi într-un grup infracţional, a acţionat în mod repetat şi continuu, efectuând manopere dolosive ce au condus la prejudicierea SC F. SA Ploieşti;

- complicitate la abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, în formă calificată, prevăzută de art. 26 din C. pen. rap. la art. 246 din C. pen., art. 2481, art. 258 alin. (1) din C. pen., cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen., constând în aceea că în perioada anilor 2005 - 2010, în mod repetat, a ajutat pe inculpaţii D. şi E. să încalce atribuţiunile de serviciu, fapt ce a condus la prejudicierea SC F. SA Ploieşti cu sumele de 1.741.286 RON, respectiv 8.600.000 RON;

- evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b), c) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005, cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen., constând în aceea că, în calitatea sa de asociat şi administrator împuternicit la SC C. SRL Bucureşti, în perioada anilor 2005 - 2012, în mod repetat, a desfăşurat operaţiuni privind înregistrarea de cheltuieli nereale referitoare la servicii de consultanţă "efectuate" de către G., prejudiciind astfel bugetul de stat cu suma de 8.383.543 RON;

- infracţiunii de spălarea banilor prev de art. 23 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 656/2002, constând în aceea că în perioada anilor 2006 - 2012 împreună cu inculpata B., a folosit manoperele dolozive, în scopul ascunderii şi disimulării originii ilicite a sumelor de bani virate din conturile SC C. SRL Bucureşti către G. sub forma unor aşa-zise servicii de consultanţă constatate a fi nereale şi nesusţinute de documente justificative, corespunzător sumelor de 6.084.508,31 euro şi 215.033 dolari SUA, toate cu aplic. art. 33 lit. a) din C. pen.

B., pentru săvârşirea infracţiunilor de:

- iniţiere sau constituirea unui grup infracţional organizat ori aderarea sau sprijinirea sub orice formă a unui astfel de grup, prevăzută de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003. constând în aceea că în perioada anilor 2005 - 2010, împreună cu inculpaţii D., E. şi A., constituiţi într-un grup infracţional, a acţionat în mod repetat şi continuu, efectuând manopere dolosive ce au condus la prejudicierea SC F. SA Ploieşti;

- complicitate la abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, în formă calificată, prevăzută de art. 26 din C. pen., rap. la art. 246 din C. pen., art. 2481 - art. 258 alin. (1) din C. pen. cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen., constând în aceea că în perioada anilor 2005 - 2010, în mod repetat, a ajutat pe inculpaţii D. şi E. să încalce atribuţiunile lor de serviciu, fapt ce a condus la prejudicierea SC F. SA Ploieşti cu sumele de 1.741.286 RON, respectiv 8.600.000 RON;

- evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b), c) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005 cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen., constând în aceea că în calitatea sa administrator al SC C. SRL Bucureşti, în perioada anilor 2005-2012, în mod repetat, a desfăşurat operaţiuni privind înregistrarea de cheltuieli nereale referitoare la servicii de consultanţă "efectuate" de către G., prejudiciind astfel bugetul de stat cu suma de 8.383.543 RON;

- infracţiunea de spălarea banilor prevăzută de art. 23 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 656/2002, constând în aceea că în perioada anilor 2006-2012, împreună cu învinuita A., a folosit manoperele dolozive, în scopul ascunderii şi disimulării originii ilicite a sumelor de bani virate din conturile SC C. SRL Bucureşti către G. sub forma unor aşa-zise servicii de consultanţă constatate a fi nereale şi nesusţinute de documente justificative, corespunzător sumelor de 6.084.508,31 euro şi 215.033 dolari SUA, toate cu aplic. art. 33 lit. a) din C. pen.

SC C. SRL, pentru săvârşirea infracţiunii de:

- evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. c) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005, cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen., constând în aceea că, prin societatea sus-menţionată, reprezentată legal de administratorul B. în perioada anilor 2005 - 2012, a fost diminuată nejustificat şi nelegal baza de calcul a impozitului pe profit, cu cheltuieli fictive de consultanţă, precum şi neimpozitarea veniturilor obţinute de persoane nerezidente, ceea ce a condus la neplata unor obligaţii fiscale în sumă de 8.383.543 RON, reprezentând impozit pe profit şi pe veniturile microîntreprinderilor.

Sub aspectul infracţiunilor de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată prevăzută de art. 246 din C. pen. rap. la art. 2481 şi art. 258 alin. (1) din C. pen., faptă din perioada 2005 - 2010, reţinută în forma autoratului în sarcina inculpaţilor D. şi E. în forma complicităţii prevăzută de art. 26 din C. pen. în sarcina inculpaţilor A. şi B., prima instanţă a procedat la o analiză detaliată a dispoziţiilor legale, având în mod prioritar în vedere că, prin Decizia nr. 405/2016, Curtea Constituţională a statuat că dispoziţiile art. 246 din C. pen. din 1969 şi ale art. 297 alin. (1) din C. pen. sunt neconstituţionale în măsura în care prin sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" din cuprinsul acesteia se înţelege "îndeplineşte prin încălcarea legii".

Raportat la conţinutul deciziei sus-menţionate, s-a reţinut că, în prezent, orice acuzaţie având ca obiect o faptă, despre care se pretinde că a încălcat îndatoririle de serviciu, va putea angaja răspunderea penală a subiectului activ numai dacă nerespectarea acestor îndatoriri a avut loc prin încălcarea legii, în accepţiunea stabilită de Curtea Constituţională în cuprinsul Deciziei nr. 405/2016 (legislaţie primară - legi şi ordonanţe simple sau de urgenţă).

Astfel, neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a îndatoririlor de serviciu nu va putea fi reţinută prin raportare la menţiuni sau obligaţii regăsite în hotărâri ale Guvernului, ordine ale miniştrilor, regulamente de organizare şi funcţionare interne, coduri deontologice, proceduri interne, norme metodologice, fişe de post etc.

Potrivit art. 3 alin. (1) din Legea nr. 187/2012: "Dispoziţiile art. 4 din C. pen. privind legea penală de dezincriminare sunt aplicabile şi în situaţiile în care o faptă determinată, comisă sub imperiul legii vechi, nu mai constituie infracţiune potrivit legii noi datorită modificării elementelor constitutive ale infracţiunii, inclusiv a formei de vinovăţie, cerută de legea nouă pentru existenţa infracţiunii.

În ceea ce priveşte infracţiunea de abuz în serviciu, în actul de sesizare s-a reţinut în esenţă că inculpaţii D. (administrator al SC F. SA, preşedinte al consiliului de administraţie şi director general) şi E. (director general adjunct, director general executiv) şi-au încălcat atribuţiile de serviciu, luând decizii materializate în acte şi documente conducând la vătămarea intereselor economice ale SC "F." SA Ploieşti, cauzându-i un prejudiciu în sumă de 1.741.286 RON (inculpatul D.), respectiv 8.600.000 RON (inculpatul E.).

S-a arătat astfel că în perioada 2005-2010 cei doi inculpaţi, în calitate de factori de decizie ai SC "F." SA Ploieşti, în înţelegere cu inculpaţii A. şi B., au încheiat aşa -zisul contract de comision şi de vânzare - cumpărare în condiţii total dezavantajoase pentru SC "F." SA Ploieşti, invocându-se în dovedirea acestei învinuiri actul de control întocmit de specialiştii Direcţiei Generale a Finanţelor Publice Prahova - Activitatea de Inspecţie Fiscală (procesul-verbal nr. x/3.06.2013).

Potrivit actului de sesizare, din procesul-verbal arătat mai sus, a rezultat că aceste contracte încheiate de SC F. SA Ploieşti cu SC C. SRL Bucureşti (9 contracte de comision şi 2 contracte de vânzare - cumpărare) nu au respectat prevederile de elaborare şi aprobare şi au fost încheiate în condiţii dezavantajoase pentru SC "F." SA Ploieşti.

S-au analizat fiecare contract din punct de vedere al formei de încheiere şi al elaborării acestora, concluzionându-se şi faptul că preţurile de livrare înscrise în facturile emise către SC C. SRL sunt mai mici decât cele înscrise în facturile emise către alte societăţi.

În ceea ce priveşte operaţiunea de compensare efectuată între SC "F." SA Ploieşti şi SC C. SRL Bucureşti, vizând creanţa de 8.600.000 RON deţinută de SC C. SRL Bucureşti la Asociaţia x care deţinea pachetul majoritar de acţiuni în cadrul SC "F." SA Ploieşti, s-a arătat în procesul-verbal întocmit de inspectorii fiscali că a avut loc cu puţin timp înainte de intrarea în faliment a SC "F." SA Ploieşti, astfel că suma de 8.600.000 RON, creanţa avută de SC "F." SA Ploieşti către SC C. SRL să nu fie înscrisă în masa credală împreună cu alţi creditori, printre care şi angajaţii societăţii, urmărindu-se în final preluarea SC "F." SA Ploieşti de către A. şi B..

De asemenea, tot în ceea ce priveşte infracţiunea de abuz în serviciu s-a arătat că, în perioada 2006-2008, SC "F." SA Ploieşti a facturat către SC C. SRL Bucureşti echipamente utilaj petrolier, fără aplicarea cotei de TVA, deşi relaţia comercială a avut loc între doi agenţi economici din ţară, la intern, exportul fiind efectuat de SC C. SRL, iar nu de SC "F." SA Ploieşti, cauzându-se un prejudiciu bugetului de stat de 1.741.286 RON prejudiciu, ce a fost reţinut în sarcina inculpatului D. ca urmare a presupusei fapte de abuz în serviciu.

Raportat la conţinutul infracţiunii de abuz în serviciu, astfel cum acesta a fost redefinit urmare a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 405/15.06.2016 prin care sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" a fost înlăturată în măsura în care se înţelege o încălcare de legislaţie secundară sau terţiară, respectiv ordine ministeriale, regulamente, contracte, regulamente de ordine interioară ori fişe ale postului, instanţa de fond a constatat că în cuprinsul actului de sesizare nu se precizează ce dispoziţii legale au fost încălcate de inculpaţii D., E., A. şi B., folosindu-se exprimarea generală a "încălcării atribuţiilor de serviciu".

O asemenea precizare nu a fost făcută nici în cursul cercetării judecătoreşti efectuate în faţa primei instanţe, nefiind reţinut că inculpaţii apelanţi A. şi B. ar fi încălcat dispoziţii specifice legislaţiei primare.

Aşa cum în mod judicios a reţinut şi prima instanţă, Decizia nr. 405/2016 urmează să producă efecte juridice în toate cauzele penale aflate pe rolul organelor judiciare, indiferent de faza sau etapa procesuală în care se găsesc. În concreto, orice acuzaţie având ca obiect o faptă, despre care se pretinde că a încălcat îndatoririle de serviciu, poate angaja răspunderea penală a subiectului activ numai dacă nerespectarea acestor îndatoriri a avut loc prin încălcarea legii, în accepţiunea stabilită de Curtea Constituţională în cuprinsul Deciziei nr. 405/2016 (legislaţie primară - legi şi ordonanţe simple sau de urgenţă).

Astfel, neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a îndatoririlor de serviciu nu va putea fi reţinută prin raportare la menţiuni sau obligaţii regăsite în hotărâri ale Guvernului, ordine ale miniştrilor, regulamente de organizare şi funcţionare interne, coduri deontologice, proceduri interne, norme metodologice, fişe de post etc.

Această soluţie se impune având în vedere faptul că, prin Decizia nr. 405/2016, Curtea Constituţională a constatat că sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" din cuprinsul dispoziţiilor art. 246 din C. pen. anterior şi ale art. 297 alin. (1) din C. pen. în vigoare nu poate fi interpretată decât în sensul că îndeplinirea atribuţiei de serviciu se realizează "prin încălcarea legii".

În continuare, s-a arătat că cerinţa esenţială prin încălcarea legii, ataşată elementului material al infracţiunii, este o condiţie ce ţine de tipicitatea infracţiunii de abuz în serviciu, astfel că, nerealizarea acesteia impune clasarea cauzei, în faza de urmărire penală, sau achitarea, în faza de judecată, în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen., deoarece fapta imputată nu este prevăzută de legea penală.

Raportarea conduitei examinate la prescripţia normativă trebuie realizată, atât în ipoteza analizei îndeplinirii unui act, cât şi în ipoteza neîndeplinirii unui act, cu atât mai mult cu cât, în domeniul penal, o inacţiune dobândeşte semnificaţie ilicită doar dacă aceasta reprezintă o încălcare a unei prevederi legale exprese care obligă la un anumit comportament într-o situaţie determinată.

Modificarea temeiului avut în vedere de prima instanţă, în sensul reţinerii dispoziţiilor art. 16 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen., relative la inexistenţa faptei ar impune o analiză în sensul motivelor de apel formulate în scris numai în situaţia în care s-ar fi putut susţine ce anume dispoziţii din legislaţia primară ar fi fost încălcate. Numai având o asemenea bază de analiză, instanţa de fond sau cea de control judiciar ar fi putut trece la analiza conduitei pretins infracţionale.

S-a apreciat că toate motivele invocate de apelanţii inculpaţi referitoare la infracţiunea de abuz în serviciu, respectiv aspectele legate de operaţiunea de compensare a creanţei de 8.600.000 RON, cele referitoare la încheierea unor contracte păgubitoare pentru SC F. SA sau la comisioanele pretins exagerate şi ulterior pretinsele preţuri dezavantajoase din contractele încheiate între SC F. SA şi SC C. SRL, pot fi analizate de instanţă numai în ipoteza în care ar fi îndeplinită cerinţa esenţială impusă de lege în baza deciziei pronunţate de Curtea Constituţională pentru existenţa infracţiunii, respectiv încălcarea unei legi sau a unei ordonanţe de către autorul pretinsei infracţiuni.

În cauză, aşa cum a reţinut în mod judicios şi prima instanţă, operaţiunile invocate ca temei faptic al acuzaţiei de complicitate la abuz în serviciu, există, însă analiza caracterului prejudiciabil al operaţiunii de compensare, a caracterului prejudiciabil al contractelor încheiate nu poate opera în cadrul unui proces penal decât dacă aceste aspecte sunt consecinţe ale unei încălcări a dispoziţiilor din legea primară. Or, cât timp nu se poate stabili ce dispoziţie din legi sau ordonanţe ar fi fost încălcată, nu se poate aprecia nici asupra efectelor păgubitoare ale unei asemenea conduite prin raportare la aspectele invocate de apărare.

În acest context, s-a arătat că operaţiunea de compensare a creanţei de 8.600.000 RON, încheierea unor contracte păgubitoare pentru SC F. SA sau comisioanele pretins exagerate şi ulterior pretinsele preţuri dezavantajoase din contractele încheiate, pot reprezenta forme de materializare a infracţiunii de abuz în serviciu numai în măsura în care acestea reprezintă încălcări ale unor dispoziţii din legea primară, indicarea textelor încălcate putând demonstra dacă autorii faptelor şi-au conformat conduita normelor legale.

Ulterior, instanţa de fond a apreciat că achitarea în baza art. 16 alin. (1) lit. b) din C. proc. pen. se impune în cazurile în care acţiunea sau inacţiunea cercetată există şi face parte din elementul material al infracţiunii, dar fie nu este întrunită o cerinţă esenţială care întregeşte elementul material, fie nu sunt îndeplinite unele cerinţe legate de latura subiectivă a infracţiunii.

Cum în cauză nu este îndeplinită o cerinţă esenţială, respectiv încălcarea unor dispoziţii din legi sau din ordonanţe, curtea a considerat că soluţia de achitare pentru care prima instanţă a optat şi temeiul acesteia, sunt pe deplin întemeiate, lipsa unui prejudiciu concret cauzat părţii civile SC x SA putând forma obiectul analizei numai în situaţia în care fapta ilicită ar fi întrunit condiţiile de tipicitate obiectivă, respectiv dacă ar fi presupus încălcarea legislaţiei primare.

Întrucât mecanismul de tragere la răspundere penală este declanşat doar în considerarea încălcării normei penale în vigoare în acel moment (care reprezintă sursa, izvorul sau temeiul acţiunii penale), instanţa de apel a reţinut că, în ipoteza succesiunii de legi, premisa acţiunii penale este întotdeauna legea veche. Doar în temeiul dispoziţiilor legale în forma aflată în vigoare anterior deciziei Curţii Constituţionale, organul de urmărire penală a pus în mişcare şi a exercitat o astfel de acţiune în procesul penal, după regulile proprii procedurii penale.

În alţi termeni, legea nu conferă organului judiciar un drept de opţiune în acest sens, care nu ar avea vreun fundament de vreme ce nu a fost încălcată şi norma juridică nouă; afirmaţia este valabilă chiar şi în cazul în care reglementările succesive ar avea acelaşi conţinut, deoarece esenţială este mutaţia legislativă intervenită.

Deşi a fost solicitată pronunţarea unei soluţii de achitare în temeiul art. 16 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen., instanţa de control judiciar a apreciat că nu trebuie să se creeze confuzie între normele de drept penal substanţial, cărora li se aplică principiile discutate supra şi normele procedurale penale, care sunt supuse principiului imediatei aplicări (tempus regit actum), ceea ce presupune că legea de procedură "se aplică tuturor actelor efectuate în activitatea procesuală, în perioada de timp în care este în vigoare, indiferent de data săvârşirii infracţiunii pentru care se formulează acuzaţia penală şi de data începerii procesului penal.

Or, dacă în cazul incidenţei unor cauze de înlăturare a răspunderii penale, cum ar fi de exemplu, prescripţia răspunderii penale, legiuitorul a pus la dispoziţia persoanei acuzate un instrument procesual prin care poate fi solicitată continuarea procesului penal şi pronunţarea unei soluţii de achitare, în cazul unei dezincriminări a faptei, aceste dispoziţii neputând fi aplicate prin analogie. Aşa cum s-a arătat anterior, examinarea elementelor de tipicitate ale infracţiunii de abuz în serviciu (dacă raporturile contractuale au avut caracter prejudiciabil, valoarea pagubei) poate forma obiect al analizei în cadrul procesului penal, doar în ipoteza în care încălcarea atribuţiilor de serviciu care a condus la aceste consecinţe, este o şi o încălcare a legislaţiei primare. Cum nu se poate reţine încălcarea legislaţiei primare, soluţia adoptată de prima instanţă şi temeiul achitării reprezintă o formă de aplicare judicioasă a celor statuate prin decizia instanţei de contencios constituţional.

În continuare, instanţa de apel a reţinut că în prezenta cauză au fost trimişi în judecată inculpaţii D., E., A. şi B. pentru săvârşirea infracţiunii prev. de art. 7 din Legea nr. 39/2003 constând în aceea că "în perioada anilor 2005 - 2010 s-au constituit într-un grup infracţional organizat ce a acţionat în mod repetat şi continuu, efectuând manopere dolosive ce au condus la prejudicierea SC "F." SA Ploieşti.

În acord cu prima instanţă, curtea a reţinut că dezincriminarea infracţiunii care reprezintă scopul grupului infracţional organizat face să nu mai fie îndeplinită condiţia tipicităţii infracţiunii prevăzute de art. 7 al Legii nr. 39/2003, (actual art. 367 din C. pen.), pluralitatea constituită a fost incriminată ca infracţiune, în considerarea periculozităţii sale, decurgând din chiar scopul grupării, şi anume săvârşirea de infracţiuni.

Ca atare, curtea a apreciat că pentru existenţa faptei este, aşadar, suficient ca infracţiunea să fi fost planificată şi nu efectiv comisă, legiuitorul incriminând şi actele de pregătire care iau forma iniţierii grupului infracţional organizat. Totodată, a arătat că, dacă infracţiunea ce intră în scopul grupării a fost însă efectiv comisă, va exista un concurs de infracţiuni între grupul infracţional organizat şi respectiva infracţiune ce a intrat în scopul grupării.

Astfel, s-a avut în vedere Decizia nr. 10/2015 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în considerentele căreia s-a reţinut că "lipsa scopului grupării, săvârşirea de infracţiuni, face ca fapta să nu mai corespundă unui model legal. Asocierea în vederea săvârşirii de contravenţii sau în vederea comiterii unei fapte ce intră în ilicitul disciplinar nu reprezintă infracţiunea prevăzută de art. 367 din C. pen., chiar dacă ar fi îndeplinite celelalte condiţii din art. 367 alin. (6) din C. pen.. Principiul legalităţii incriminării şi pedepsei presupune că nicio faptă nu poate fi considerată ca infracţiune dacă nu există o lege care să prevadă acest lucru (nullum crimen sine lege) şi că nicio sancţiune penală nu poate fi aplicată dacă ea nu era prevăzută de lege pentru fapta comisă (nulla poena sine lege). Legalitatea incriminării şi a pedepsei reprezintă principala garanţie a securităţii juridice a cetăţeanului în raport cu dreptul penal."

În acest context, curtea de apel a reţinut că prin acţiunea de a se asocia se înţelege intrarea în asociaţie chiar în momentul constituirii acesteia, în acest fel luând naştere pluralitatea constituită de făptuitori, o grupare de persoane care este supusă unei anumite discipline interne, unor anumite reguli privind ierarhia, rolurile membrilor şi planurile de activitate, realizându-se, prin consensul mai multor persoane, un nucleu autonom, în scopul de a fiinţa în timp şi de a pregăti, organiza şi duce la îndeplinire săvârşirea de infracţiuni. Prin acţiunea de a iniţia constituirea unei asocieri se înţelege efectuarea de acte menite să determine şi să pregătească constituirea asocierii, aceasta putând fi săvârşită de o singură persoană sau mai multe, fiecare având calitatea de autori ai infracţiunii, indiferent dacă s-a ajuns sau nu la constituirea asocierii şi indiferent dacă persoana sau persoanele care au iniţiat constituirea au intrat sau nu în asociere. Prin aderarea la o asociere se înţelege intrarea în asociere ca membru al acesteia, alături de nucleul iniţial, iar acţiunea de sprijinire constă în înlesnirea sau ajutorul dat asociaţiei în tot timpul existenţei sale.

Dezincriminarea infracţiunii care reprezintă scopul grupului infracţional organizat face să nu mai fie îndeplinită condiţia tipicităţii infracţiunii prevăzute de art. 7 al Legii nr. 39/2003 (în prezent art. 367 din C. pen.). Pluralitatea constituită a fost incriminată în art. 367 din C. pen. ca infracţiune, în considerarea periculozităţii sale, decurgând din chiar scopul grupării, şi anume săvârşirea de infracţiuni. Pentru existenţa faptei este, aşadar, suficient ca infracţiunea să fi fost planificată şi nu efectiv comisă, astfel că legiuitorul incriminează şi actele de pregătire care iau forma iniţierii grupului infracţional organizat. Dacă infracţiunea ce intră în scopul grupării a fost însă efectiv comisă, va exista un concurs de infracţiuni între grupul infracţional organizat şi respectiva infracţiune ce a intrat în scopul grupării.

În consecinţă, soluţiile de achitare pronunţate de prima instanţă sub aspectul complicităţii la infracţiunea de abuz în serviciu prev. de art. 26 din C. pen. rap. la art. 246 din C. pen. art. 2481 din C. pen. şi art. 258 alin. (1) din C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) din C. pen., respectiv a infracţiunii prev. de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003, faptă din perioada 2005 - 2010, cu privire la inculpaţii A. şi B., au fost apreciate de instanţa de control judiciar ca legale şi temeinice, temeiul constând în incidenţa dispoziţiilor art. 16 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen. neputând fi aplicabil în cauză.

În ceea ce priveşte solicitările de excludere a unor mijloace de probă, curtea a reţinut că în cursul judecării căilor de atac au fost reiterate solicitările de înlăturare a actelor întocmite de ANAF, respectiv a proceselor-verbale nr. x/26.X.2012, nr. x/3.06.2013 şi nr. x/2013, precum şi a raportului de constatare tehnico-ştiinţifică nr. x/2013 întocmit de SRI ca urmare a Ordonanţei nr. x/D/P/2012 şi a procesului-verbal de percheziţionare a sistemelor informatice.

În motivarea cererii s-a arătat că la data de 22.08.2012 s-a confirmat începerea urmăririi penale faţă de învinuiţii D. şi E., B. şi A., iar la solicitarea Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Ploieşti prin adresele nr. x/2012 din 18.09.2012 şi 5.10.2012 ANAF - Garda Financiară, secţia Prahova a efectuat un control la SC C. SRL vizând relaţiile derulate cu SC x SA Ploieşti şi G., în perioada 2005 - 2012, materializate în procesul-verbal nr. x/26.10.2012.

Urmare a constatărilor financiare efectuate de Garda Financiară, secţia Prahova şi la solicitarea DIICOT - Serviciul Teritorial Ploieşti, specialiştii Direcţiei Generale a Finanţelor Publice a Judeţului Prahova - Activitatea de Inspecţie Fiscala au efectuat în perioada 11.03.2013 - 7.06.2013 un control inopinat la SC C. SRL - procesul-verbal nr. x/2013.

De asemenea, la solicitarea DIICOT - Serviciul Teritorial Ploieşti, specialiştii Direcţiei Generale a Finanţelor Publice Prahova - Activitatea de Inspecţie Fiscala au efectuat, în perioada lunilor martie- iunie, un control la SC x SA Ploieşti materializat în procesul-verbal nr. x/3.06.2013.

În continuare, s-a arătat că prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 72/2019 s-a dispus admiterea excepţiei de neconstituţionalitate şi s-a constatat că dispoziţiile art. 2331 alin. (2) şi (3) din O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală şi ale art. 350 alin. (1) din Legea nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală sunt neconstituţionale.

De asemenea, s-a admis excepţia de neconstituţionalitate ridicată de aceleaşi părţi în acelaşi dosar al aceleiaşi instanţe şi s-a constatat că sintagma "care constituie mijloace de probă" din cuprinsul art. 2331 alin. (5) din O.G. nr. 92/2003 cu referire la alin. (2) şi (3) din acelaşi articol este neconstituţională.

Totodată, a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate ridicată de aceleaşi părţi în acelaşi dosar şi s-a constatat că sintagma "care constituie mijloace de probă" din cuprinsul art. 350 alin. (3) din Legea nr. 207/2015 cu referire la alin. (1) din acelaşi articol este neconstituţională".

S-a mai reţinut că potrivit alin. (1), (2) şi (3) ale art. 2331 din O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală:

(1) În situaţia în care sunt date sau indicii temeinice cu privire la pregătirea sau săvârşirea unor infracţiuni ce vizează bunuri prevăzute la art. 135 alin. (4) din Legea nr. 571/2003, cu modificările şi completările ulterioare, ce intra în sfera de aplicare a accizei, organele de urmărire penală pot efectua activităţi de constatare, cercetare şi conservare de probe.

(2) În situaţia prevăzută la alin. (1) organele de urmărire penală solicită de îndată organelor cu atribuţii de control din cadrul Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală efectuarea de verificări fiscale conform obiectivelor stabilite.

(3) La solicitarea organelor de urmărire penală, când există pericol de dispariţie a unor mijloace de probă sau de schimbare a unei situaţii de fapt şi este necesară lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei, personalul desemnat din cadrul Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală efectuează verificări fiscale.

De asemenea, că alin. (1) al art. 305 din Legea nr. 207/2015 din C. proc. fisc. prevede:

(1) La solicitarea organelor de urmărire penală, când există pericol de dispariţie a unor mijloace de probă sau de schimbare a unei situaţii de fapt şi este necesară lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei, personalul desemnat din cadrul A.N.A.F. efectuează controale fiscale.

Urmare a Deciziei nr. 26/2019 a Curţii Constituţionale, toate actele de procedură încheiate de către angajaţi ai SRI, urmează să fie înlăturate de la dosarul cauzei, întrucât angajaţii acestei instituţii nu sunt organe de cercetare/urmărire penală.

În raport cu conţinutul Deciziei Curţii Constituţionale nr. 302 din 4 mai 2017 şi de împrejurarea că deciziile Curţii Constituţionale sunt de imediată aplicare pentru cauzele pendinte, s-a solicitat să se constate că toate actele indicate au fost încheiate de către organe necompetente material, sancţiunea fiind nulitatea absolută prev. de art. 281 din C. proc. pen.

Raportat la Decizia nr. 72/2019 pronunţată de Curtea Constituţională în data de 29 ianuarie 2019 tribunalul a apreciat, ca neîntemeiată, cererea formulată de inculpaţii B. şi SC C. SRL SRL Bucureşti prin care au solicitat excluderea unor probe ca fiind obţinute în mod ilegal.

Astfel, s-a reţinut în considerentele deciziei că "în concepţia noului C. proc. pen. administrarea probelor se realizează, în mod exclusiv, în cursul procesului penal, actele întocmite înainte de începerea procesului penal neputând avea calitatea de mijloc de probă.

Având în vedere că nu este incident un motiv de nulitate, prima instanţă a apreciat că nu se impune excluderea proceselor-verbale menţionate de apărători.

În ceea ce priveşte procesele-verbale de percheziţie informatică, s-a arătat că prima instanţă a reţinut că percheziţia informatică a fost încuviinţată de un judecător de drepturi şi libertăţi conform dispoziţiilor legale, astfel că nu se poate aprecia că probele au fost obţinute în mod nelegal.

Curtea a mai arătat că, din analiza dispoziţiilor legale reţinute de instanţa de prim grad de jurisdicţie a rezultat că, atât art. 2331 din O.G. nr. 92/2003, cât şi art. 350 din Legea nr. 207/2015 conferă caracter de mijloc de probă proceselor-verbale întocmite de către ANAF, la solicitarea organelor de urmărire penală. Cu privire la dispoziţiile H.G. nr. 520/2013 şi ale O.U.G. nr. 74/2013, care conferă caracter de mijloc de probă punctual actelor de control/verificărilor în materie fiscală efectuate de către ANAF, Direcţia de Combatere a Fraudelor, se observă că acestea au fost aplicabile neîntrerupt de la momentul intrării în vigoare a dispoziţiilor enunţate.

Împrejurarea că, deşi există dispoziţii exprese în Hotărârea Guvernului nr. 520/2013 şi în Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 74/2013 privind caracterul de mijloc de probă al constatărilor efectuate de către ANAF, Direcţia de Combatere a Fraudelor, legiuitorul a înţeles să menţină până în prezent succesiv prin O.G. nr. 92/2003 şi Legea nr. 207/2015 şi prevederi care conferă caracter de mijloc de probă controalelor fiscale efectuate la solicitarea procurorului, după începerea urmăririi penale, de către ANAF, denotă voinţa acestuia de a conferi acest caracter probatoriu şi actelor efectuate de către alte organe ale ANAF, în afara celor care fac parte din ANAF, Direcţia de Combatere a Fraudelor, cum este cazul organelor care efectuează inspecţia fiscală.

Având în vedere toate aceste aspecte expuse anterior, instanţa de control judiciar a opinat că trebuie făcută distincţie între procesele-verbale întocmite de către ANAF în baza ordonanţei procurorului emisă după începerea urmăririi penale, deci la un moment ulterior deschiderii dosarului, care constituie mijloace de probă, şi procesele-verbale întocmite de către ANAF prin care se sesizează organele de urmărire penală şi care stau astfel la baza deschiderii unor dosare penale şi care nu constituie mijloace de probă, ci acte de sesizare, conform art. 61 alin. (5) din C. proc. pen.. Împrejurarea că aceste procese-verbale solicitate de către procuror sunt comunicate acestuia însoţite şi de sesizări penale sau de adrese care ar putea fi calificate în acest mod nu este de natură să conducă la o altă concluzie, opţiunea adăugării unei sesizări acestor procese-verbale fiind o chestiune pur administrativă care ţine de norme interne specifice ANAF.

Ca titulatură a actului procesual care trebuie să stea la baza solicitării, în cursul fazei investigative se poate recurge la aplicarea dispoziţiilor art. 286 din C. proc. pen., având în vedere că potrivit alin. (1) "procurorul dispune asupra actelor sau măsurilor procesuale şi soluţionează cauza prin ordonanţă, dacă legea nu prevede altfel", iar în ceea ce priveşte conţinutul, aceasta cuprinde toate menţiunile prevăzute la alin. (2) din acelaşi articol, bineînţeles cu excepţia celor care sunt aferente dispunerii unei soluţii în dosar şi suplimentar, obiectivele controlului.

În continuare, s-a arătat că, în cuprinsul proceselor-verbale întocmite de către inspectorii antifraudă din cadrul ANAF, Direcţia de Combatere a Fraudelor, se menţionează ca temei al efectuării controalelor, prevederile O.U.G. nr. 74/2013 şi ale O.G. nr. 92/2003 (Legea nr. 207/2015).

În conţinutul proceselor-verbale întocmite de către organele fiscale din cadrul ANAF, prin structurile teritoriale, se precizează ca temei al efectuării controalelor, prevederile O.G. nr. 92/2003 (Legea nr. 207/2015), iar nu şi dispoziţiile O.U.G. nr. 74/2013, întrucât acestea sunt aplicabile organelor din cadrul ANAF, Direcţia de Combatere a Fraudelor.

Neindicarea în cuprinsul unei ordonanţe prin care se dispune administrarea unui mijloc de probă a tuturor temeiurilor care conferă actului ce urmează a se întocmi acest caracter, ci doar a unuia dintre acestea, nu conduce la excluderea mijlocului de probă din ansamblul probatoriului, dacă:

- au fost respectate toate prevederile legale în vigoare la momentul dispunerii şi la cel al efectuării actului;

- legea prevede că acel act are caracter de mijloc de probă.

În acelaşi timp, faţă de reglementarea în structura procesului penal a unei noi etape, respectiv a fazei de cameră preliminară, Curtea reţine că solicitarea de excludere a unor mijloace de probă trebuie formulată până la finalul procedurii de cameră preliminară, excluderea ca sancţiune complementară fiind condiţionată de incidenţa unei nulităţi procesuale. Or, în cauză, aşa cum în mod judicios a reţinut şi instanţa de primă jurisdicţie, deşi a fost solicitată excluderea unor mijloace de probă, în cauză nu a fost demonstrată vreo vătămare procesuală.

În ceea ce priveşte invocarea nulităţii absolute a unor acte pe motivul că au fost efectuate de S.R.I., fiind astfel încălcate dispoziţiile referitoare la competenţa materială a organului de urmărire penală, sancţionabile cu nulitatea absolută, curtea a reţinut că solicitările sunt neîntemeiate. În acest sens s-a expus că, în considerentele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 302 din 04.05.2017, publicată în Monitorul Oficial nr. 566/17.07.2017, instanţa de contencios constituţional a constatat următoarele:

"(...) 37. În legătură cu dispoziţiile referitoare la competenţa materială şi după calitatea persoanei a organului de urmărire penală, Curtea observă că începând cu C. proc. pen. din 1936 şi până la 01.02.2014 (deci pe parcursul unei perioade însemnate de timp) a existat o prezumţie absolută că încălcarea acestor norme produce o vătămare. În doctrină, s-a subliniat faptul că unele dintre dispoziţiile care reglementează desfăşurarea procesului penal au fost selectate de legiuitor şi înscrise în art. 197 alin. (2) din C. proc. pen. din 1968, încălcarea lor fiind considerată atât de gravă, încât atrăgea întotdeauna nulitatea actelor efectuate cu încălcarea lor.

38. Astfel, din analiza succesiunii în timp a dispoziţiilor ce reglementează cazurile de nulitate absolută, concluzia care se impune este că, în prezent, legiuitorul a apreciat că încălcarea dispoziţiilor referitoare la competenţa materială şi după calitatea persoanei a organului de urmărire penală nu mai reprezintă o încălcare, atât de gravă încât să determine incidenţa nulităţii absolute (...).

Curtea observă că expunerea de motive care însoţeşte proiectul actului normativ nu face nicio referire la motivul eliminării acestui caz de nulitate absolută (...).

58. (...) eliminarea din categoria nulităţilor absolute a nerespectării dispoziţiilor referitoare la competenţa materială şi după calitatea persoanei a organului de urmărire penală permite aplicarea în procesul penal a unui criteriu subiectiv de apreciere din partea organului de urmărire penală. Astfel, prin nereglementarea unei sancţiuni adecvate în cazul nerespectării de către organul de urmărire penală a competenţei sale materiale şi după calitatea persoanei, legiuitorul a creat premisa aplicării aleatorii a normelor de competenţă pe care le-a adoptat.

59. Pe de altă parte, Curtea reţine că incidenţa nulităţii relative în cazul nerespectării dispoziţiilor referitoare la competenţa materială şi după calitatea persoanei a organului de urmărire penală determină în sarcina celui ce o invocă obligaţia dovedirii unui interes procesual propriu în respectarea dispoziţiei legale încălcate, a dovedirii unei vătămări a drepturilor sale prin nerespectarea dispoziţiei, a dovedirii imposibilităţii înlăturării acestei vătămări altfel decât prin desfiinţarea actului.

60. În ceea ce priveşte vătămarea ce trebuie dovedită, Curtea observă că în doctrină s-a apreciat că, deşi legea nu precizează în ce poate consta vătămarea procesuală, aceasta se poate constitui în încălcarea drepturilor pe care le au părţile în procesul penal. Totodată, în doctrină, s-a arătat că se poate defini vătămarea ca atingerea adusă principiilor fundamentale ale procesului penal din care rezultă posibilitatea de a nu se realiza scopul acestuia. De asemenea, s-a menţionat că, prin vătămare, se poate înţelege orice atingere adusă justiţiei sau intereselor legitime ale părţilor. Atingerea se aduce părţilor din proces în cazul în care li se încalcă un drept procesual ori o garanţie procesuală de natură a le asigura apărarea intereselor lor legitime în cursul procesului penal.

61. Aşa fiind, din analiza dispoziţiilor art. 282 din C. proc. pen. şi a celor reţinute de doctrină, Curtea constată că, în cazul nulităţii relative, vătămarea se referă la o încălcare a normelor ce are drept consecinţă o afectare a drepturilor procesuale ale persoanei îndreptăţite de a o invoca. Astfel, teoretic, orice încălcare de către organul de urmărire penală a normelor relative la drepturile procesuale poate determina o vătămare independent de respectarea regulilor de competenţă ale acestuia. În consecinţă, demonstrarea vătămării va putea fi realizată prin relevarea consecinţelor actului organului de urmărire penală, printr-o modalitate independentă, ce nu implică, întotdeauna, analiza respectării competenţei acestuia. Cu alte cuvinte, încălcarea de către organul de urmărire penală a normelor relative la drepturile procesuale poate produce o vătămare, chiar şi atunci când normele de competenţă au fost respectate, situaţie în care vătămarea e mai uşor de dovedit, fiind precis determinată.

62. Or, Curtea constată că dovedirea unei vătămări a drepturilor unei persoane exclusiv prin nerespectarea de către organul de urmărire penală a dispoziţiilor referitoare la competenţa după materie şi după persoană se transformă într-o probă greu de realizat de către cel interesat, ce echivalează, în fapt, cu o veritabilă probatio diabolica şi, implicit, determină încălcarea dreptului fundamental la un proces echitabil. Tocmai de aceea legiuitorul codurilor de procedură penală anterioare a prevăzut sub sancţiunea nulităţii absolute nerespectarea normelor de competenţă materială şi după calitatea persoanei a organului de urmărire penală, vătămarea procesuală fiind, în această situaţie, prezumată iuris et de iure.

63. Având în vedere aceste aspecte, Curtea constată că, prin eliminarea din categoria nulităţilor absolute a nerespectării dispoziţiilor referitoare la competenţa materială şi după calitatea persoanei a organului de urmărire penală, legiuitorul nu şi-a îndeplinit obligaţia ce decurge din respectarea principiului legalităţii, ceea ce contravine art. 1 alin. (3) şi (5) şi art. 21 alin. (3) din Constituţie (...)".

Curtea a reţinut însă că, la momentul efectuării actului, încălcarea competenţei materiale a organelor de urmărire penală era prevăzută de lege sub sancţiunea nulităţii relative, iar evaluarea incidenţei nulităţii se realizează prin raportare la legea procesuală penală în vigoare la momentul efectuării actului, întrucât legea procesuală penală nu retroactivează, ceea ce înseamnă că nu poate fi invocată decizia Curţii Constituţionale (care modifică o dispoziţie procesuală penală) în privinţa actelor de procedură efectuate anterior publicării acesteia.

Astfel, conform dispoziţiilor art. 13 alin. (1) din C. proc. pen., legea procesuală penală se aplică în procesul penal actelor efectuate şi măsurilor dispuse, de la intrarea ei în vigoare şi până la momentul ieşirii din vigoare, cu excepţia situaţiilor prevăzute în dispoziţiile tranzitorii.

În aceeaşi ordine de idei, s-a mai reţinut că, în conformitate cu dispoziţiile art. 147 alin. (4) din Constituţia României: "Deciziile Curţii Constituţionale se publică în Monitorul Oficial al României. De la data publicării, deciziile sunt general obligatorii şi au putere numai pentru viitor". Aceste prevederi constituţionale, reluate, la nivel legal, prin art. 11 alin. (3) şi art. 31 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, consacră efectele deciziilor Curţii Constituţionale, respectiv aplicarea pentru viitor şi caracterul general obligatoriu al acestora.

În ceea ce priveşte efectele unei decizii de admitere a excepţiei de neconstituţionalitate, Curtea Constituţională a reţinut că "decizia de constatare a neconstituţionalităţii face parte din ordinea juridică normativă, prin efectul acesteia prevederea neconstituţională încetându-şi aplicarea pentru viitor" (Decizia nr. 847 din 08.07.2008, publicată în Monitorul Oficial nr. 605/14.08.2008). În aceste condiţii, decizia de constatare a neconstituţionalităţii se va aplica în privinţa raporturilor juridice ce urmează a se naşte după publicarea sa în Monitorul Oficial.

Aşadar, curtea a reţinut că o decizie de admitere a excepţiei de neconstituţionalitate se aplică în cauzele aflate pe rolul instanţelor judecătoreşti la momentul publicării acesteia - cauze pendinte, în care respectivele dispoziţii sunt aplicabile - indiferent de invocarea excepţiei până la publicarea deciziei de admitere, întrucât ceea ce are relevanţă în privinţa aplicării deciziei Curţii Constituţionale este ca raportul juridic guvernat de dispoziţiile legii declarate neconstituţionale să nu fie definitiv consolidat (în acest sens este şi Decizia nr. 126 din 03.03.2016, publicată în Monitorul Oficial nr. 185/11.03.2016). În acest mod, efectele deciziei de admitere a instanţei de contencios constituţional se produc erga omnes.

Pe de altă parte, s-a constatat că aspectul invocat de apărătorii aleşi ai celor doi inculpaţi apelanţi nu reprezintă un caz de nerespectare a dispoziţiilor privind competenţa materială (sau funcţională) a organelor de urmărire penală, întrucât S.R.I. nu a efectuat niciun act de urmărire penală în cauză, ci a oferit sprijin tehnic, cu respectarea dispoziţiilor în vigoare la data efectuării actului, la administrarea unui mijloc de probă prevăzut de lege, care a fost realizat de organul de urmărire penală competent din punct de vedere material.

S-a mai expus că nulitatea absolută reglementată de dispoziţiile art. 281 alin. (1) lit. b) din noul C. proc. pen., având în vedere şi considerentele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 302 din 04.05.2017, publicată în Monitorul Oficial nr. 566/17.07.2017, vizează încălcarea dispoziţiilor privind competenţa materială şi competenţa personală a instanţelor judecătoreşti şi a organelor de urmărire penală. De asemenea, nulitatea absolută vizează numai actele efectuate de o instanţă sau de un organ de urmărire penală ierarhic inferior celui competent.

Prin urmare, regulile de competenţă materială avute în vedere de dispoziţiile art. 281 alin. (1) lit. b) din noul C. proc. pen. vizează repartizarea prin lege a organelor judiciare, după anumite criterii, care pot fi anumite infracţiuni sau anumite acte ori măsuri dintr-o anumită fază a procesului penal (în acest sens, a se vedea parag. nr. 53 din Decizia Curţii Constituţionale nr. 302 din 04.05.2017, publicată în Monitorul Oficial nr. 566/17.07.2017), reguli care au fost respectate în cauză.

Or, administrarea probei cu sprijinul tehnic al altor organe specializate decât cele de urmărire penală nu intră în sfera de incidenţă a nulităţii absolute generate de nerespectarea competenţei materiale a organelor de urmărire penală, întrucât vizează sprijinul tehnic acordat pentru derularea unui procedeu probatoriu, care excedează noţiunii de "act de urmărire penală", în acest sens fiind şi considerentele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 779 din 28.11.2017, publicată în Monitorul Oficial nr. 439/24.05.2018, prin care s-a respins, ca neîntemeiată, excepţia de neconstituţionalitate şi s-a constatat că dispoziţiile art. 912 alin. (1) din C. proc. pen. din 1968 sunt constituţionale, în raport cu criticile formulate.

Astfel, instanţa de contencios constituţional a reţinut că sintagma "alte organe specializate ale statului" din dispoziţiile art. 142 alin. (1) din C. proc. pen. nu vizează persoanele care sunt chemate să dea concurs tehnic la executarea măsurilor de supraveghere.

În considerarea celor expuse anterior, curtea a apreciat că probele ar putea fi excluse dacă actul prin care s-a dispus sau autorizat administrarea unei probe ori prin care aceasta a fost administrată este lovit de nulitate absolută ori de nulitate relativă, însă în acest din urmă caz trebuie să se fi produs o vătămare ce nu poate fi înlăturată în alt mod. Din acest punct de vedere, instanţa de control judiciar a mai reţinut că, potrivit jurisprudenţei constante a Curţii Europene a Drepturilor Omului, în principiu, nu este interzisă folosirea în procesul penal a unei probe obţinute în mod nelegal, dacă procedura, în ansamblul ei, este echitabilă, iar inculpatul a avut posibilitatea contestării ei. Prin urmare, Curtea Europeană a Drepturilor Omului admite folosirea probelor nelegale în procesul penal, în anumite condiţii.

Astfel, conform jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, utilizarea probelor obţinute în faza instrucţiei penale nu contravine art. 6 parag. 3 lit. d) din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, atât timp cât dreptul la apărare a fost respectat (Hotărârea din 20.09.1993, pronunţată în cauza Saidi c. Franţei, parag. 43 şi 44, şi Hotărârea din 13.10.2005, pronunţată în cauza Bracci c. Italiei, parag. 51 şi 54). De aceea, utilizarea unei probe aşa cum a fost administrată în faza de urmărire penală nu poate fi luată în considerare dacă acuzatul nu a avut posibilitatea, în niciun stadiu al procedurii, să o conteste în mod efectiv.

Totodată, în soluţionarea plângerilor având ca obiect încălcarea principiilor loialităţii şi legalităţii utilizării procedeelor probatorii speciale - investigatori, agenţi infiltraţi -, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat cu privire la necesitatea analizării atente a procedurilor judiciare prin care se produc aceste probe şi, în special, cu privire la verificarea respectării cerinţelor de contradictorialitate şi egalitate a armelor (Hotărârea din 16.02.2000, pronunţată în cauza Jasper c. Regatului Unit al Marii Britanii, parag. 50-58, şi Hotărârea din 26.10.2006, pronunţată în cauza Khudobin c. Rusiei, parag. 133-135).

De asemenea, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a precizat că, în anumite circumstanţe, autorităţile judiciare pot apela la declaraţiile administrate în faza "instrucţiei", în special în cazul refuzului persoanelor care le-au dat de a le reitera în public de teamă pentru consecinţele pe care acestea le-ar putea avea pentru siguranţa lor. Dacă inculpatul a avut o ocazie adecvată şi suficientă de a contesta astfel de mărturii, în momentul în care sunt făcute ori mai târziu, utilizarea lor nu violează în sine art. 6 parag. 1 şi 3 lit. d) din Convenţie (Hotărârea din 24.11.1986, pronunţată în cauza Unterpertinger c. Austriei, parag. 31-33, Hotărârea din 20.09.1993, pronunţată în cauza Saidi c. Franţei, parag. 43 şi 44, şi Hotărârea din 23.04.1997, pronunţată în cauza Van Mechelen şi alţii c. Olandei, parag. 55).

În acelaşi fel, în cauza Schenk c. Elveţiei, instanţa de la Strasbourg a arătat că este în sarcina sa aprecierea în ansamblu a caracterului echitabil al procesului, iar nu excluderea în principiu şi în abstracto a probelor administrate nelegal. În cauză, s-a constatat că reclamantului i-a fost respectat dreptul la apărare, chiar dacă cererile sale fuseseră respinse, întrucât acesta a putut contesta caracterul nelegal al înregistrărilor, pe motivul că nu fuseseră dispuse de un judecător şi, pe de altă parte, a avut posibilitatea de a tăgădui autenticitatea înregistrărilor şi de a se opune la folosirea lor (Hotărârea din 12.07.1988, parag. 46 - 49).

De asemenea, în Hotărârea din 12.05.2000, pronunţată în cauza Khan c. Regatului Unit al Marii Britanii, parag. 34 - 40, instanţa europeană a reţinut, în esenţă, că reclamantul a avut posibilitatea de a contesta, în toate gradele de jurisdicţie, autenticitatea înregistrărilor, precum şi posibilitatea folosirii lor ca probe în proces.

În aceste împrejurări, s-a constatat că instanţa europeană a statuat, în jurisprudenţa sa, cu privire la necesitatea analizării atente a procedurilor judiciare prin care se administrează probe în procesul penal, la posibilitatea veritabilă, adecvată şi suficientă de a contesta legalitatea probatoriilor produse în faza "instrucţiei" (urmăririi penale), aspecte care presupun, în concret, posibilitatea părţilor de a utiliza toate mijloacele prevăzute de lege pentru a invoca în apărarea lor fapte sau împrejurări, inclusiv administrarea oricăror mijloace de probă ce ar demonstra nelegalitatea probatoriilor produse de organele de urmărire penală.

Din acest motiv, s-a apreciat a fi necesară recurgerea la regulile de la sancţiunea nulităţii relative, respectiv la excluderea probelor doar în măsura în care s-a produs o vătămare ce nu poate fi înlăturată în alt mod.

În conformitate cu dispoziţiile art. 282 alin. (4) lit. a) din noul C. proc. pen. cu referire la alin. (1) al aceluiaşi articol, încălcarea oricăror dispoziţii legale în afara celor prevăzute la art. 281 determină nulitatea actului atunci când, prin nerespectarea cerinţei legale s-a adus o vătămare drepturilor părţilor, care nu poate fi înlăturată altfel decât prin desfiinţarea actului şi poate fi invocată până la închiderea procedurii de cameră preliminară, dacă încălcarea a intervenit în cursul urmăririi penale.

Prin urmare, simpla invocare a unei încălcări nu este suficientă pentru anularea actelor, fiind necesar să se constate, cumulativ, o vătămare procesuală adusă celui care o invocă, dar şi o anumită gravitate a încălcării, care să releve anularea actelor procedurale ca unic remediu pentru înlăturarea acelei vătămări.

Din această perspectivă, curtea a reţinut că inculpaţii apelanţi B. şi A. nu au relevat în ce ar fi constat această vătămare ori motivele care ar impune anularea actului, limitându-se la a invoca doar simpla încălcare, sancţionabilă, în opinia acestora, cu nulitatea absolută.

Inculpaţii nu au învederat niciun aspect de nerespectare a dreptului la un proces echitabil ori a dreptului la viaţă intimă, familială şi privată, precum şi a secretului corespondenţei, ci au solicitat să se constate efectul automat al deciziei Curţii Constituţionale cu privire la acte de procedură efectuate anterior publicării acesteia [ceea ce este inadmisibil, în raport de principiul tempus regit actum, prevăzut de art. 13 alin. (1) din noul C. proc. pen. - aplicarea legii procesuale penale în timp şi spaţiu], redat mai sus şi în baza normelor din C. proc. pen. 1968 (art. 911 şi urm.), care nu au făcut obiectul excepţiei de neconstituţionalitate admise.

Cu referire la solicitarea de excludere a procesului-verbal de percheziţie informatică, s-a reţinut că potrivit dispoziţiilor alin. (1) al art. 92 din C. proc. pen., în cursul urmăririi penale, avocatul suspectului sau inculpatului are dreptul să asiste la efectuarea oricărui act de urmărire penală. Excepţia de la această regulă este reprezentată de situaţia în care se utilizează metode speciale de supraveghere ori de cazul în care se efectuează cercetare şi percheziţia corporală sau a vehiculelor, în cazul infracţiunilor flagrante.

În faza de cameră preliminară şi judecată, exerciţiul drepturilor nu mai este condiţionat de o solicitare expresă, precum se întâmplă în faza de urmărire penală, existând chiar obligaţia judecătorului de cameră preliminară şi a instanţei de judecată de a asigura o apărare efectivă şi concretă.

Reglementarea art. 92 alin. (7) din C. proc. pen. este generală şi ea se completează cu dispoziţiile legale referitoare la procedura în camera preliminară şi în faţa instanţei în cursul judecăţii.

Percheziţia informatică nu este enumerată printre cazurile de excepţie, dar nu există nici prevederi care să facă referire la prezenţa avocatului, astfel cum se întâmplă în situaţia percheziţiei domiciliare. Astfel, potrivit art. 159 alin. (9) din C. proc. pen. este reglementat "dreptul ca la efectuarea percheziţiei să participe un avocat. Dacă se solicită prezenţa unui avocat, începerea percheziţiei este amânată până la sosirea acestuia, dar nu mai mult de două ore de la momentul la care acest drept este comunicat, luându-se măsuri de conservare a locului ce urmează a fi percheziţionat. În cazuri excepţionale, ce impun efectuarea percheziţiei de urgenţă, sau în cazul în care avocatul nu poate fi contactat, percheziţia poate începe şi înainte de expirarea termenului de două ore". Totodată, s-a observat că prevederile art. 168 din C. proc. pen., în cadrul cărora este reglementată percheziţia informatică nu fac trimitere la prevederile art. 159 alin. (9), ci doar la alin. (10) şi (11) ale aceluiaşi articol, referitoare la reprezentant.

Conform actelor şi lucrărilor cauzei, în cursul urmăririi penale, percheziţia informatică a fost încuviinţată de un judecător de drepturi şi libertăţi, iar eventualele vătămări rezultate din activitatea de punere în executare a mandatului de percheziţie informatică ar fi trebuit invocate prin raportare la cadrul normativ incident de la data efectuării actului de urmărire penală, până la momentul finalizării procedurii de cameră preliminară. Cât timp la data punerii în executare a mandatului de percheziţie informatică, nu exista nicio interdicţie de implicare în această activitate a Serviciului Român de Informaţii, iar soluţiile instanţei de contencios constituţional au fost pronunţate ulterior soluţiei de începere a judecăţii în cauză, nu se poate constata incidenţa sancţiunii excluderii unui mijloc de probă administrat în cursul urmăririi penale în absenţa unei vătămări procesuale demonstrate în termenul legal imperativ. O asemenea soluţie ar fi de natură a conduce la verificarea unei soluţii definitive (a încheierii de finalizare a procedurii de cameră preliminară) chiar de instanţa de apel, soluţia de constatare a legalităţii şi temeiniciei mijloacelor de probă administrate în cursul urmăririi penale fiind astfel modificată prin excluderea unor probe analizate anterior, dar prin raportare la cadrul normativ existent la data examinării respective.

În consecinţă, în acord cu prima instanţă, curtea a reţinut că nu poate fi incidentă nici sancţiunea excluderii procesului-verbal de percheziţie informatică, administrarea acestui mijloc de probă respectând legea aflată în vigoare la data efectuării actelor de urmărire penală, în conformitate cu principiul "tempus regit actum".

Cu referire la infracţiunile de evaziune fiscală, prev. de art. 9 alin. (1) lit. c) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005, cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen. din 1968, apărarea celor trei inculpaţi a invocat cu titlu prealabil existenţa autorităţii de lucru judecat a unei soluţii pronunţate de Tribunalul Bucureşti, secţia a VII-a civilă, în Dosarul nr. x/2015.

Conform actelor de la dosar, sentinţa civilă menţionată s-a pronunţat în dosarul de insolvenţă al SC C. SRL Bucureşti unde un creditor (H.) a contestat creanţa G. pe motiv că această creanţă nu este certă şi nu s-a făcut dovada că serviciile au fost efectiv prestate, nefiind depuse rapoarte de activitate care să ateste prestarea serviciilor de consultanţă.

În continuare, s-a arătat că prin această sentinţă civilă, a fost respinsă, ca neîntemeiată, contestaţia formulată împotriva tabelului preliminar al debitoarei SC "C." SRL Bucureşti, de contestatoarea I. SA, fiind reţinut în motivarea sentinţei că este lipsită de temei susţinerea contestatoarei, în sensul că intimata nu deţine o creanţă certă împotriva debitoarei, întrucât această creanţă rezultă fără echivoc din contractul de consultanţă, actul adiţional şi protocoalele încheiate între cele două părţi în temeiul contractului încheiat. A mai reţinut instanţa că cele trei protocoale invocate sunt în fapt, indiferent de denumire, acte adiţionale prin care părţile stabilesc cuantumul onorariilor datorate de debitoare cu indicarea în concret a contractului încheiat de debitoare ca urmare a activităţii desfăşurate de creditoare şi despre care contestatoarea a afirmat fără temei că nu au fost încheiate.

Referitor la prestarea efectivă a activităţilor de către intimata creditoare instanţa a reţinut că intimata G. a depus la dosarul cauzei rapoartele de activitate aferente perioadei ianuarie - iunie 2009, iulie - decembrie 2009, iulie - decembrie 2010, ianuarie - iunie 2011 şi perioada iulie - decembrie 2011, însoţită de anexele acestor rapoarte.

Prin urmare, instanţa civilă a apreciat ca neîntemeiată alegaţia contestatoarei în sensul că intimata creditoare nu a depus la dosarul cauzei rapoartele de activitate întocmite pentru justificarea acestei activităţi.

A mai reţinut instanţa civilă că, în cauză s-a efectuat o expertiză judiciară în specialitatea contabilitate cum a analizat aspectele invocate concluzionând că intimata debitoare SC C. SRL Bucureşti datorează intimatei creditoare G. suma de 13.043.373 RON.

În raport cu considerentele Sentinţei civile nr. 2708/07.05.2018 pronunţate de Tribunalul Bucureşti, secţia a VII-a civilă, în opinia apărării, o serie de aspecte privind relaţia dintre C. şi G. au intrat în puterea de lucru judecat, în sensul că instanţa comercială specializată a statuat următoarele:

- între cele două societăţi au existat relaţii comerciale stabilite printr-un contract de consultanţă şi un act adiţional, din care rezultă că retribuirea consultantului se face în funcţie de valoarea contractelor încheiate de C. cu societăţile turkmene, contracte a căror încheiere a fost facilitată de consultantul G.;

- relaţiile comerciale au fost reale/efective;

- retribuirea consultantului G. a fost făcută ca urmare a unor rapoarte de activitate, pe baza unor protocoale care au stabilit cuantumul onorariilor datorate de către C., "cu indicarea în concret a contractului încheiat de debitoare (n.n. C.) ca urmare a activităţii desfăşurate de creditoare (n.n. J.);

- în sentinţă se mai menţionează "pe de altă parte, judecătorul sindic reţine şi aspectele analizate şi expuse în cuprinsul raportului de expertiză tehnică judiciară specialitatea contabilitate din care reiese că intimata debitoare datorează intimatei creditoare suma de 13.043.374 RON conform contractului de consultanţă încheiat de părţi".

Ca o concluzie, în opinia apărării, pe baza probelor administrate de instanţa specializată, prestaţiile lui G. au fost reale, cheltuielile făcute de C. sunt justificate şi dovedite cu documente justificative, baza impozabilă a fost corect calculată, iar G. nu are de dat, ci are de luat.

Concluzionând, în raport cu chestiunea prealabilă invocată, apărarea a apreciat că există autoritate de lucru judecat şi, în conformitate cu dispoziţiile art. 16 alin. (1) lit. i) din C. proc. pen. coroborat cu art. 17 alin. (2) din C. proc. pen., s-a solicitat stingerea acţiunii penale cu privire la infracţiunea de evaziune fiscală.

Examinând actele cauzei prin raportare la autoritatea de lucru judecat, curtea a reţinut că în mod greşit s-a susţinut incidenţa în cauză a autorităţii de lucru judecat cu privire la stabilirea situaţiei de fapt dintr-o altă hotărâre civilă definitivă, întrucât legea procesual penală nu reglementează aplicabilitatea acestui principiu decât cu privire la dispozitivul unei hotărâri penale şi numai în situaţia în care sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 6 din C. proc. pen., conform căruia nicio persoană nu poate fi urmărită sau judecată pentru săvârşirea unei infracţiuni atunci când faţă de acea persoană s-a pronunţat anterior o hotărâre penală definitivă cu privire la aceeaşi faptă, chiar şi sub altă încadrare juridică.

În acelaşi timp, potrivit art. 16 alin. (1) lit. i) din C. proc. pen. acţiunea penală nu poate fi pusă în mişcare, iar când a fost pusă în mişcare nu poate fi exercitată dacă există autoritate de lucru judecat.

Curtea a reţinut că pentru a opera autoritatea de lucru judecat în sensul arătat, se cere existenţa a trei condiţii: o hotărâre penală definitivă cu privire la acţiunea penală, identitate de persoană şi identitate de obiect.

Or, din punct de vedere al condiţiilor puterii de lucru judecat, la o primă analiză, instanţa a considerat că se poate reţine că în dosarul în care a fost pronunţată soluţia definitivă, persoana prejudiciată în procesul penal nu a avut calitatea de parte, fiind vorba de un dosar în care o unitate bancară a susţinut că una dintre cele două societăţi menţionate de rechizitoriu ca fiind societăţile folosite în activitatea infracţională, nu deţine o creanţă certă împotriva debitoarei, reţinându-se că această creanţă rezultă fără echivoc din contractul de consultanţă, actul adiţional şi protocoalele încheiate între cele două părţi în temeiul contractului încheiat.

În opinia instanţei de control judiciar, judecătorul sindic din cadrul Tribunalului Bucureşti a analizat, pe baza înscrisurilor depuse la dosar doar raporturile existente între SC C. SRL şi G., în condiţiile în care, în actul de sesizare se reţine că, în perioada 2005 - 2012, inculpata persoană juridică SC C. SRL, ar fi înregistrat în evidenţa contabilă cheltuieli cu servicii de consultanţă în sumă totală de 51.376.641 RON, potrivit Contractelor de consultanţă încheiate de societate în data de 07.10.2005, respectiv 07.04.2008, cu G., în calitate de consultant.

S-a apreciat că acuzaţia de evaziune fiscală este întemeiată pe prejudicierea bugetului public consolidat prin înregistrarea în contabilitate a unor facturi fiscale care nu atestă operaţiuni reale, cu scopul diminuării obligaţiei de plată a impozitului pe veniturile microîntreprinderilor şi a impozitului pe profit şi, cale de consecinţă, de a se sustrage de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale stabilite de lege.

Prin urmare soluţia instanţei competente să soluţioneze litigiile dintre profesionişti consideră că aceste tranzacţii au avut caracter real, însă statul român nu a deţinut vreo calitate prin intermediul ANAF în litigiul al cărui cadru procesual a fost determinat prin contestaţia introdusă de contestatoarea I. SA., analiza judecătorului sindic fiind efectuată în baza mijloacelor de probă administrabile într-un litigiu care a avut loc între comercianţi şi nu din perspectiva normelor fiscale avute în vedere de organele de control. Existenţa scriptică a facturilor analizate de judecătorul sindic de la Tribunalul Bucureşti nu este contestată nici de organul de urmărire penală, în condiţiile în care s-a reţinut că, în perioada 2005 - 2010, inculpaţii în calitate de asociaţi/administratori în fapt şi în drept ai inculpatei persoană juridică SC C. SRL, cu intenţie, în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, în mod repetat, ar fi înregistrat în evidenţele contabile ale societăţii, 21 de facturi fiscale fictive, care atestau în mod nereal aşa zise servicii de consultanţă comercială externă, emise de firma G., în cuantum de 51.376.641, în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale, cauzând în acest mod bugetului de stat un prejudiciu total în sumă de 8,383,543 RON, reprezentând impozit pe profit şi impozit pe veniturile microîntreprinderilor.

Deşi soluţia instanţei civile are caracter definitiv, s-a apreciat că analiza pe care instanţa civilă a efectuat-o înscrisurilor depuse ca mijloc de probă la dosar, este substanţial diferită de perspectiva avută în vedere de organele de control fiscal.

Curtea a reţinut că, din punct de vedere al mecanismului folosit în activitatea de prejudiciere a bugetului public consolidat, acuzarea a susţinut că inculpata apelantă SC C. SRL s-a folosit de G. tocmai în scopul de a oferi aparenţă raporturilor contractuale, motiv pentru care poziţiile adoptate de aceste două societăţi în faţa judecătorului sindic, nu pot fi opuse părţii civile din procesul penal.

În acest sens s-a evidenţiat şi jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, care a stabilit raportul dintre răspunderea fiscală şi cea penală, în sensul în care, contribuabilul nu poate fi judecat, atât în faţa instanţei de contencios, cât şi în faţa instanţei penale pentru aceeaşi faptă, judecata în contencios, conform principiului ne bis în idem, anulează judecata în penal. În acest sens, se stabileşte şi prin art. 277 din C. proc. fisc. , că organul fiscal poate suspenda soluţionarea cauzei când sunt sesizate organele penale cu privire la stabilirea existenţei indiciilor săvârşirii unei infracţiuni ce are legătură cu mijloacele de probă privind stabilirea bazei de impozitare.

Aşa cum a reţinut şi prima instanţă, o hotărâre de referinţă a Curţii Europene a Drepturilor Omului este dată prin cauza Lungu şi alţii contra României, în speţă reclamanţii invocând încălcarea art. 6 parag. 1 din Convenţie, întrucât, prin hotărârea instanţei penale ce i-a condamnat, a fost încălcată autoritatea de lucru judecat a unei hotărâri precedente dată de instanţa de contencios, obiectul procesului fiind constituit de aceeaşi faptă.

Potrivit cu art. 431 alin. (1) din C. proc. civ., pentru a se reţine incidenţa autorităţii de lucru judecat, legea procesual civilă cerere îndeplinirea cumulativă a triplei identităţi de părţi, obiect şi cauză.

Curtea a mai reţinut că, referitor la noţiunea de părţi, cerută de textul legal, C. proc. civ. nu face nicio distincţie, putând înţelege, atât persoana fizică, cât şi persoana juridică, nu doar părţile iniţiale, ci şi succesorii acestora, universali, cu titlu universal, iar în anumite situaţii şi creditorii chirografari şi succesorii cu titlu particular.

Chiar dacă în cauza dedusă judecăţii, Tribunalul Bucureşti a analizat existenţa unor raporturi contractuale, soluţia judecătorului sindic nu a fost pronunţată în contradictoriu cu Agenţia Naţională de Administrare Fiscală şi deci soluţia (realitatea scriptică a raporturilor contractuale) este opozabilă doar celor trei societăţi care au figurat ca părţi în litigiul respectiv, iar excepţia puterii de lucru judecat poate fi invocată doar între acestea. Faţă de persoana care a nu a figurat în calitate de parte în litigiul de competenţa instanţei specializate în insolvenţă, poate fi incidentă doar opozabilitatea soluţiei pronunţate.

Din analiza succintă a dispoziţiilor art. 435 din C. proc. civ., curtea a reţinut că hotărârea judecătorească îşi produce efectele substanţiale (modificarea situaţiei juridice dintre părţile în litigiu, prin aplicarea regulii de drept la împrejurările de fapt) numai între părţi şi succesorii acestora, neputând crea drepturi şi obligaţii în favoarea terţilor care nu au fost atraşi în niciun mod în proces. Hotărârea nu li se opune terţilor decât cu valoarea unui mijloc de probă susceptibil de proba contrară, astfel încât aceştia pot să combată cele stabilite în procesul la desfăşurarea căruia nu au participat, invocând apărări proprii şi pretinzând existenţa unui drept mai puternic, de natură să îl înlăture pe cel recunoscut în favoarea părţii.

Mecanismul producerii efectelor hotărârii judecătoreşti presupune, aşadar, ca principiul relativităţii să asigure stabilitatea internă, în raporturile dintre părţi (şi succesorii lor), iar cel al opozabilităţii să asigure stabilitatea externă, în relaţia cu terţii (cel puţin până la momentul la care aceştia vor face proba contrară celor tranşate jurisdicţional).

Prin raportare la aceste aspecte menţionate în considerentele deciziei Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 18 din 17 februarie 2020, referitoare la pronunţarea unei hotărâri prealabile (Monitorul Oficial nr. 191/10.03.2020), instanţa de control judiciar va reţine că nu se poate invoca puterea de lucru judecat sau opozabilitatea soluţiei pronunţate de judecătorul sindic, în condiţiile în care ANAF (partea civilă în procesul penal) nu a avut calitate procesuală în contestaţia formulată de I..

În consecinţă, deşi prin sentinţa civilă pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia a VII-a civilă, în Dosarul nr. x/2015, în relaţia dintre C. şi G. s-a reţinut că între cele două societăţi au existat relaţii comerciale stabilite printr-un contract de consultanţă şi un act adiţional conform căruia retribuirea consultantului se face în funcţie de valoarea contractelor încheiate de C. cu societăţile turkmene, contracte a căror încheiere a fost facilitată de consultantul G., iar relaţiile comerciale au fost reale/efective, a nu recunoaşte acuzării sau părţii civile din procesul penal (care nu au figurat ca părţi în litigiul soluţionat prin hotărârea judecătorului sindic) posibilitatea de face proba contrară celor tranşate jurisdicţional, nu reprezintă altceva decât o completare a dispoziţiilor procesual civile cu un nou caz de opozabilitate a soluţiei pronunţate în litigiul de insolvenţă.

Cu privire la cel de-al treilea aspect asupra căruia poartă autoritatea lucrului judecat, s-a reţinut că acesta este reprezentat de cauză, în sensul de cauză a dreptului pretins în judecată (causa debendi), iar nu cauza acţiunii (causa petendi), care constă în atitudinea pârâtului contrară conţinutului dreptului subiectiv al reclamantului.

Noţiunea de cauză la care se referă textul art. 431 alin. (1) din C. proc. pen. are în vedere temeiul juridic al dreptului valorificat prin acţiune.

Cauza dreptului este determinantă, reprezintă izvorul dreptului invocat, fiind importantă pentru soluţionarea fondului cauzei, cât şi cu privire la reţinerea sau nu a autorităţii de lucru judecat, în timp ce cauza acţiunii (cauza petenţi) este reprezentantă de atitudinea pârâtului de încălcare a dreptului subiectiv al reclamantului. Astfel că, uzarea de către o parte a aceleiaşi cauze a dreptului (cauza debendi) se va materializa, alături de celelalte două cerinţe în aplicarea autorităţii de lucru judecat în privinţa celei de a doua acţiuni.

Or, prin raportare la modalitatea de formulare a acuzaţiilor, curtea a reţinut că nu se poate identifica nici identitatea de cauză între cele două litigii, în cel soluţionat de Tribunalul Bucureşti fiind rezolvate aspecte legate de regimul răspunderii contractuale, în timp ce în cazul infracţiunii de evaziune fiscală, o parte care nu a avut vreo calitate în litigiul anterior, respectiv Agenţia Naţională de Administrare Fiscală a formulat pretenţii pe tărâmul răspunderii delictuale.

În măsura în care, în cauza aflată pe rolul Tribunalului Bucureşti, Agenţia Naţională de Administrare Fiscală ar fi avut vreo calitate, în conformitate cu dispoziţiile legii procesual civile, ar fi avut la dispoziţie posibilitatea de a solicita suspendarea judecăţii până la soluţionarea definitivă a cauzei penale, dispoziţiile legale care permit o asemenea suspendare fiind reglementate tocmai în virtutea puterii de lucru judecat pe care legea de procedură penală o recunoaşte sentinţei penale în procesul civil.

Neavând calitatea de parte în procesul civil invocat de apărare în susţinerea puterii de lucru judecat a sentinţei civile, Agenţia Naţională de Administrare Fiscală exercită în procesul penal o acţiune civilă, solicitând repararea prejudiciului provocat bugetului public consolidat prin tranzacţii pe care le consideră ca fiind fictive.

Cu privire la noţiunea de tranzacţie fictivă, curtea a reţinut că aceasta este este definită expres de legea penală română, iar fictivitatea tranzacţiei este premisa esenţială a prejudiciului reclamat.

Prin art. 2 lit. f) din Legea nr. 241/2005 se defineşte "operaţiunea fictivă" ca fiind disimularea realităţii prin crearea aparenţei existenţei unei operaţiuni care în fapt nu există, iar potrivit art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005, constituie infracţiune (...) evidenţierea, în actele contabile sau în alte documente legale, a cheltuielilor care nu au la bază operaţiuni reale ori evidenţierea altor operaţiuni fictive.

Astfel, operaţiunile fictive sau nereale sunt simple consemnări sau menţiuni scriptice, realizate în cuprinsul unor evidenţe financiar-contabile şi fiscale prevăzute de lege, ale unor tranzacţii care nu au corespondent în realitatea faptică. În esenţă, pentru ca o operaţiune să poată fi calificată ca fictivă sau nereală, este necesar să se constate o discrepanţă sau o inexactitate cu caracter esenţial între situaţia reală şi modul în care aceasta a fost consemnată în documentul financiar-contabil corespunzător.

În acest context, demersul investigativ de stabilire a caracterului real ori fictiv al unei operaţiuni economice trebuie să se raporteze, cu prioritate, la analizarea aspectelor de fond ale tranzacţiei, în detrimentul condiţiilor formale.

Astfel, dezideratul definirii fictivităţii şi al depistării acesteia nu poate fi realizat decât prin analiza celor patru elemente esenţiale care caracterizează orice operaţiune economică, respectiv furnizorul sau prestatorul, cumpărătorul sau beneficiarul, bunurile sau serviciile tranzacţionate şi preţul sau contraprestaţia.

În acest sens, pentru ca o operaţiune economică să aibă caracter real, este necesar ca toate cele patru elemente să fie reale în mod simultan.

De asemenea, caracterul fictiv al oricăruia dintre cele patru elemente esenţiale este de natură a compromite caracterul real al întregii operaţiuni, întrucât situaţia faptică nu va mai corespunde cu modul în care aceasta este consemnată în evidenţele financiar-contabile şi fiscale.

Prin urmare, o operaţiune consemnată într-o factură poate fi calificată ca fictivă dacă datele cu privire la identitatea furnizorului sau prestatorului sunt nereale, ori dacă preţul ori contraprestaţia sunt nereale.

O operaţiune consemnată într-o factură va putea fi calificată ca fictivă dacă informaţiile cu privire la bunurile sau serviciile tranzacţionate sunt nereale.

În consecinţă, instanţa de control judiciar a reţinut că noţiunea de "operaţiune fictivă" are un sens mai larg decât cea de "cheltuieli care nu au la bază operaţiuni reale", cea din urmă fiind unul dintre efectele pe care le poate genera operaţiunea. De altfel, un argument suplimentar în acest sens îl constituie chiar sintagma folosită de legiuitor în cuprinsul normei de incriminare, respectiv cheltuieli care nu au la bază operaţiuni reale. Aşadar, rezultă că, în viziunea legiuitorului, faptul generator îl constituie operaţiunea, cheltuiala putând fi una dintre consecinţele operaţiunii.

În acest sens, a notat că Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a hotărât că, în conformitate cu prevederile art. 2 lit. f) din Legea nr. 241/2005 privind prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, operaţiunile fictive constau în disimularea realităţii prin crearea aparenţei existenţei unei operaţiuni care în fapt nu există. În acest sens, operaţiunea fictivă poate să constea, printre altele şi în cheltuieli care nu au existat în realitate sau care sunt mai mari decât cele reale ori cheltuieli pentru care nu există documente justificative, dar care sunt înregistrate în documentele legale. (Decizia nr. 272 din 28 ianuarie 2013 pronunţată în recurs de secţia penală a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie având ca obiect evaziune fiscală).

Curtea a mai reţinut că fictivitatea juridică presupune, în esenţă, existenţa, din punct de vedere material, a operaţiunii, însă înregistrarea acesteia în documentele contabile într-o altă formă, care conduce la eliminarea obligaţiilor fiscale sau reducerea acestora.

Infracţiunea de evaziune fiscală poate fi reţinută atunci când operaţiunea realizată nu caută alt scop decât căutarea economiei fiscale, exemplul furnizat în literatura de specialitate fiind cel al încheierii unui contract de vânzare-cumpărare cu o societate dependentă localizată într-un paradis fiscal pentru mărfurile produse, la un preţ redus, urmată de vânzarea mărfurilor către beneficiarul final, la preţul real, fiind astfel generată localizarea profitului în paradisul fiscal şi eludarea regulilor fiscale naţionale.

Din perspectiva dreptului fiscal, importanţa componentei economice a unei operaţiuni este expres consacrată de legiuitor în cuprinsul art. 14 din C. proc. fisc. , având denumirea marginală: "Prevalenţa conţinutului economic al situaţiilor relevante din punct de vedere fiscal", potrivit căruia: "(1)Veniturile, alte beneficii şi elemente patrimoniale sunt supuse legislaţiei fiscale indiferent dacă sunt obţinute din acte sau fapte ce îndeplinesc sau nu cerinţele altor dispoziţii legale. (2) Situaţiile de fapt relevante din punct de vedere fiscal se apreciază de organul fiscal în concordanţă cu realitatea lor economică, determinată în baza probelor administrate în condiţiile prezentului cod. Atunci când există diferenţe între fondul sau natura economică a unei operaţiuni sau tranzacţii şi forma sa juridică, organul fiscal apreciază aceste operaţiuni sau tranzacţii, cu respectarea fondului economic al acestora. (3) Organul fiscal stabileşte tratamentul fiscal al unei operaţiuni având în vedere doar prevederile legislaţiei fiscale, tratamentul fiscal nefiind influenţat de faptul că operaţiunea respectivă îndeplineşte sau nu cerinţele altor prevederi legale."

În concluzie, s-a apreciat că analiza organelor fiscale trebuie să se raporteze întotdeauna la componenta economică a unei operaţiuni, indiferent de forma în care este îmbrăcată o asemenea operaţiune. Incriminarea faptei de evaziune fiscală reprezintă o modalitate prin care legiuitorul a dorit să ofere o protecţie sporită integrităţii bugetului public consolidat, norma de incriminare fiind reglementată în susţinerea mecanismelor fiscale prin care valoarea socială este protejată. Or, din moment ce, din punct de vedere fiscal, întotdeauna trebuie verificată componenta economică a unei operaţiuni, având în vedere că normele de drept penal vin tocmai în susţinerea normelor de drept fiscal, în opinia instanţei de apel, este firesc ca importanţa componentei economice să fie regăsită şi în interpretarea şi aplicarea normelor de incriminare.

Prin urmare, s-a apreciat că o analiză completă a condiţiilor de tipicitate obiectivă în cazul infracţiunii de evaziune fiscală, impune stabilirea caracterului fictiv al componentei economice a operaţiunii, prin raportare la prestaţiile consemnate în documentele contabile.

În situaţia în care fictivitatea vizează componenta economică, operaţiunea poate fi calificată drept fictivă, din perspectiva art. 2 lit. f) din Legea nr. 241/2005, fiind necesar a se stabili dacă regimul fiscal aplicabil operaţiunii scriptice este mai avantajos pentru contribuabil decât cel aplicabil operaţiunii faptice, iar scopul urmărit a fost acela de a se sustrage de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale.

Verificând exigenţele minimale prevăzute de lege pentru reţinerea caracterului fictiv al unei operaţiuni la situaţia de fapt reţinută de actul de acuzare, instanţa de control judiciar a reţinut că SC C. SRL a fost înfiinţată în anul 2004, având asociat unic pe inculpata B., care, prin procura nr. x/2004 l-a împuternicit pe tatăl său, inculpatul A., să o reprezinte cu puteri depline în faţa autorităţilor centrale şi locale ale puterii şi administraţiei de stat, atât în calitate de persoană fizică, cât şi în calitate de unic asociat şi administrator al SC C. SRL Bucureşti.

Ulterior, potrivit Deciziei nr. 1 din 04.01.2010, asociatul unic B. a cesionat toate părţile sociale deţinute la SC C. SRL Bucureşti către A.. Astfel, începând cu 26.01.2010, asociat unic al societăţii a devenit acesta din urmă.

În anul 2005, SC C. SRL a fost plătitoare de impozit pe veniturile microîntreprinderilor, iar din anul 2006 până în 2012 societatea a fost plătitoare de impozit pe profit.

În perioada 2005 - 2012, SC C. SRL a înregistrat în evidenţa contabilă cheltuieli cu servicii de consultanţă în sumă totală de 52.132.473 RON, potrivit Contractelor de consultanţă încheiate de societate în data de 07.10.2005, respectiv 07.04.2008, cu G. în calitate de consultant.

În ceea ce priveşte valoarea tranzacţiilor derulate în perioada 2005 - 2012 între SC C. SRL şi G., s-a stabilit că acestea sunt în sumă de 52.132.473 RON, cu precizarea că s-a identificat, în plus faţă de suma reţinută prin rechizitoriu, factura externă nr. x/15.03.2012 în valoare de 128.000 dolari SUA, pusă la dispoziţie de SC C. SRL.

În perioada 2005 - 2010, inculpaţii, în calitate de asociaţi/administratori în fapt şi în drept ai inculpatei persoană juridică SC C. SRL, cu intenţie, în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, în mod repetat, au înregistrat în evidenţele contabile ale societăţii, 21 de facturi fiscale fictive, care atestau în mod nereal aşa zise servicii de consultanţă comercială externă, emise de firma G., în cuantum de 51.376.641, în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale.

Astfel, în contabilitatea SC C. SRL, în lunile noiembrie şi decembrie 2005, au fost înregistrate un număr de 4 documente - facturi externe (INVOICE) cu un conţinut identic în care a fost înscris drept furnizor G., având o valoare totală de 246.838 dolari SUA şi 755.832 RON echivalent monedă naţională.

În perioada 2006 - 2012, când societatea a fost plătitoare de impozit pe profit, suma adaosului comercial a fost de 78.441.984 RON, reţinându-se că SC C. SRL a înregistrat pe costuri aşa-zise servicii de consultanţă comercială externă în baza unor "Invoice" (facturi externe) emise de firma G. cu sediul în Cipru, str. x, Limassol, suma totală de 51.376.641 RON. Ponderea acestor costuri de consultanţă (51.376.641 RON) din totalul adaosului obţinut de 78.441.984 RON reprezintă 65,5%, în condiţiile în care SC C. SRL nu a făcut altceva decât să cumpere utilajele petroliere de la SC x SA şi să le livreze la extern.

G., în mod aparent funcţiona în mod legal, dar în fapt a fost înfiinţată în scop infracţional, aspect care rezultă din faptul că la data de 07.10.2005 SC C. SRL, reprezentată de administratorul B., a încheiat un contract de consultantă cu firma G., înregistrată în aceeaşi data la Registrul Companiilor din Cipru, sub nr. x.

Faptul că prima instanţă a respins solicitarea de introducere în cauză a firmei G. în calitate de parte responsabilă civilmente, s-a apreciat că nu poate reprezenta un argument în sensul lipsei implicării inculpatei B. în activitatea acestei firme, cât timp analiza primei instanţe s-a limitat la verificarea unui raport de prepuşenie prin raportare la faptele deduse judecăţii în această cauză.

S-a mai notat şi că în aceeaşi dată de 07.10.2005 a fost întocmit "Declaration of Trust" (declaraţie de încredere), din care reiese că firma K. cu sediul în Londra (unic asociat al G.), în calitate de "THE NOMINEE" (împuternicit) al G., recunoaşte şi declară că deţine participaţii în companie înregistrate pe numele său ca împuternicit al proprietarului "THE OWNER" Mrs. B..

Urmare a controlului efectuat de Garda Financiară în cauză s-a reţinut că, în perioada octombrie 2005 - august 2012, în contabilitatea SC C. SRL Bucureşti au fost înregistrate servicii de consultanţă în valoare de 52.529.507,21 RON, aceste servicii fiind facturate de G. şi de alţi parteneri externi, ca şi subcontractori ai G..

Din analiza comparativă a valorilor de cumpărare a echipamentelor petroliere, înscrise în facturile emise de SC F. SA, şi a sumelor facturate la extern de SC C. SRL către partenerii din Turkmenistan, controlul de specialitate efectuat a reţinut că rata adaosului comercial obţinut a fost în toate cazurile de peste 100%, ajungând în anul 330, 77%.

Astfel, în perioada când societatea a fost plătitoare de impozit pe venitul microîntreprinderilor şi impozit pe profit, respectiv 2005 - 2012, suma adaosului comercial a fost de 78.441.984 RON.

Controlul a reţinut că SC C. SRL a înregistrat pe costuri aşa - zise servicii de consultanţă comercială externă în baza unor Invoice (facturi externe) emise de firma G. cu sediul în Cipru, str. x, Limassol.

A fost astfel înregistrată în contul 628 - Alte cheltuieli cu servicii prestate de terţi, în perioada 2006 - 2012, suma totală de 51.376.641 RON, în baza a 17 invoice-uri în care a fost înscris ca furnizor firma G..

Ponderea acestor costuri de consultanţă (51.376.641 RON) în totalul adaosului obţinut de 78.441.984 RON a reprezentat 65,5%, în condiţiile în care SC C. SRL nu a făcut altceva decât să cumpere utilaje petroliere de la SC x SA şi să le livreze conform contractelor încheiate cu partenerul care acţiona în Turkmenistan.

Astfel, s-a apreciat că analiza cele două contractele de prestări servicii încheiate de inculpaţi în calitate de asociaţi/administratori, în derularea contractelor cu G., şi pentru care aceştia au plătit suma totală de 52.529.507, faţă de modalitatea în care contractele au fost încheiate, conduce la imposibilitatea verificării activităţilor desfăşurate.

Conform celor 6 înscrisuri editate în limba engleză ("Appendix to the invoice"), ataşate la anumite facturi, în care se menţionează activităţile desfăşurate, nu se detaliază în ce constau serviciile respective şi nici nu sunt furnizate informaţii care sa permită verificarea corectitudinii stabilirii contravalorii acestora sau minime elemente cu caracter de indiciu cu privire la legalitatea operaţiunilor desfăşurate.

Astfel, potrivit înscrisului Invoice no. x (anexa nr. 9) sunt menţionate şi tarifate următoarele prestaţii:

- identificarea oportunităţilor de licitaţii şi transmiterea documentaţiei iniţiale (45 ore x 240 euro/ora);

- proiectarea instalaţiilor şi a specificaţiilor tehnice - 53.000 euro;

analizarea, finalizarea şi înregistrarea ofertei tehnice (225 ore x 240 euro/ora);

- traducerea documentaţiei în limba turkmenă (152 pagini x 12 euro);

- negocierea şi editarea unei schiţe a contractului (39 ore x 300 euro/ora);

- recepţionarea bunurilor la destinaţie (36 ore x 240 euro/ora);

- transport şi cazare delegaţi (10 delegaţi, 44 zile);

- onorariu de succes (35%).

Acuzarea nu a contestat prezenţa şi prestarea unor lucrări tehnice de succes pe teritoriul unei ţări străine extrem de îndepărtate din Asia, a unor reprezentanţi ai SC x SA, însă toate serviciile pretins contractate şi evidenţiate în cele două contracte de prestări servicii încheiate de societatea inculpaţilor, potrivit constatărilor organului de control, sunt prezentate în termeni extrem de generali, fapt ce împiedică stabilirea veridicităţii lucrărilor pretins prestate.

Din analiza contractelor încheiate cu consultantul G. nu rezultă că au fost incluse clauze cu privire la termenele de execuţie a serviciilor ce se vor presta şi nici preţuri sau tarife pentru fiecare serviciu în parte. Or, în temeiul unor raporturi contractuale normale, aceste clauze nu sunt lăsate la aprecierea unei singure părţi contractuale spre a fi stabilite în mod unilateral. În aceste contracte nu au fost identificate niciun fel de anexe sau acte adiţionale la contracte care să conţină tarifele pe oră practicate pentru fiecare tip de serviciu de consultanţă, de natura celor menţionate în documentele ataşate la facturi.

Curtea a apreciat că omisiunea unor clauze în contractele de consultanţă, precum tarifele practicate pentru serviciile efectuate, termenele de execuţie a acestor servicii şi valoarea fiecărui serviciu prestat, conduc la o imposibilitate obiectivă de cuantificare a contraprestaţiei, de verificare a termenelor stabilite pentru executarea obligaţiilor contractuale, respectiv de verificare a eficienţei serviciilor prestate, elemente indispensabile pentru o reală evaluare a serviciilor prestate cu scopul facturării şi achitării acestora de către beneficiar.

În acelaşi timp, tarifele serviciilor pretins prestate pe temei contractual sunt prevăzute cumulat cu onorariul de succes, deşi potrivit prevederilor art. 4 - Preţul, pct. 4.1 din contractele încheiate "Societatea va plăti Consultantului un onorariu de succes fix care va acoperi toate serviciile furnizate de acesta din urmă.".

Cu referire la "onorariul de succes" facturat de G.. în conformitate cu prevederile art. 4 - Preţul, pct. 4.2 din contractele de consultanţă încheiate, societatea (SC C. SRL) "va plăti Consultantului onorariul (între 10 - 50%) la valoarea stabilită în actul adiţional, act care va fi încheiat între Societate şi Consultant, pentru fiecare contract, în conformitate cu valoarea licitaţiilor câştigate de către Consultant".

S-a reţinut că o condiţie esenţială a documentului justificativ, prevăzută la O.M.F.P. nr. 2634/2015 Anexa 1, pct. 4 este prezentată astfel: "Documentele care stau la baza înregistrărilor în contabilitate pot dobândi calitatea de document justificativ numai în condiţiile în care furnizează toate informaţiile prevăzute de normele legale în vigoare." Această condiţie este suplimentară raportat la textul art. 6 alin. (1) din Legea contabilităţii, din care se înţelege că orice document care stă la baza înregistrării în contabilitate "dobândeşte" astfel calitatea de document justificativ.

Analizând documentele referitoare la serviciile amintite mai sus, puse la dispoziţie de organele de urmărire penală, controlul ANAF a reţinut că acestea nu pot justifica prestarea efectivă a serviciilor sau necesitatea acestora în scopul desfăşurării activităţii proprii şi nici nu au relevanţă pentru susţinerea realităţii operaţiunilor economice consemnate în acestea.

Aşa cum s-a arătat deja în considerentele expuse anterior, operaţiunea fictivă poate consta şi în cheltuieli care nu au existat în realitate sau care sunt mai mari decât cele reale ori cheltuieli pentru care nu există documente justificative, dar care sunt înregistrate în documente legale.

A evidenţia operaţiuni fictive înseamnă a înregistra anumite operaţiuni care nu au existat în documentele legale, cum ar fi de exemplu cheltuieli care nu au la bază documente legale (spre exemplu cheltuielile la care se referă martorul L.).

Înregistrarea operaţiunilor fictive se poate realiza, fie prin întocmirea de documente justificative privind o operaţiune fictivă, urmată de înscrierea în documente legale a documentului justificativ întocmit care cuprinde o operaţiune fictivă, fie prin înscrierea în documentele legale a unei operaţiuni fictive pentru care nu există un document justificativ.

Prin urmare, cu caracter general, s-a reţinut că operaţiunea fictivă poate consta în cheltuieli pentru care nu există documente justificative, dar care sunt înregistrate în documentele legale, cheltuieli care nu au existat în realitate sau care sunt mai mari decât cele făcute în realitate, dar pentru care există documente justificative falsificate, plăţi fictive ale unor sume de bani din venituri, în baza unor contracte (spre exemplu, pentru achiziţii de utilaje, materii prime sau alte bunuri care nu au fost primite în realitate), pentru ca după expirarea perioadei de impozitare sumele de bani să fie restituite etc. Consecinţa unor asemenea operaţiuni fictive o reprezintă afectarea rezultatului fiscal.

Conform considerentelor Deciziei Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 21 din 6 noiembrie 2017, "rezultă, în mod indubitabil, faptul că elementul material al infracţiunii de evaziune fiscală, în forma ce este reglementată prin textul legal menţionat anterior, se poate realiza doar printr-o acţiune de evidenţiere în actele contabile sau în alte documente legale, cu caracter de document justificativ, facturi şi chitanţe, a unor cheltuieli care nu au avut o existenţă reală pentru că nu au fost determinate de operaţiuni reale ori în evidenţierea în actele contabile a unor operaţiuni fictive. Prin acţiunea sa făptuitorul alterează conţinutul evidenţelor contabile ori al altor documente legale, cu relevanţă, facturi fiscale ori chitanţe, evidenţiind cheltuieli care nu au o existenţă reală ori operaţiuni fictive."

Contrar argumentelor expuse de prima instanţă, curtea a apreciat că, în situaţia demonstrată de mijloacele de probă administrate, condiţiile de existenţă ale unei "operaţiuni fictive" sunt îndeplinite, impunându-se efectuarea cu atenţie a unei analize a îndeplinirii cerinţelor laturii subiective impuse de norma de incriminare. Fictivitatea unei operaţiuni din perspectiva art. 2 lit. f) şi a) art. 9 lit. c) din Legea nr. 241/2005 trebuie raportată la aspectele economice ale operaţiunii, fiind esenţial a se verifica în ce măsură prestaţiile rezultate din documentele legale îşi au corespondent în realitatea faptică.

Desigur că analiza infracţiunii de evaziune fiscală, prevăzute la art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005 nu se poate limita la constatarea unei neconcordanţe între realitatea scriptică sau cea faptică sau la înregistrarea ca deductibilă a unei cheltuieli nedeductibile, însă actele verificate de controlul de specialitate nu pot justifica prestarea efectivă a serviciilor sau necesitatea acestora în scopul desfăşurării activităţii proprii şi nici nu au relevanţă pentru susţinerea realităţii operaţiunilor economice consemnate în acestea.

Din analiza succintă a dispoziţiilor Legii nr. 571/2003, curtea a reţinut că, pentru a fi deductibile, cheltuielile cu serviciile de consultanţă, asistenţă sau alte prestări de servicii, acestea trebuie să fie executate în baza unui contract care să cuprindă date referitoare la prestatori, termene de execuţie, precizarea serviciilor prestate, precum şi tarifele percepute, respectiv valoarea totală a contractului, iar prestarea efectivă a serviciilor efectuate să fie justificată prin "situaţii de lucrări, procese-verbale de recepţie, rapoarte de lucru, studii de fezabilitate, de piaţa sau orice alte materiale corespunzătoare".

Or, tocmai pornind de la absenţa oricărui document dintre cele enumerate exemplificativ de lege, organele de control fiscal, în baza dispoziţiilor O.G. nr. 92/2003 privind Codul de Procedură Fiscală, ale Legii nr. 571/2003 şi H.G. nr. 44/2004 au stabilit ca nedeductibile fiscal cheltuielile societăţii în sumă de 51.773.676 RON.

Materialul probator administrat a confirmat caracterul real al lucrărilor executate pe teritoriul unei ţări străine, respectiv al licitaţiilor câştigate în Turkmenistan, însă reflectarea din punct de vedere scriptic a tarifelor corespunzătoare şi modalităţii de verificare a acestor tarife, justifică reţinerea caracterului fictiv al operaţiunilor.

Aşa cum s-a şi menţionat, serviciile contractate şi evidenţiate în cele două contracte de prestări servicii încheiate de societatea inculpaţilor sunt prezentate în termeni generali, fapt ce împiedică stabilirea veridicităţii fiecărei lucrări pretins prestate, iar contractele încheiate cu consultantul G. nu conţin prevederi cu privire la termenele de execuţie a serviciilor ce se vor presta şi nici preţuri sau tarife care se percep pentru fiecare serviciu în parte. De asemenea, în cauză nu au fost identificate niciun fel de anexe sau acte adiţionale la contracte care să conţină tarifele pe oră practicate pentru fiecare tip de serviciu de consultanţă, de natura celor menţionate în documentele ataşate la facturi.

În continuare, s-a mai arătat că în conţinutul motivelor scrise de apel, inculpaţii A. şi B. au susţinut că inexistenţa evaziunii fiscale rezultă incontestabil din concluziile raportului de expertiză care stabilesc că impozitul pentru nerezidentul G. era datorat, dar nu în România, ci în Cipru şi nu achitat de SC C. SRL, ci de G.., în acest sens fiind prevederile convenţiei de evitare a dublei impuneri dintre România şi Cipru (conform Decretului Consiliului de Stat al RSR Nr. 261/09.07.1982, precum şi art. 118 din C. fisc. ).

Pentru aplicarea prevederilor convenţiilor de evitare a dublei impuneri beneficiarii veniturilor din România, persoane rezidente ale celuilalt stat contractant, vor depune în anul realizării venitului sau în anul următor realizării acestuia la plătitorul de venituri originalul certificatului de rezidenţă fiscală sau al documentului prin care se atestă rezidenţa fiscală tradus şi legalizat de organul autorizat din România.

Or, în aceste împrejurări, desigur că experţii au constatat că impozitul pe nerezidenţi era nedatorat în România din momentul şi în condiţiile prezentării de către G. a certificatului de rezidenţă fiscală, conform art. 7 "Beneficiile întreprinderilor" din Convenţia de evitare a dublei impuneri (Decretul Consiliului de stat al RSR nr. 261 din 09.07.1982) conform art. 118 din C. fisc. . Chiar dacă certificatul de rezidenţă fiscală a fost depus de experţii parte în anexa 24 la raportul de expertiză, aceste aspecte nu ar avea relevanţă decât în măsura în care în sarcina G. ar fi fost reţinută săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală în modalitatea şi în varianta prezentate în rechizitoriu.

Cum acuzaţia penală este construită pe ipoteza conform căreia, în perioada 2005 - 2012, inculpata persoană juridică SC C. SRL, a înregistrat în evidenţa contabilă cheltuieli cu servicii de consultanţă în sumă totală de 51.376.641 RON, potrivit Contractelor de consultanţă încheiate de societate în data de 07.10.2005, respectiv 07.04.2008, cu G., în calitate de consultant, curtea a apreciat că nu se poate reţine incidenţa unei convenţii privind evitarea dublei impuneri, tocmai pentru că SC C. SRL este persoană juridică română şi nu beneficiar de venituri în România ca persoană rezidentă ale celuilalt stat contractant (Cipru).

Susţinerea apelanţilor inculpaţi, conform căreia, unui impozit ce nu este datorat nu îi poate fi afectată baza impozabilă prin micşorare produsă prin înregistrarea unor cheltuieli apreciate ca fiind fictive, poate fi reţinută doar sub aspect teoretic, tocmai pentru că în cauză nu se poate reţine vreun temei de drept pentru exonerarea inculpatei persoană juridică SC C. SRL de la plata impozitelor datorate conform legii din România.

În acest context a apreciat că se impune reiterarea faptului că modalitatea de calcul a "onorariului de succes" prevăzut în contractele de consultanţă încheiate între G. şi SC C. SRL a fost regăsită în fişierele aparţinând SC C. SRL, iar valoarea profitului SC C. SRL rezultat din vânzarea mărfurilor şi supus impozitării în România, este cu mult inferioară veniturilor realizate de «consultantul» G. în cadrul contractelor comerciale cu partenerii din Turkmenistan ce fac obiectul contractelor de consultanţă.

Totodată, s-a apreciat că nu poate fi reţinută nici alegaţia apărării, conform căreia, în scopul acuzării cu orice preţ a M., s-ar fi încălcat principiul neretroactivităţii legii, deoarece pentru încadrarea tranzacţiilor încheiate între C. şi G. ca artificiale s-au invocat nelegal/retroactiv dispoziţii apărute în Ordonanţa nr. 8/01.02.2013, deşi perioada incriminată se sfârşea în anul 2012.

Desigur că textul referitor la tranzacţiile artificiale a fost reglementat abia din 2013, ulterior tranzacţiilor analizate în rechizitoriu, însă acest text permite organului fiscal să ia sau să nu ia în considerare o tranzacţie (anterioară analizei) care nu are un scop economic sau poate reîncadra forma unei tranzacţii pentru a reflecta conţinutul economic al tranzacţiei. Pentru analiza tranzacţiilor încheiate între C. şi G., la un moment ulterior datei de 31 decembrie 2012, pot fi folosite şi alte instrumente juridice în vigoare la data efectuării tranzacţiilor, cum ar fi simulaţia prin interpunerea de persoane. Recunoaşterea în favoarea organelor fiscale a dreptului de a considera anumite tranzacţii ca fiind artificiale începând cu anul 2013 nu poate constitui o imposibilitate a instanţei penale de a aprecia ca artificiale (simulate) anumite raporturi contractuale încheiate anterior intrării în vigoare a O.G. nr. 8/2013.

Deşi în motivele de apel ale apelanţilor inculpaţi persoane fizice se mai afirmă că inexistenţa evaziunii fiscale rezultă şi din inexistenţa probelor privind relaţiile comerciale dintre părţi afiliate, curtea a reţinut că raportul de inspecţie fiscală nr. x/17.07.2013, menţionând "Contribuabilul nu are tranzacţii cu părţi afiliate definite conform art. 7 pct. 21 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal cu modificările şi completările ulterioare, materialul probator demonstrează dincolo de orice dubiu rezonabil legătura dintre apelanţii inculpaţi şi G..

În acest sens, curtea a reţinut că la art. 7 pct. 26 din C. fisc. , este reglementată definiţia persoanelor afiliate, astfel:

26. persoane afiliate - o persoană este afiliată dacă relaţia ei cu altă persoană este definită de cel puţin unul dintre următoarele cazuri:

a) o persoană fizică este afiliată cu altă persoană fizică dacă acestea sunt soţ/soţie sau rude până la gradul al III-lea inclusiv;

b) o persoană fizică este afiliată cu o persoană juridică dacă persoana fizică deţine, în mod direct sau indirect, inclusiv deţinerile persoanelor afiliate, minimum 25% din valoarea/numărul titlurilor de participare sau al drepturilor de vot ale unei persoane juridice ori dacă controlează în mod efectiv persoana juridică;

c) o persoană juridică este afiliată cu altă persoană juridică dacă cel puţin aceasta deţine, în mod direct sau indirect, inclusiv deţinerile persoanelor afiliate, minimum 25% din valoarea/numărul titlurilor de participare sau al drepturilor de vot la cealaltă persoană juridică ori dacă controlează în mod efectiv acea persoană juridică;

La pct. 2 din Normele metodologice, se prevede că:

"2. (1) În scopul aplicării prevederilor art. 7 pct. 26 din C. fisc. , se consideră că o persoană controlează în mod efectiv o persoană juridică dacă se stabileşte faptul că, atât din punct de vedere faptic cât şi legal, prin utilizarea informaţiilor şi/sau a documentelor, administratorul/personalul de conducere, are capacitatea de decizie asupra activităţii persoanei juridice vizate, prin încheierea de tranzacţii cu alte persoane juridice care sunt sub controlul aceluiaşi administrator/personal de conducere sau că persoana de conducere din cadrul persoanei juridice este acţionar sau administrator în cadrul persoanei juridice vizate. Pentru justificarea controlului exercitat în mod efectiv sunt luate în considerare contractele încheiate între persoanele vizate, drepturile atribuite prin: acte constitutive ale persoanelor juridice, procuri, contracte de munca sau de prestări de servicii."

Conform materialului probator administrat în cursul urmăririi penale, în data de 07.10.2005, SC C. SRL, reprezentată de administratorul B., a încheiat un contract de consultanţă cu firma G., înregistrată în aceeaşi dată la Registrul Companiilor din Cipru sub nr. x. Tot în data de 07.10.2005 a fost întocmit şi un alt document respectiv « Declaration of Trust » (declaraţie de încredere), din care reiese că firma K. cu sediul în Londra (unic asociat al G.), în calitate de «THE NOMINEE» (împuternicit) al G., recunoaşte şi declară că deţine participaţii în companie înregistrate pe numele său ca împuternicit al proprietarului «THE OWNER» Mrs. B..

Modalitatea de calcul a "onorariului de succes" prevăzut în contractele de consultanţă încheiate între G. şi SC C. SRL a fost regăsită în fişierele aparţinând SC C. SRL, intrate în posesia organelor de urmărire penală cu ocazia percheziţiilor informatice efectuate la aceasta. De asemenea, valoarea profitului SC C. SRL rezultat din vânzarea mărfurilor şi supus impozitării în România, este cu mult inferioară veniturilor realizate de «consultantul» G. în cadrul contractelor comerciale cu partenerii din Turkmenistan ce fac obiectul contractelor de consultanţă.

Contrar motivelor de apel, s-a reţinut că în cauză există probe concludente care demonstrează existenţa unor interese comerciale comune (generate de afilierea dintre asociaţi şi administratori), aspecte care conduc la concluzia că aceste servicii nu ar fi fost efectiv realizate, iar înregistrarea în evidenţa contabilă a SC C. SRL a acestor cheltuieli s-a făcut doar cu scopul de a diminua profitul impozabil realizat în perioada 2006 - 2012 şi a impozitului pe profit datorat bugetului de stat.

Aplicarea prevederilor art. 11 alin. (1) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare nu poate reprezenta o formă de aplicare retroactivă a legii, chiar dacă se referă la acte încheiate în anterior anului 2013, deoarece analiza organului fiscal s-a făcut în conformitate cu dispoziţiile legale de la momentul la care s-a invocat existenţa convenţiei privind evitarea dublei impuneri, deci în momentul în care au fost declarate tranzacţiile încheiate anterior intrării în vigoare a Ordonanţei nr. 8/2013. Or, contrar susţinerilor din motivele de apel ale inculpaţilor, aprecierea incidenţei unei convenţii de evitare a dublei impuneri reprezintă un efect viitor al tranzacţiei încheiate anterior, legea aplicată de organul fiscal fiind legea actuală care ar fi permis încadrarea tranzacţiei în aria de incidenţă a convenţiei privind evitarea dublei impuneri. Cu alte cuvinte, organul fiscal a apreciat dacă tranzacţia este scutită de impozit în România la data la care a fost solicitată aplicarea convenţiei, respectiv cu ocazia verificărilor de specialitate efectuate ulterior intrării în vigoare a O.G. nr. 8/2013.

În consecinţă, faptul că ulterior intrării în vigoare a O.G. nr. 8/2013, serviciile "prestate" de firma G.. au fost reîncadrate la control pentru a reflecta conţinutul economic al tranzacţiei, fiind astfel calificate ca fiind artificiale, motiv pentru care nu au fost considerate ca făcând parte din domeniul de aplicare al convenţiilor de evitare a dublei impuneri, nu poate reprezenta o aplicare retroactivă a legii, interpretarea organului fiscal având loc la momentul la care s-a solicitat exonerarea de la plata impozitului, deci la un moment ulterior tranzacţiei şi după intrarea în vigoare a prevederilor legale care îndrituiau organul fiscal la o asemenea interpretare. Legea în vigoare la data interpretării este legea care permite interpretarea unui efect viitor al tranzacţiei anterioare.

Deşi apelanţii inculpaţi au mai susţinut că ANAF-ul nu a solicitat niciodată dosarul preţurilor de transfer şi în consecinţă nu se poate imputa SC C. SRL neîntocmirea acestuia, iar parchetul nu a accesat niciodată, prin firmele specializate, bazele de date speciale (N., O.) pentru întocmirea acestui dosar, din analiza materialului probator, curtea a reţinut că inspecţia financiară nu a efectuat analiza preţurilor de transfer practicate de G. pentru serviciile facturate către SC C. SRL, întrucât, aşa cum şi expertiza dispusă în cauză a subliniat, dosarul preţurilor de transfer se întocmeşte pentru fiecare an în parte, pentru fiecare tip de tranzacţie şi în funcţie de caracteristicile tranzacţiilor, accesând baze de date speciale (N., O., P., Q., R., etc.) doar de către firme specializate care le-au achiziţionat sau de Compartimentul pentru preţuri de transfera şi control electronic din cadrul ANAF, dosar care nu exista la dosarul cauzei.

În cauză, solicitarea dosarului preţurilor de transfer ar fi fost justificată din punct de vedere al prevederilor incidente în materie de preţuri de transfer numai în situaţia în care aceste servicii ar fi fost justificate de documente concret, întrucât această procedură ar fi presupus compararea acestor servicii de consultanţă cu unele similare, prestate în fapt. În cazul acestei proceduri nu se pot compara servicii a căror evaluare este lipsită de suport probator concret (nereale) cu unele presupus a fi reale.

În consecinţă, în opinia instanţei de apel, din probatoriul administrat a rezultat că aceste cheltuieli au avut caracter fictiv, în sensul art. 2 lit. f) al Legii nr. 241/2005, iar societatea inculpată SC C. SRL, a dedus integral aceste cheltuieli, ceea ce a determinat reducerea cu 16% a profitului impozabil.

Deşi în cursul cercetării judecătoreşti efectuate în faţa primei instanţe, a fost dispusă efectuarea unui raport de expertiză, curtea a considerat că un asemenea mijloc de probă nu poate conferi tranzacţiilor analizate un caracter real.

Raportul de expertiză contabilă judiciară nu poate oferi răspunsuri la obiective condiţionat de sintagma "dacă, din punctul de vedere al cercetării penale, se consideră că tranzacţiile exprimă situaţii nereale sau care sunt suspecte".

În acest sens s-a mai reţinut că un raport de expertiză contabilă judiciară nu poate oferi răspunsuri cu privire la realitatea sau fictivitatea unor tranzacţii. De asemenea, nu poate calcula impozite şi taxe în funcţie de fictivitatea unor tranzacţii stabilită de procuror sau judecător - obiectivul trebuie formulat fără să se facă referire la fictivitatea sau realitatea tranzacţiilor.

Realitatea sau fictivitatea tranzacţiilor, din care rezultă sau nu şi existenţa eventualului prejudiciu, face obiectul exclusiv al altor mijloace de probă, a căror analiză o efectuează exclusiv instanţa de judecată.

Expertiza contabilă judiciară poate menţiona dacă anumite operaţiuni/tranzacţii au fost înregistrate în contabilitate în baza documentelor justificative aferente şi efectuează calcule matematice pentru a determina, dacă este cazul, o bază de impunere suplimentară.

Expertul contabil nu se poate pronunţa în legătură cu aşa-zise prejudicii şi nici cu privire la anumite prezumţii formulate în obiective. Expertiza contabilă judiciară este misiunea dată unui expert contabil de a verifica documentele justificative, evidenţele contabile şi fiscale, după caz, ale unui contribuabil cu scopul de a furniza justiţiei informaţiile necesare pentru a se pronunţa, în cunoştinţă de cauză, asupra unui proces/caz de evaziune fiscală. De asemenea, expertiza este o formă de cercetare ştiinţifică efectuată în vederea lămuririi modului în care în documente, în evidenţa contabilă şi fiscală sunt reflectate anumite fapte, împrejurări, situaţii de natură economico-financiară şi fiscală.

Obiectivele unei expertize contabile judiciare trebuie să vizeze numai sfera contabilă şi/sau fiscală a problemei respective, cauzele care au generat eventuale datorii la bugetul de stat sau fiscale, valoarea acestor datorii, fără a face referire la aspecte le juridice - principiile de drept şi/sau încadrarea juridică a faptelor - ori la persoanele vinovate, acestea fiind de competenţa instanţei. Expertul judiciar numit într-o cauză nu-şi poate depăşi specializarea, mandatul şi competenţa, nefiind deci în măsură să judece dacă anumite principii de drept sunt aplicabile în speţă. Instanţa este singura care poate face acest lucru şi poate lua o hotărâre în cauză.

Expertul judiciar nu poate să facă aprecieri cu privire la latura subiectivă a unor fapte săvârşite de o persoană sau la scopul urmărit de aceasta, fiind obligat să se limiteze la constatarea dacă operaţiunile au fost sau nu consemnate ori evidenţiate în actele, documentele, registrele contabile, registrele fiscale şi declaraţiile fiscale.

În acest sens, din analiza expertizei efectuate de prima instanţă, curtea a reţinut că aspectele ţinând de nerealitatea operaţiunilor economice şi de evaziune fiscală nu au fost contestate de expertul contabil. Având deplină cunoştinţă de limitele în care se poate pronunţa, expertul a reţinut "în cazul în care activitatea desfăşurată în baza contractului de consultanţă se interpretează ca fiind o activitate generală de consultanţă aferentă unor obligaţii de mijloace, fără acceptarea deductibilităţii cheltuielilor cu comisioanele nejustificate cu documente, suma totală a cheltuielilor nedeductibile este de 51.376.641 RON, cu consecinţa unui impozit pe profit în sumă de 8.220.262 RON" (dosar instanţa de fond fila x).

Inculpaţii apelanţi au contestat faptele în materialitatea lor, susţinând că lucrările au fost prestate conform contractelor convenite, neaducând însă nicio justificare pentru lipsa documentelor justificative care să demonstreze efectuarea lucrărilor, încercând însă să se disculpe prin invocarea lipsei intenţiei, apărare care nu poate fi reţinută. Curtea a reamintit calitatea de comerciant a inculpaţilor, care le permitea să cunoască obligaţiile pe care le presupune fiecare tranzacţie comercială, inclusiv pe aceea a înregistrării tuturor operaţiunilor de vânzare cumpărare şi a păstrării documentelor justificative. În egală măsură, inculpaţii cunoşteau şi sarcinile corelative pe care le implică înregistrarea în contabilitate a veniturilor, respectiv achitarea de taxe şi impozite către stat.

Deşi cunoaşterea acestor imperative este prezumată, inculpaţii apelanţi chiar au dovedit că le ştiau, şi într-o oarecare măsură, le şi aplicau, astfel cum rezultă din raportul de expertiză contabilă.

Susţinerile sub aceste aspecte nu pot constitui o apărare pertinentă, nimănui nefiindu-i permis să se apere prin invocarea necunoaşterii legii.

Instanţa de control judiciar a constatat că în cauză îşi găsesc aplicabilitatea dispoziţiile art. 5 din C. pen. privitoare la aplicarea legii penale mai favorabile, întrucât de la săvârşirea infracţiunii de către inculpaţi şi până la judecarea definitivă a cauzei au intervenit una sau mai multe legi penale, respectiv la data de 01.02.2014 a intrat în vigoare noul C. pen., conform Legii nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind C. pen., iar la data de 22.03.2013 Legea nr. 241/2005 a fost şi ea modificată.

Astfel, s-a reţinut că aplicarea legii penale mai favorabile presupune o primă condiţie de bază şi anume, o succesiune de legi penale care să prevadă o faptă ca infracţiune, dar cu deosebire în ceea ce priveşte condiţiile de sancţionare, iar determinarea caracterului "mai favorabil" al legii se realizează ţinând seama de o serie de elemente cum ar fi: cuantumul sau conţinutul pedepselor, condiţiile de incriminare, cauzele care exclud sau înlătură responsabilitatea, influenţa circumstanţelor atenuante sau agravante, normele privitoare la participare, tentativă, recidivă, concurs, etc. Criteriile de determinare a legii penale mai favorabile au în vedere, atât condiţiile de incriminare şi de tragere la răspundere, cât şi condiţiile referitoare la pedeapsă.

Referitor la sancţionarea infracţiunii continuate, s-a observat că ambele legi penale succesive reglementează, în aceste cazuri, stabilirea pedepsei în limitele prevăzute de lege pentru infracţiunea săvârşită, precum şi posibilitatea aplicării unui spor facultativ, dacă se apreciază că maximul pedepsei este neîndestulător. C. pen. în vigoare - art. 36 - prevede un spor mai redus (până la 3 ani faţă de 5 ani, cum prevedea legea anterioară în cazul pedepsei închisorii), astfel încât, în concret, raportarea trebuie făcută la limitele de pedeapsă prevăzute de legile penale succesive pentru infracţiunile deduse judecăţii.

De asemenea, instanţa de apel a subliniat că în aplicarea prevederilor art. 5 din C. pen. determinarea legii penale mai favorabile nu se limitează numai la examinarea condiţiilor normelor de incriminare din legile penale succesive, ci se are în vedere influenţa pe care şi celelalte reglementări "care au o independenţă relativă în raport cu dispoziţiile care privesc fapta săvârşită, o au asupra situaţiei juridice a inculpaţilor.

În raport cu aceste considerente, având în vedere şi Decizia nr. 265/06.05.2015 a Curţii Constituţionale, care a statuat că, în ceea ce priveşte determinarea legii penale mai favorabile, "aceasta vizează aplicarea legii şi nu a dispoziţiilor mai blânde, neputându-se combina prevederi din veche şi noua lege, deoarece s-ar ajunge la o lex tertia", instanţa a apreciat că legea penală mai favorabilă aplicabilă în cauză inculpaţilor o constituie C. pen. din 1969 şi Legea nr. 241/2005, forma în vigoare la data săvârşirii ultimului act material de către fiecare inculpat, data ultimei facturi emise pentru fiecare inculpat, astfel că se va aplica forma Legii nr. 241/2005 în vigoare începând cu 23.06.2010).

În drept, faptele reţinute în sarcina inculpatului A., constând în aceea că, în calitatea sa de asociat şi administrator împuternicit la SC C. SRL Bucureşti, în perioada anilor 2005-2012, în mod repetat, a desfăşurat operaţiuni privind înregistrarea de cheltuieli nereale referitoare la servicii de consultanţă "efectuate" de către G., prejudiciind astfel bugetul de stat cu suma de 8.383.543 RON, întrunesc condiţiile de tipicitate obiectivă ale infracţiunii de evaziune fiscală în formă continuată, prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. c) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005, cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen. din 1968.

Faptele reţinute în sarcina inculpatei B., constând în aceea că în calitatea sa administrator al SC C. SRL Bucureşti, în perioada anilor 2005 - 2012, în mod repetat, a desfăşurat operaţiuni privind înregistrarea de cheltuieli nereale referitoare la servicii de consultanţă "efectuate" de către G., prejudiciind astfel bugetul de stat cu suma de 8.383.543 RON, întrunesc condiţiile de tipicitate obiectivă ale infracţiunii de evaziune fiscală în formă continuată, prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. c) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005, cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen. 1968.

Faptele reţinute în sarcina inculpatei persoană juridică SC C. SRL, constând în aceea că prin societatea sus-menţionată, reprezentată legal de administratorul B., în perioada anilor 2005 - 2012, a fost diminuată nejustificat şi nelegal baza de calcul a impozitului pe profit, cu cheltuieli fictive de consultanţă, precum şi neimpozitarea veniturilor obţinute de persoane nerezidente, ceea ce a condus la neplata unor obligaţii fiscale în sumă de 8.383.543 RON, reprezentând impozit pe profit şi pe veniturile microîntreprinderilor, întrunesc condiţiile de tipicitate obiectivă ale infracţiunii de evaziune fiscală în formă continuată, prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. c) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005, cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen. 1968.

Referitor la sancţiunile aplicabile pentru infracţiunea de evaziune fiscală, curtea a apreciat că data săvârşirii faptelor şi cuantumul prejudiciului nu pot constitui criterii care să ateste lipsa de pericol social specific infracţiunii.

Acestea pot fi însă reţinute la individualizarea judiciară a pedepselor, curtea apreciind că se impune aplicarea unor pedepse principale de câte 3 ani închisoare şi complementare [de câte 3 ani interzicerea drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, b) şi c)] din C. pen.

Având în vedere lipsa de antecedente penale şi conduita adoptată de cei doi inculpaţi persoane fizice în cursul procesului penal, aceştia prezentându-se la fiecare solicitare a organului judiciar, neaflându-se sub incidenţa vreunei măsuri preventive, asigurând prezenţa martorului de origine turkmenă în faţa primei instanţe, curtea a reţinut că se impune reţinerea unor circumstanţe atenuante judiciare prev. de art. 74 alin. (1) lit. a) din C. pen. din 1969 cu efectul menţionat de art. 76 lit. b) din C. pen.

În ceea ce priveşte însă modul concret de individualizare, curtea a apreciat că un element important în cauză este durata procedurii calculată de la data epuizării activităţii infracţionale sau a actului de începere a urmăririi penale, chestiune care trebuie să se reflecte într-o modalitate de executare a pedepsei mai puţin severă.

Reţinând gravitatea faptei, în sensul atingerii aduse securităţii raporturilor financiar fiscale, iar pe de altă parte, vârsta şi integrarea acestuia socială, dar şi în considerarea perioadei îndelungate trecute de la data săvârşirii faptelor, perioadă în care inculpaţii au stat sub ameninţarea sancţiunii penale, chiar dacă au beneficiat de prezumţia de nevinovăţie, fără a li se putea imputa vreo culpă sub acest aspect, curtea a apreciat că prin dispunerea suspendării sub supraveghere cu impunerea unor obligaţii, ţine seama de toate criteriile de individualizare, reeducarea inculpaţilor putându-se realiza într-o mai mare şi eficientă măsură fără executarea în regim de detenţie a pedepsei.

Curtea a reamintit că pedeapsa nu este doar un mijloc de constrângere dar este şi o măsură de reeducare, iar funcţiile sale, inclusiv cea de exemplaritate se pot realiza prin suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei, pe un termen de supraveghere suficient, severitatea măsurilor de supraveghere şi a obligaţiilor impuse fiind în opinia Curţii, în măsură să satisfacă scopul şi funcţiile pedepsei şi să determine conştientizarea gravităţii faptelor săvârşite

Cu privire la inculpata persoană juridică SC C. SRL, sub aspectul laturii subiective, curtea a reţinut că fapta a fost săvârşită cu vinovăţie (în forma intenţiei directe) de către persoana juridică prin administratorul împuternicit, în perioada anilor 2005 - 2012, fiind diminuată nejustificat şi nelegal baza de calcul a impozitului pe profit, cu cheltuieli fictive de consultanţă, fiind astfel determinată neimpozitarea veniturilor obţinute de persoane nerezidente, ceea ce a condus la neplata unor obligaţii fiscale în sumă de 8.383.543 RON, reprezentând impozit pe profit şi pe veniturile microîntreprinderilor.

Potrivit dispoziţiilor art. 10 din Legea nr. 82/1991 "Răspunderea pentru organizarea şi conducerea contabilităţii la persoanele prevăzute la art. 1 (n.n. societăţi comerciale, etc.) revine administratorului, ordonatorului de credite sau altei persoane care are obligaţia gestionării unităţii respective", precum şi dispoziţiile art. 20 alin. (1) din O.G. nr. 92/2003 conform căruia "Reprezentanţii legali ai persoanelor fizice şi juridice (...) sunt obligaţi să îndeplinească obligaţiile fiscale ale persoanelor reprezentate, în numele şi din averea acestora".

Responsabilitatea pentru diminuarea nejustificată şi nelegală a bazei de calcul a impozitului pe profit, cu cheltuieli fictive de consultanţă, respectiv pentru determinarea neimpozitării veniturilor obţinute de persoane nerezidente revine administratorului împuternicit A. care a acţionat în numele sau în interesul contribuabilului ori în realizarea obiectului de activitate al acestuia, în baza procurii nr. 572/2004.

Elementul material al infracţiunii s-a concretizat în diminuarea nejustificată şi nelegală a bazei de calcul a impozitului pe profit, cu cheltuieli fictive de consultanţă, precum şi cu neimpozitarea veniturilor obţinute de persoane nerezidente, ceea ce a condus la neplata unor obligaţii fiscale în sumă de 8.383.543 RON, reprezentând impozit pe profit şi pe veniturile microîntreprinderilor.

Faţă de aceste considerente, curtea a apreciat că se impune condamnarea inculpatei apelante SC C. SRL pentru comiterea infracţiunii de evaziune fiscală prev. de art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005, cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen. din 1969 rap. la art. 74 alin. (1) lit. a) din C. pen. din 1969 şi art. 76 alin. (4) lit. a) din C. pen. din 1969 şi art. 5 din C. pen. la pedeapsa de 9 000 RON amendă penală şi la pedeapsa complementară prev. de art. 531 alin. (3) lit. e) teza a II-a din C. pen. din 1969 a afişării hotărârii de condamnare pe o perioadă de 2 luni la sediul societăţii.

În temeiul art. 503 alin. (1) din C. proc. pen. rap. la art. 713 alin. (2) din C. pen. din 1969 a atras atenţia inculpatei asupra nerespectării dispoziţiilor art. 531 alin. (3) lit. e) din C. pen. din 1969 ce are drept consecinţă suspendarea activităţii sau a uneia din activităţile societăţii.

Sub aspectul laturii civile, deşi prima instanţă a reţinut în considerente că ANAF nici nu s-a constituit parte civilă în procesul penal, totuşi prin dispozitivul sentinţei apelate, conform art. 397 alin. (1) şi (5) din C. proc. pen. raportat la art. 25 alin. (5) din C. proc. pen., a dispus lăsarea ca nesoluţionate a acţiunilor civile exercitate în cadrul procesului penal de părţile civile SC F. SA Ploieşti şi A.N.A.F.

Contrar considerentelor primei instanţe, curtea a reţinut că prin Adresa nr. x/04.03.2014 (aflată la dos. primă instanţă) ANAF, s-a constituit parte civilă cu suma totală de 14.224.906 RON, în această sumă fiind inclusă şi suma de 164.040 RON - reprezentând impozit pe veniturile microîntreprinderilor, respectiv suma 8.219.503 RON - reprezentând impozit pe profit la care se adaugă dobânzi şi penalităţi de întârziere, reprezentând servicii de consultanţă externă.

În condiţiile în care activitatea ilicită a celor trei inculpaţi se raportează la perioada 2005 - 2012, iar legea civilă (C. civ.) nu retroactivează, curtea a avut în vedere ca temei de soluţionare a acţiunii civile prevederile art. 1349 şi următoarele din C. civ., dispoziţii legale ce au intrat în vigoare la 1 octombrie 2011 când s-a adoptat noul C. civ.

În cauză, Statul Român prin ANAF s-a constituit parte civilă, solicitând obligarea inculpaţilor, în solidar, la plata sumei de 14.224.906 RON, în această sumă fiind inclusă şi suma de 164.040 RON - reprezentând impozit pe veniturile microîntreprinderilor, respectiv suma 8.219.503 RON - reprezentând impozit pe profit la care au fost adăugate dobânzi şi penalităţi de întârziere, reprezentând servicii de consultanţă externă.

Din actele şi lucrările cauzei a rezultat că prin activitatea infracţională reţinută în sarcina inculpaţilor a fost provocat un prejudiciu în cuantum de 8.383.543 RON, reprezentând impozit pe profit şi pe veniturile microîntreprinderilor.

În acest context, s-a arătat că prin decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 17/2015, (Complet RIL) a fost admis recursul în interesul legii declarat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, fiind stabilit faptul că, în interpretarea şi aplicarea unitară a dispoziţiilor art. 19 din C. proc. pen., în cauzele penale având ca obiect infracţiunile de evaziune fiscală prevăzute în Legea nr. 241/2005, instanţa, soluţionând acţiunea civilă, dispune obligarea inculpatului condamnat pentru săvârşirea acestor infracţiuni la plata sumelor, reprezentând obligaţia fiscală principală datorată şi la plata sumelor reprezentând obligaţiile fiscale accesorii datorate, în condiţiile Codului de procedură fiscală.

Or, prin raportare la cauzele care atrag răspunderea penală a celor trei inculpaţi, suma reprezentând obligaţia fiscală principală datorată este suma de 8.383.543 RON, suma totală de 14.224.906 RON, incluzând şi suma de 164.040 RON - reprezentând impozit pe veniturile microîntreprinderilor, respectiv suma 8.219.503 RON - reprezentând impozit pe profit la care se adaugă dobânzi şi penalităţi de întârziere.

Cum în faţa instanţei de apel, intimata parte civilă nu s-a prezentat şi nici nu a depus la dosar alte precizări, curtea a reţinut că suma solicitată prin constituirea de parte civilă acoperă toate elementele la care face referire Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 17/2015, (Complet RIL), orice altă interpretare putând conduce la obligarea inculpaţilor la plata unor prestaţii care nu s-au solicitat.

În consecinţă, în temeiul art. 19 din C. proc. pen. rap. la art. 397 alin. (1) din C. proc. pen. cu aplicarea art. 1349 şi urm. din C. civ., curtea a admis acţiunea civilă, astfel cum a fost precizată şi a obligat în solidar inculpaţii A., B. şi SC C. SRL la plata către ANAF a sumei totale de 14.224.906 RON, (164.040 RON - impozit pe veniturile microîntreprinderilor, 8.219.503 RON - impozit pe profit şi 5.841.363 RON - impozit pe veniturile persoanelor juridice nerezidente).

Având în vedere dispoziţiile art. 11 din Legea nr. 241/2005, s-au menţinut măsurile asiguratorii dispuse în cauză asupra bunurilor celor trei inculpaţi până la concurenţa sumei, reprezentând despăgubiri civile acordate părţii civile.

În ceea ce priveşte infracţiunea de spălare a banilor, Curtea de Apel Ploieşti a reţinut că, sub aspectul condiţiilor de tipicitate obiectivă, în actul de sesizare a primei instanţe s-a reţinut că în perioada 2006-2012, inculpaţii A. şi B., au recurs la manopere dolosive în scopul ascunderii şi disimulării originii ilicite a sumelor de bani virate din conturile SC "C." SRL Bucureşti către G. sub forma unor aşa-zise servicii de consultanţă, constatate a fi nereale şi nefiind susţinute de documente justificative, corespunzător sumelor de 6.084.508,31 euro şi 215.033 dolari SUA.

Instanţa de apel a mai reţinut că, potrivit art. 23 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 656/2002 (text în vigoare la data comiterii faptelor) constituie infracţiune de spălare a banilor şi se pedepseşte cu închisoarea de la 3 la 12 ani "schimbarea sau transferul de bunuri, cunoscând că provin din săvârşirea de infracţiuni, în scopul ascunderii sau al disimulării originii ilicite a acestor bunuri ori în scopul de a ajuta o persoană care a săvârşit infracţiunea din care provin bunurile să se sustragă de la urmărirea, judecata sau executarea pedepsei".

S-a mai reţinut că în prezent, Legea nr. 656/2002 a fost abrogată prin art. 65 din Legea nr. 129/2019, însă conţinutul infracţiunii este prevăzut la art. 49 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 129/2019, fiind pedepsită cu închisoare de la 3 la 10 ani.

În concret, în perioada 2005 - 2012, în calitate de asociaţi şi administratori la SC C. SRL Bucureşti, cu intenţie, în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, în mod repetat, au înregistrat în evidenţele contabile ale societăţii, 21 de facturi fiscale fictive, care atestau în mod nereal aşa zise servicii de consultanţă comercială externă, emise de firma G., în cuantum de 51.376.641 RON, în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale, cauzând în acest mod bugetului de stat un prejudiciu total în sumă de 8,383,543 RON, reprezentând impozit pe profit şi impozit pe veniturile microîntreprinderilor.

Societatea folosită în vederea distorsionării autenticităţii activităţilor comerciale ale SC C. SRL a fost societatea comercială, G., cu sediu în Cipru, controlată de administratori/asociaţi SC C. SRL.

În ceea ce priveşte destinaţia fondurilor băneşti încasate de consultantul G. nu au fost identificate transferuri efectuate în scopul susţinerii activităţii proprii a firmei consultante, ci cea mai mare parte a resurselor financiare astfel dobândite fiind transferate în contul proprietarului B..

S-a reţinut astfel că, în perioada 2006 - 2012, inculpaţii A. şi B., în calitate de asociaţi/administratori, cu intenţie şi în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, au transferat sume de bani, în mod repetat, cu titlu de plată contravaloare servicii de consultanţă, constatate a fi nereale, din conturile bancare aparţinând societăţii SC C. SRL, în conturile bancare ale SC G., iar ulterior din conturile G. către firma K. cu sediu în Londra, societăţi care aparţineau şi erau controlate de inculpaţi, în scopul creării unei aparenţe de legalitate a activităţii evazioniste şi disimulării originii ilicite corespunzător sumelor de 6.084.508,31 euro şi 215.033 dolari SUA.

În susţinerea acuzaţiei de spălare a banilor, se afirmă că din sumele încasate în conturile G. au fost efectuate plăţi în valoare totală de 7.178.807,40 euro şi 863.232,01 dolari SUA, fiind enunţate mai multe tranzacţii semnificative;

- 1.919.000 euro transferaţi în contul proprietarului B.;

- 781.000 euro transferaţi, la data de 28.09.2006, fără a fi menţionat explicit beneficiarul sumei. Referitor la această sumă, din analiza efectuată asupra datelor supuse percheziţiei informatice de organele de urmărire penală s-a identificat contractul de împrumut nr. x/17.05.2006 prin care compania G. a acordat pentru o perioadă de 12 luni persoanei B. suma de 780.000 euro;

- 720.330, 61 euro şi 701.291, 17 dolari SUA, reprezentând plăţi către diverse firme din străinătate (S., T., U., G., V., W., X., Y., Z., AA.);

- 391.365, 11 euro ŞI 150.000 dolari SUA, sume transferate între conturile de euro şi dolari SUA aparţinând firmei G. deschise la BB..

În acest sens s-a expus că art. 49 din Legea nr. 129/2019 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor incriminează ca infracţiune de spălare a banilor, în lit. a) "schimbarea sau transferul de bunuri, cunoscând că provin din săvârşirea de infracţiuni, în scopul ascunderii sau al disimulării originii ilicite a acestor bunuri sau în scopul de a ajuta persoana care a săvârşit infracţiunea din care provin bunurile să se sustragă de la urmărire, judecată sau executarea pedepsei".

Subiectul activ al infracţiunii de spălare de bani este, de regulă, altul decât subiectul activ al infracţiunii din care provin banii ori bunurile respective, astfel cum rezultă din analiza textului de lege.

Convenţia Europeană privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii incriminează ca infracţiune de spălare a banilor fapta de a achiziţiona, deţine sau folosi bunuri despre care cel care le achiziţionează, le deţine sau foloseşte ştie, în momentul dobândirii lor că acestea constituie produse (art. 6 lit. c). Intenţia legiuitorului român a fost aceea de a prelua dispoziţiile Convenţiei europene aproape în întregime, reieşind cu claritate distincţia dintre autorul infracţiunii de spălare de bani şi cel al infracţiunii din care provin bunurile. Convenţia face distincţie între infracţiunea principală, din care rezultă un produs şi infracţiunea de spălare de bani, iar autorul acesteia din urmă infracţiuni trebuie să prezume că bunul constituie un produs al infracţiunii principale.

Rezultă că există un autor distinct, care cunoaşte provenienţa ilicită a bunurilor, fără de care nu ar putea exista infracţiunea de spălare de bani.

Elementul material al laturii obiective a infracţiunii prevăzute de art. 49 lit. a) din Legea nr. 129/2019 îl constituie schimbarea sau transferul de bunuri, separat sau împreună, în scopul ascunderii sau al disimulării originii ilicite a acestuia. Un prim sens al "schimbării bunului" ar fi acela de transformare fizică, de a schimba prima înfăţişare, păstrând de regulă valoarea intrinsecă a obiectului; cu alte cuvinte înlăturarea acelor trăsături reale ale obiectului care ţin de modul ilegal de obţinere a acestuia şi înlocuirea cu alte trăsături care să creeze aparenţa de origine şi/sau dobândire licită. Un alt sens al "schimbării bunului" ar fi acela de a înlocui lucrul produs al infracţiunii, cu un lucru deţinut legal de o altă persoană. Schimbul bunului poate fi la valoare echivalentă sau la valori diferite după cum infractorul are interesul să justifice, sau să ascundă. De pildă, schimbarea acţiunilor anonime, a obligaţiilor, a titlurilor de plată, a certificatelor la purtător, etc., furate, care pot fi urmărite după serie, număr, cu altele asemănătoare aflate în circuitul legal.

Aşa cum se arată în literatura de specialitate, "schimbarea bunului" poate să îmbrace şi forma unor acte juridice sub semnătură privată sau chiar autentificată fără a se înlătura caracterul ilegal al operaţiunii.

Scopul schimbării sau transferului de bunuri, produs al infracţiunii principale trebuie să fie ascunderea sau disimularea originii ilicite. Acest scop trebuie să poată fi dedus din circumstanţele de fapt obiective, atât ale producerii bunului, cât şi ale schimbării sau transferului efectiv al acestuia [art. 6 pct. 2 lit. f) din Convenţia Naţiunilor Unite]. Aceasta înseamnă că numai acele operaţii de schimb sau transfer care conţin elemente de fapt obiective din care rezultă scopul ascunderii sau disimulării originii ilicite, constituie elementul material al laturii obiective a infracţiunii prevăzut de art. 49 pct. 1 lit. a) din Legea nr. 656/2002.

Latura subiectivă a acestei infracţiuni o constituie intenţia directă calificată prin scop care presupune întrunirea cumulativă a următoarelor elemente: cunoaşterea că obiectul "spălării", corporal sau necorporal este produs al infracţiunii principale; motivul, imboldul rezultat din dorinţa de a folosi bunul produs al infracţiunii, direct sau indirect, fără riscul de a fi descoperit; scopul, să fie ascunderea sau disimularea originii sau naturii ilicite a produsului infracţiunii principale, precum şi de a ajuta persoana care a săvârşit infracţiunea principală să se sustragă de la urmărirea penală, judecata sau executarea pedepsei.

Conform literaturii de specialitate, procesul de spălare a banilor poate fi structurat pe trei faze principale: plasare, stratificare şi integrare sau, altfel spus, prespălare (convertirea banilor murdari în bani curaţi); spălarea principală (conversia banilor în intrări contabile); uscarea sau reciclarea (folosirea banilor pentru a obţine profit).

Plasarea fondurilor în circuitul financiar presupune deplasarea fizică a profiturilor în numerar, necesară pentru evitarea controlului de către organele legii; reprezintă "scăparea", la propriu, de numerar şi îndepărtarea fizică a veniturilor iniţiale derivate din activitatea ilegală. Este cea mai vulnerabilă etapă a spălării banilor, deoarece implică colectarea şi manevrarea unei mari cantităţi de numerar.

Din punct de vedere al modului de operare, conform rechizitoriului, în cauză au fost folosite companii de faţadă, care de fapt nu aveau încasări din activităţi reale, ci numai din depunerile reciclatorilor.

Stratificarea fondurilor este procesul de mişcare a fondurilor între diferite conturi pentru a le ascunde originea, separarea veniturilor ilicite de sursa lor prin crearea unor straturi complexe de tranzacţii financiare proiectate pentru a înşela organele de control şi pentru a asigura anonimatul.

Integrarea fondurilor în economia reală reprezintă mişcarea fondurilor astfel spălate prin intermediul organizaţiilor legale; furnizarea unei legalităţi aparente bogăţiei acumulate în mod criminal.

Dacă procesul de stratificare are succes, schemele de integrare vor aşeza rezultatele spălării la loc în economie în aşa fel încât ele vor reintra în sistemul financiar apărând ca fonduri normale şi "curate" de afaceri. Prin intermediul ei profiturile reciclate sunt plasate în economia reală legitimă, iar rezultatele obţinute din activităţi ilegale sunt legale. Profiturile au o acoperire legală, iar reciclatorul le poate folosi achiziţionând bunuri la vedere.

Curtea a reţinut doar că sumele de care inculpaţii au beneficiat urmare săvârşirii infracţiunii de evaziune fiscală au fost practic cele încasate la vedere, virate în conturile lor, neascunse, nedisimulate, neintervertite, nu au presupus efectuarea de acţiuni suplimentare din partea inculpaţilor, care să implice concret un proces de plasare a banilor într-un circuit prin care să se piardă urma infracţiunii de evaziune fiscală.

Faptele menţionate de organul de urmărire penală ca fiind spălare de bani sunt în parte aceleaşi cu cele pentru care s-a dispus condamnarea şi pentru infracţiunea de evaziune fiscală şi parţial alte acte care nu se pot include în sfera celor sancţionate de art. 29 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 656/2002, respectiv retragerea din cont în mod direct cu diferite justificări a sumelor, sens în care, reţinând, pe de o parte, că s-a dispus condamnarea pentru unele dintre acestea, iar pe de altă parte, că nu sunt de natură penală, este totuşi întemeiată o soluţie de achitare a inculpaţilor pentru această infracţiune.

Desigur că verificările efectuate de Oficiul Naţional de Prevenire şi Combatere a Spălării Banilor sunt pertinente şi pot constitui baza unor verificări ulterioare, însă în absenţa acestor verificări, în cauză nu poate fi reţinută decât existenţa unor indici de anomalie care nu pot răsturna prezumţia de nevinovăţie.

Fără a contesta că plăţile în valoare totală de 7.178.807,40 euro şi 863.232,01 dolari SUA, din care sunt menţionate mai multe tranzacţii semnificative (1.919.000 euro transferaţi în contul proprietarului B.; 781.000 euro transferaţi, la data de 28.09.2006, fără a fi menţionat explicit beneficiarul sumei, 3.720.330,61 euro şi 701.291,17 dolari SUA, reprezentând plăţi către diverse firme din străinătate; 391.365, 11 euro ŞI 150.000 dolari SUA, sume transferate între conturile de euro şi dolari SUA aparţinând firmei G. deschise la BB..) pot constitui premisele unei infracţiuni de spălare a banilor, în absenţa unor date suplimentare cu privire la conţinutul şi efectele fiecărei tranzacţii, instanţa de control judiciar nu va putea reţine dincolo de orice dubiu rezonabil existenţa condiţiilor de tipicitate ale activităţii infracţionale. Organul investigativ nu se referă decât sumar la afirmaţia că sumele de 3.720.330, 61 euro şi 701.291, 17 dolari SUA, reprezentând plăţi către diverse firme din străinătate, fără a furniza însă detalii concrete cu privire la natura dreptului de creanţă care a dat naştere acestor plăţi. Or, în absenţa unei minime analize a raportului fundamental, nu se poate adopta o soluţie de condamnare pe motivul că asemenea plăţi ar reprezenta forma de manifestare a mecanismului de spălare a banilor.

În opinia instanţei de control judiciar, materialul probator administrat în cursul urmăririi penale a demonstrat doar existenţa unor indicii temeinice cu privire la implicarea celor doi inculpaţi persoane fizice în infracţiunea de spălare a banilor, fiind semnalată doar prezenţa unor indicatori de anomalie specifici. Aceste aspecte nu pot demonstra săvârşirea infracţiunii de spălare a banilor dincolo de orice dubiu rezonabil.

Aşa cum s-a arătat în mod întemeiat şi în apărare, acuzarea nu a demonstrat cu certitudine unde s-a produs introducerea în circuitul de spălare de bani, în ce anume a constat procedeul de stratificare şi cum au fost reintroduşi banii în circuitul civil.

În acest sens, s-a arătat că una dintre regulile fundamentale pe care le respectă persoanele implicate în activităţile de spălare a banilor este anonimatul.

Deşi se afirmă că societatea folosită în vederea distorsionării autenticităţii activităţilor comerciale ale SC C. SRL a fost societatea comercială G., cu sediu în Cipru, controlată de administratori/asociaţi SC C. SRL, în ceea ce priveşte destinaţia fondurilor băneşti încasate de consultantul G. nu au fost identificate transferuri efectuate în scopul susţinerii activităţii proprii a firmei consultante, ci cea mai mare parte a resurselor financiare astfel dobândite fiind transferate în contul proprietarului B.. Obţinerea în acest mod a sumelor de bani nu poate avea natura unei reintroduceri în circuitul civil a sumelor de bani obţinute prin activitatea infracţională şi nici nu se poate reţine caracterul anonim al tranzacţiei din moment ce sumele de bani obţinute prin evaziune fiscală au ajuns tot la autorul infracţiunii de evaziune fiscală.

În concluzie, pentru aceste considerente, curtea a apreciat că soluţia de achitare pentru care prima instanţă a optat sub aspectul infracţiunii de spălare a banilor este o soluţie judicioasă, însă pe temeiul considerentelor avute în vedere de instanţa de control judiciar. Curtea a reţinut că infracţiunea "predicat", respectiv infracţiunea de evaziune fiscală în forma prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. c) rap. la alin. (3) din Legea nr. 241/2005, cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen. din 1969, a fost comisă de inculpaţi cu forma de vinovăţie prevăzută de lege, însă mijloacele de probă administrate nu pot susţine dincolo de orice dubiu rezonabil că valorificarea ulterioară a sumelor de bani cu care bugetul public consolidat a fost prejudiciat, ar întruni toate condiţiile de tipicitate obiectivă şi subiectivă ale unei infracţiuni de spălare a banilor.

În consecinţă, Curtea a menţinut soluţia primei instanţe, în sensul achitării inculpaţilor baza art. 396 alin. (5) din C. proc. pen. rap. la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen., sub aspectul infracţiunii de spălarea banilor prev. şi ped. de art. 23 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 656/2002, însă cu motivarea avută în vedere în considerentele prezentei decizii.

Hotărârea pronunţată de instanţa de apel a fost comunicată Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - DIICOT- Serviciul Teritorial Ploieşti la data de, inculpaţilor A., B. şi SC C. SRL, precum şi părţilor civile SC x SA Ploieşti şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală la la data de 24 iunie 2021, iar termenul de declarare a recursului în casaţie, în ceea ce îi priveşte pe inculpaţi s-a împlinit la data de 24 iulie 2021.

III. Împotriva Deciziei penale nr. 675 din 23 iunie 2021 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, pronunţată în Dosarul nr. x/2014, au declarat recurs în casaţie inculpaţii A., B. şi SC C. SRL.

La data de 25 august 2021 magistratul asistent, în conformitate cu dispoziţiile art. 440 alin. (1) din C. proc. pen. a întocmit şi depus la dosar raportul asupra recursului în casaţie.

În drept, s-a invocat cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen.

În motivare, inculpaţii A., B. şi SC C. SRL au susţinut că fapta pentru care au fost trimişi în judecată nu este prevăzută de legea penală pentru următoarele considerente:

Inculpatul A. a susţinut, în esenţă, că faptei incriminate, pentru care a fost condamnat, îi lipsesc elementele de tipicitate ale laturii obiective ale infracţiunii de evaziune fiscală.

În motivarea cererii de recurs în casaţie a arătat, în esenţă, că pronunţarea soluţiei de condamnare şi reţinerea greşită a faptei penale în sarcina sa s-a produs numai datorită refuzului instanţei de a respecta caracterul prealabil al chestiunii invocate conform art. 52 alin. (3) din C. proc. pen., caracter care rezultă din însăşi definiţia acestei instituţii, precum şi din considerentele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 102/17.02.2021.

În acest sens a invocat greşeala de iure comisă de Curtea de Apel Ploieşti, care uitând că s-a obligat ca prin dispozitivul deciziei finale să se pronunţe asupra chestiunii prealabile, în sensul admiterii sau respingerii ei, nu s-a mai pronunţat deloc pe acest aspect.

Cu referire la motivul de recurs în casaţie vizând omisiunea instanţei de apel de a analiza incidenţa dispoziţiilor art. 52 alin. (3) din C. proc. pen. (respectiv autoritatea de lucru judecat a hotărârii civile definitive asupra judecăţii penale), a arătat că, în cuprinsul argumentelor instanţei de apel funcţia de judecată, este confundată cu funcţia de urmărire penală, încălcându-se astfel dispoziţiile art. 3 din C. proc. pen., instanţa dând o interpretare greşită legii penale, de natură să excludă orice aşteptare într-o pronunţare obiectivă şi corectă asupra autorităţii de lucru judecat a unei hotărâri civile definitive asupra elementelor de tipicitate ale laturii obiective a infracţiunii de evaziune fiscală.

Recurentul a mai susţinut că instanţa de apel a negat însăşi existenţa instituţiei chestiunii prealabile şi a autorităţii de lucru judecat a hotărârii civile, ca şi cum art. 52 alin. (3) din C. proc. pen. ar fi abrogat, nicidecum precizat sub aspectul constituţionalităţii de către Curtea Constituţională, aruncând în derizoriu autoritatea de lucru judecat asupra elementelor de tipicitate ale evaziunii fiscale, împiedicând astfel menţinerea soluţiei de achitare conform art. 16 alin. (1) lit. b) teza 1 din C. proc. pen., fapta nu este prevăzută de legea penală.

A solicitat menţinerea soluţiei de achitare pentru săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală, astfel cum a s-a dispus prin sentinţa instanţei de fond.

Inculpata B. a solicitat, în esenţă, menţinerea soluţiei de achitare pentru săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală, astfel cum s-a dispus prin sentinţa instanţei de fond.

Inculpata persoană juridică SC C. SRL a solicitat admiterea recursului în casaţie, casarea Deciziei penale nr. 675/23.06.2021 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti şi, rejudecând în fond apelul, să se dispună achitarea pentru fapta prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. c) raportat la alin. (3) din Legea nr. 241/2005, în conformitate cu dispoziţiile art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen.

În dezvoltarea motivelor de recurs s-a arătat că în cauză nu sunt întrunite elementele constitutive ale laturii obiective ale infracţiunii de evaziune fiscală, respectiv elementul material, nexumul cauzal şi urmarea imediată. A mai arătat că, în doctrină şi în jurisprudenţă, elementul material, nexumul cauzal şi urmarea imediată, se subsumează noţiunii de neprevedere a faptei în legea penală, cazurile în care nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii sub aspect obiectiv, pentru că legea nu mai prevede ca temei distinct de achitare decât lipsa vinovăţiei prevăzute de lege, singurul temei de achitare pentru lipsa laturii obiective nu poate fi decât cel prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen., respectiv: "fapta nu este prevăzută de legea penală", aceeaşi fiind şi situaţia pentru lipsa situaţiei premisă a infracţiunii sau neîntrunirea condiţiilor prevăzute de subiecţii acesteia.

Referitor la motivul de casare constând în gravele erori de iure care, dacă nu ar fi fost comise, ar fi condus la concluzia că fapta nu este prevăzută de legea penală, a susţinut că pronunţarea soluţiei de condamnare şi reţinerea greşită a faptei penale în sarcina subscrisei s-a datorat refuzului instanţei de apel de a respecta Decizia nr. 102/17.02.2021 pronunţată de Curtea Constituţionala (pct. 20 - 21), cu privire la caracterul prealabil al chestiunii invocate, conform art. 52 alin. (3) din C. proc. pen.

În ceea ce priveşte chestiunea prealabilă, a arătat că a fost invocată de inculpatul A. la termenul din 15.04.2021, susţinută şi de către subscrisa, în sensul autorităţii de lucru judecat a hotărârii civile asupra tuturor elementelor de tipicitate ale laturii obiective a infracţiunii de evaziune fiscală, astfel cum a fost reconfigurat art. 53 alin. (3) din C. proc. pen., prin înlăturarea sintagmei: "cu excepţia împrejurărilor care privesc existenţa infracţiunii"'.

Drept urmare, a invocat aspectul că, în urma pronunţării Deciziei nr. 102/17.02.2021 de către Curtea Constituţională, norma juridică apreciată ca fiind constituţională a rămas cu următorul conţinut:"Hotărârile definitive ale altor instanţe decât cele penale asupra unei chestiuni prealabile în procesul penal au autoritate de lucru judecat în faţa instanţei penale".

Curtea de Apel Ploieşti, cu nesocotirea Deciziei nr. 102/17.02.2021 pronunţată de Curtea Constituţională (obligatorie conform dispoziţiilor art. 147 din Constituţie), deşi a fost legal învestită cu soluţionarea chestiunii prealabile, a refuzat să soluţioneze chestiunea prealabilă, anterior soluţionării fondului, printr-o motivare lacunară prin care a echivalat chestiunea prealabilă cu motivul de apel depus de ceilalţi inculpaţi privitor la puterea de lucru judecat, reţinând: "(...) în aceste condiţii, instanţa de control judiciar apreciază că noţiunea de ..putere de lucru judecat" reprezintă un motiv de apel care urmează a fi examinat odată cu dezbaterile sub aspectul căilor de atac exercitate în cauză şi nu în mod separat, instanţa de apel neavând posibilitatea pronunţării unei încheieri separate premergătoare prin care să respingă sau să admită excepţia puterii de lucru judecat, a se vedea în acest sens încheierea din data de 17.05.2021.

A mai susţinut că afirmaţia Curţii de Apel Ploieşti are o deosebită însemnătate, întrucât, deşi aceasta recunoaşte că hotărârea civilă definitivă invocată condiţionează însăşi tipicitatea obiectivă a infracţiunii, ceea ce presupune în mod obligatoriu judecarea prealabilă, aceasta a refuzat soluţionarea cererii formulate de apărare, atât prealabil soluţionării fondului, cât şi cu ocazia soluţionării fondului.

În continuare, a învederat că necesitatea dezbaterii chestiunii prealabile înainte de judecarea fondului rezultă şi din parag. 22 al Deciziei nr. 107/17.02.2021 pronunţată de Curtea Constituţională care stabileşte că instanţa de apel avea obligaţia în afară de identificarea chestiunii prealabile, să o judece în prealabil pentru îndeplinirea unei obligaţii prioritare şi anume verificarea limitelor generale ale competenţei organelor judiciare.

Recurenţii inculpaţi au solicitat în conformitate cu dispoziţiile art. 441 alin. (1) din C. proc. pen., în cameră de consiliu şi fără citarea părţilor, să se dispună suspendarea executării Deciziei penale nr. 675/23.06.2021 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, până la soluţionarea recursului în casaţie.

În drept, cererile de recurs în casaţie au fost întemeiate pe dispoziţiile art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen.

IV. Prin încheierea din data de 30 septembrie 2021, Înalta Curte, în baza art. 440 alin. (4) din C. proc. pen., a admis în principiu cererile de recurs formulate de inculpaţii A., B. şi SC C. SRL, împotriva Deciziei penale nr. 675 din 23 iunie 2021 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie.

A trimis cauza Completului C9, în vederea judecării cererilor de recurs în casaţie formulate de inculpaţii A., B. şi SC C. SRL. A fixat termen la data de 28 octombrie 2021, cu citarea părţilor şi cu încunoştinţarea telefonică a apărătorilor aleşi ai inculpaţilor.

Totodată, au fost respinse cererile formulate de inculpaţii A., B. şi SC C. SRL, privind suspendarea executării hotărârii.

V. Examinând, pe fond, cererile de recurs în casaţie formulate de inculpaţii inculpaţii A., B. şi SC C. SRL, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată următoarele:

Dezbaterile asupra recursului în casaţie au avut loc în şedinţa publică din data de 28 octombrie 2021, fiind consemnate în detaliu în încheierea de amânare a pronunţării, motiv pentru care nu vor mai fi reluate.

Analizând recursul în casaţie formulat de inculpaţii A., B. şi SC C. SRL împotriva Deciziei penale nr. 675 din 23 iunie 2021 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, Înalta Curte apreciază că este nefondat pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

Recursul în casaţie este o cale extraordinară de atac, reprezentând un ultim nivel de jurisdicţie, în care părţile pot solicita reformarea unei hotărâri definitive, însă doar în limita cazurilor de casare prevăzute expres şi limitativ de legiuitor la art. 438 din C. proc. pen.. Recursul în casaţie reprezintă, astfel, un mijloc de reparare a caracterului nelegal al hotărârilor judecătoreşti tinzând la desfiinţarea sentinţelor şi deciziilor care sunt contrare legii.

Înalta Curte constată că cererile de recurs în casaţie formulate de recurenţii inculpaţii A., B. şi SC C. vizează verificarea în drept a situaţiei de fapt cu privire la problema de drept invocată referitor la infracţiunile de evaziune fiscală în formă continuată, prevăzute art. 9 alin. (1) lit. c) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, cu aplicarea art. 41 alin. (2) din C. pen. din 1969, în sensul că acestea nu întrunesc un element de tipicitate ale infracţiunii, deoarece operaţiunile fiscale nu au fost fictive.

Deoarece legea nu prevede competenţa de a administra probe cu privire la situaţia de fapt, instanţa de recurs în casaţie îşi fundamentează soluţia pe baza faptelor anterior constatate. Din perspectiva cazului de casare prevăzut în art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., nu se poate da o nouă apreciere a materialului probator sau să se stabilească o altă situaţie de fapt, pe baza căreia să se analizeze concordanţa faptei nou reţinute în recurs în casaţie cu tipicitatea infracţiunii care a făcut obiectul acuzaţiei. În calea de atac a recursului în casaţie, verificarea hotărârii atacate se face doar în drept, statuările în fapt ale instanţei de apel neputând fi cenzurate în niciun fel (în acest sens este şi jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie: Decizia nr. 267/RC din 26 iunie 2017; Decizia nr. 414/RC din 20 octombrie 2017, Decizia nr. 7/RC din 15 ianuarie 2019, Decizia nr. 478/RC din 11 decembrie 2019).

Totodată, s-a reţinut că art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen. vizează "acele situaţii în care nu se realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi configurarea legală a tipului respectiv de infracţiune, fie din cauza împrejurării că fapta pentru care s-a dispus condamnarea definitivă a inculpatului nu întruneşte elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, fie a dezincriminării faptei indiferent dacă vizează reglementarea în ansamblul său sau modificarea unor elemente ale conţinutului constitutiv.

În aceste coordonate de principiu, în limitele criticilor formulate de recurenţii inculpaţi A., B. şi SC C. SRL în cadrul cererilor de recurs în casaţie, în conformitate cu dispoziţiile art. 442 alin. (2) din C. proc. pen., Înalta Curte notează că, prin decizia recurată s-a reţinut, în esenţă, cu privire la infracţiunea de evaziune fiscală că, din analiza mijloacelor de probă administrate în cauză reiese că societatea comercială SC C. SRL a fost înfiinţată în anul 2004, având asociat unic pe inculpata B., care, prin procura nr. 572/2004 1-a împuternicit pe tatăl său, inculpatul A., să o reprezinte cu puteri depline în faţa autorităţilor centrale şi locale ale puterii şi administraţiei de stat, atât în calitate de persoană fizică, cât şi în calitate de unic asociat şi administrator al SC C. SRL Bucureşti.

Ulterior, potrivit Deciziei nr. 1 din 04.01.2010, asociatul unic B. a cesionat toate părţile sociale deţinute la SC C. SRL Bucureşti către A.. Astfel, începând cu 26.01.2010, asociat unic al societăţii a devenit acesta din urmă.

De asemenea, că în perioada 2005 - 2010, inculpaţii, în calitate de asociaţi/administratori în fapt şi în drept ai inculpatei persoană juridică SC C. SRL, cu intenţie, în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, în mod repetat, au înregistrat în evidenţele contabile ale societăţii, 21 de facturi fiscale fictive, care atestau în mod nereal aşa zise servicii de consultanţă comercială externă, emise de firma G., în cuantum de 51.376.641, în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale, cauzând în acest mod bugetului de stat un prejudiciu total în sumă de 8.383.543 RON, reprezentând impozit pe profit şi impozit pe veniturile microîntreprinderilor.

Instanţa de apel a mai constatat că, în scopul diminuării obligaţiei de plată a impozitului pe venitul microîntreprinderilor şi a impozitului pe profit la bugetul statului asociaţii/administratorii SC C. SRL au creat un circuit comercial de tranzacţionare pe piaţă externă, a produselor marca x, prin interpunerea între producătorul bunurilor (x SA) şi beneficiari din Turkmenistan, a unei firme trader (SC C. SRL) care, în fapt, a avut rolul de a delimita o parte substanţială din adaosul comercial rezultat din comercializare, cu scopul evident de a impozita doar într-o mică măsură, acest lucru fiind realizat prin interpunerea unei firme, G., controlată de administratorul SC C. SRL, care a facturat servicii fictive de consultanţă comercială externă.

Deopotrivă, instanţa de apel a mai subliniat că, în ceea ce priveşte realitatea serviciilor privind "proiectarea instalaţiilor şi a specificaţiilor tehnice" înscrise în facturile "emise" de G. s-a constatat faptul că instalaţiile petroliere ce au făcut obiectul exporturilor în Turkmenistan sunt proiectate şi concepute de specialişti din cadrul SC x SA şi sunt înregistrate ca produse având marca comercială "x".

Totodată, s-a constatat că documentaţiile tehnice (schiţe, proiecte, specificaţii) ce însoţesc mărfurile la export au fost întocmite de producătorul bunurilor (SC x SA), astfel încât, serviciile reprezentând "proiectarea instalaţiilor şi a specificaţiilor tehnice" facturate de firma G.. nu sunt conforme cu realitatea şi nu au fost prestate de această firmă, ci de producătorul bunurilor.

Raportat la această bază factuală, instanţa de recurs constată că susţinerile recurenţilor inculpaţi în sensul că activitatea reţinută în sarcina lor ca fiind corespunzătoare încadrării prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005 nu se suprapune peste norma de incriminare are ca premisă negarea bazei factuale care a condus la reţinerea vinovăţiei autorilor căii de atac.

Or, în cuprinsul deciziei recurate s-a reţinut că facturile emise de intermediarul G. nu au la bază operaţiunile reale, concluzie argumentată pe interpretarea ansamblului materialului probator administrat în cauză. Totodată, s-a reţinut că facturile şi operaţiunile economice pe care le exprimă sunt fictive, respectiv că serviciile de intermediere facturate nu au fost efectuate.

Potrivit art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2004, constituie infracţiunea de evaziune fiscală evidenţierea, în actele contabile sau în alte documente legale, a cheltuielilor care nu au la bază operaţiuni reale ori evidenţierea altor operaţiuni fictive, în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale.

Faţă de aceste date factuale reţinute de instanţa de apel şi elementele de tipicitate ale infracţiunii prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. c) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005, motivele invocate de recurenţii referitoare la neîntrunirea elementelor de tipicitate ale infracţiunii de evaziune fiscală, apar ca o critică adusă analizei şi interpretării probelor efectuate de instanţa de apel, prin care inculpaţii tind la modificarea situaţie de fapt reţinută cu titlu definitiv în cauză.

Din modul de descriere a faptei prin decizia recurată rezultă că există o corespondenţă între baza factuală şi elementele de tipicitate ale infracţiunii de evaziune fiscală prev. de art. 9 alin. (1) lit. c) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005, inclusiv sub aspectul elementului material al infracţiunii şi a existenţei prejudiciului cauzat bugetului consolidat al statului, fiind stabilită starea de fapt, cu caracter definitiv, în sensul că paguba adusă bugetului de stat, prin infracţiunea de evaziune fiscală ce a format obiectul judecăţii în cauză, a fost creată prin înregistrarea în evidenţele contabile de operaţiuni fictive de către asociaţii/administratorii în fapt şi în drept ai inculpatei persoană juridică SC C. SRL.

Pe cale de consecinţă, Înalta Curte constată că, prin criticile aduse hotărârii definitive, recurenţii inculpaţi nu au evidenţiat elemente de nelegalitate care să conducă la concluzia că fapta pentru care au fost condamnaţi nu este prevăzută de legea penală, fiind neîntemeiată cererea de achitare în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) din C. proc. pen., pentru infracţiunea de evaziune fiscală.

De altfel, se constată că mare parte din motivele invocate în prezentul demers judiciar au constituit şi motive de apel pe fondul cauzei şi au fost analizate, cu prilejul soluţionării apelului, de către instanţa de apel.

Referitor la motivul de recurs în casaţie vizând incidenţa în cauză a Deciziei nr. 102 din 2021 a Curţii Constituţionale, formulat de inculpaţii A. şi SC C. SRL, instanţa supremă reţine că aceştia au invocat, cu titlu de chestiune prealabilă asupra căreia instanţa de apel ar fi trebuit să se pronunţe, faptul că prin sentinţa civilă a Tribunalului Bucureşti, secţia a VII-a civilă, s-a constatat caracterul real al contractului de consultanţă încheiat la data de 07.10.2005 între SC C. SRL şi G..

În considerentele deciziei antemenţionate, instanţa de contencios constituţional a reţinut, la parag. 20 următoarele: "Chestiunile prealabile constituie aspecte ale cauzei de natură extrapenală, trebuie rezolvate anterior soluţionării problemelor care privesc fondul cauzei penale şi privesc existenţa unei cerinţe esenţiale din structura infracţiunii, cum ar fi situaţia premisă a unei infracţiuni ori un element esenţial al conţinutului infracţiunii." De asemenea, la parag. 21 a statuat că, "prin obiectul lor, chestiunile prealabile au caracterul unor condiţii de fapt sau de drept a căror existenţă este necesar a fi verificată pentru justa soluţionare a cauzei penale sau, altfel spus, probleme de natură extrapenală care trebuie soluţionate înainte de rezolvarea fondului cauzei penale şi de a căror rezolvare prealabilă depinde soluţia în cauza respectivă. S-a apreciat, în acest sens, că, sub aspectul naturii juridice, chestiunile prealabile pot fi de natură civilă, de dreptul muncii, de dreptul familiei, de drept internaţional public, de drept constituţional, de drept administrativ etc., arătându-se că o asemenea chestiune o constituie, de exemplu, prejudiciul cauzat, în cazul infracţiunilor de evaziune fiscală; existenţa împrejurării că fapta priveşte atribuţiile de serviciu ale inculpatului, în ipoteza comiterii infracţiunii de abuz în serviciu; stabilirea calităţii de cetăţean sau de persoană fără cetăţenie, în cazul infracţiunilor comise în străinătate; constatarea raportului juridic patrimonial în baza căruia o persoană deţinea cu orice titlu un bun mobil al altuia, pe care şi l-a însuşit, de care a dispus pe nedrept sau pe care a refuzat să îl restituie, în cazul infracţiunii de abuz de încredere etc. Referitor la aceeaşi instituţie de drept procesual penal, a chestiunilor prealabile, Curtea reţine că acestea sunt situaţii cu caracter excepţional, care apar pe parcursul soluţionării cauzelor penale, iar de rezolvarea lor depinde modul de soluţionare a respectivelor cauze; astfel de situaţii pot fi calificate drept chestiuni prealabile dacă au caracter de condiţie de fapt sau de drept pentru soluţionarea cauzei penale şi dacă acestea sunt de competenţa organelor judiciare."

Totodată, Înalta Curte consideră că, pentru ca o chestiune să fie considerată prealabilă trebuie să aibă, prin obiectul său, caracterul de condiţie de fapt sau de drept pentru soluţionarea cauzei care face obiectul procesului penal. Chestiunea prealabilă are acest caracter atunci când priveşte existenţa unei cerinţe esenţiale din structura infracţiunii (situaţia premisă sau elementele esenţiale care alcătuiesc conţinutul constitutiv al infracţiunii), calitatea sau starea făptuitorului şi poate privi orice domeniu juridic: drept civil, drept administrativ, dreptul muncii, drept internaţional etc

Conform actelor din dosar, Sentinţa civilă nr. 2708 din 07.05.2018 a Tribunalului Bucureşti, secţia a VII-a civilă, s-a pronunţat în dosarul de insolvenţă al SC C. SRL Bucureşti unde unul dintre creditori a contestat creanţa G. pe motiv că aceasta nu este certă şi nu s-a făcut dovada că serviciile au fost efectiv prestate, nefiind depuse rapoarte de activitate care să ateste prestarea serviciilor de consultanţă.

Din considerentele Sentinţei civile nr. 2708 din 07.05.2018 a Tribunalului Bucureşti, secţia a VII-a civilă, reiese că aceasta vizează suma de 13.488.512,10 RON reprezentând debit conform facturilor nr. x/29.12.2009, nr. y/21.06.2011 şi nr. 16/21.11.2011 şi nu se suprapune pe situaţia de fapt analizată în cauza de faţă, acuzaţia penală constând în aceea că, în perioada 2005 - 2012, inculpata persoană juridică SC C. SRL, a înregistrat în evidenţa contabilă cheltuieli cu servicii de consultanţă în sumă totală de 51.376.641 RON, potrivit Contractelor de consultanţă încheiate de societate în data de 07.10.2005, respectiv 07.04.2008, cu G., în calitate de consultant.

Înalta Curte apreciază că, de principiu, dispoziţiile unei hotărâri civile pot constitui o chestiune prealabilă, aşa cum aceasta este reglementată de prevederile art. 52 din C. proc. pen., însă, în cauza de faţă, judecătorul sindic din cadrul Tribunalului Bucureşti a analizat raporturile existente între SC C. SRL şi G. într-o altă perioadă decât cea reţinută în actul de sesizare al instanţei, analiza instanţei civile fiind făcută din perspectiva normelor fiscale, diferită de aspectele avute în vedere de instanţa penală.

Ca atare, susţinerile inculpaţilor A. şi SC C. SRL vizând refuzul instanţei de apel de a respecta caracterul prealabil al chestiunilor invocate conform art. 52 alin. (3) din C. proc. pen. şi în considerarea Deciziei nr. 102 din 2021 a Curţii Constituţionale nu pot fi reţinute, deoarece nu este îndeplinită cerinţa de identitate a obiectului şi a cauzei, necesară constatării autorităţii de lucru judecat.

În raport cu aceste considerente, Înalta Curte, constatând că în cauză nu este incident cazul de casare prevăzute de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 1 din C. proc. pen., va respinge, ca nefondate, cererile de recurs în casaţie formulate de inculpaţii A., B. şi SC C. SRL împotriva Deciziei penale nr. 675 din 23 iunie 2021 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie.

În baza art. 275 alin. (2) din C. proc. pen., va obliga recurenţii inculpaţi la plata sumei de câte 400 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondate, recursurile în casaţie formulate de inculpaţii A., B. şi SC C. SRL împotriva Deciziei penale nr. 675 din 23 iunie 2021 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie.

Obligă recurenţii inculpaţi A., B. şi SC C. SRL la plata sumei de câte 400 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, azi, 11 noiembrie 2021.

GGC - GV