Financial penalties for contract amendments misclassified as unforeseeable circumstances under public procurement diligence rules

Şedinţa publică din data de 18 februarie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova, sub nr. x/2017, reclamanta Compania de Apa Oltenia S.A. Craiova a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene solicitand anularea Deciziei nr. 53896/28.06.2016 si a Notei de Constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale cu referire la actul adiţional nr. x/11.11.2015 la contractul de lucrări nr. x/24.09.2015 "Extindere, reabilitarea reţelelor de apa si de canalizare în Municipiul Craiova" prin care s-au stabilit corecţii financiare în cuantum de 223305,15 RON, precum si exonerarea de plata sumei de 223305,15 RON.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 405 din 5 iulie 2017 a Curţii de Apel Craiova, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal s-a respins contestaţia formulată de reclamanta Compania de Apa Oltenia S.A. Craiova în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a formulat recurs reclamanta criticând-o pentru motive de nelegalitate.

A susţinut recurenta reclamantă că actele adiţionale la care face referire nota de constatare nu precizează ca se modifica preţul contractului, acestea fiind emise ca urmare a unor situaţii imprevizibile si care erau strict necesare pentru realizarea întregului proiect.

Au fost invocate prevederile Ordinului nr. 543/2013, valoarea lucrărilor încadrându-se în procentul maxim de 20%, iar valoarea neta modificărilor în procentul de 10% din valoarea acceptata a contractului.

Cu referire la caracterul imprevizibil s-a arătat că nici beneficiarul, nici antreprenorul si nici proiectantul nu au avut cunoştinţa si nici nu puteau sa intuiască existent acelor conducte subterane

Având în vederea realitatea obiectiva nu poate fi vorba de o insuficienta informare si nici de pregătire tehnica a proiectului beneficiarul neavând acces la alte informaţii decât ale proiectantului.

In concluzie, s-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A susţinut intimatul că în mod corect prima instanţă a interpretat şi aplicat dispoziţiile H.G. nr. 519/2014, întrucât atât proiectantul cât şi recurenta - reclamantă, printr-o minimă diligentă profesională, trebuiau să cunoască circumstanţele apreciate de aceasta ca imprevizibile, respectiv existenţa conductelor A. şi B..

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 18 februarie 2020, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt şi de drept relevante

Reclamanta a primit finantare nerambursabila pentru realizarea proiectului "Extinderea şi modernizarea infrastructurii de apă şi apă uzată în judeţul Dolj" - cod SMIS 24122, cu perioadă de implementare cuprinsă între 26.09.2011 - 30.06.2016 şi cu un buget total alocat de 462.416.343,00 RON, din care 420.567.663,00 RON pentru valoarea eligibilă conform POS Mediu şi 41.848.680,00 RON pentru altă valoare decât cea eligibilă.

Prin Actul Adiţional nr. 9/19.10.2015 valoarea contractului a fost majorata la suma de 59.980.305,14 RON fără TVA, iar prin Actul adiţional nr. x/11.11.2015 valoarea contractului a fost majorata la 60.873.525,73 RON fără TVA.

Prin Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/27.04.2016, organele de control din cadrul paratului au constatat ca la baza majorării valorii contractului de lucrări nr. x/24.09.2015 prin Actul Adiţional nr. 11/11.11.2015 a stat insuficienta pregătire tehnică a proiectului, situaţie prevăzută în H.G. nr. 519/2014 si care nu poate fi considerata ca reprezentând "circumstanţe imprevizibile".

Împotriva Notei de constatare a neregulilor si de strabilire a corectiilor financiare nr. x/27.04.2016, reclamanta a formulat contestatie ce a fost resppinsa ca nefondata prin Decizia nr. 53896/28.06.2016 emisa de către parat.

Reţine Înalta Curte că potrivit notei de subsol nr. viii din H.G. nr. 519/2014, noţiunea de "circumstanţe neprevăzute" trebuie să fie interpretată ca referindu-se la situaţii pe care o autoritate contractantă diligentă nu le poate prevedea (de exemplu, cerinţe noi rezultate din adoptarea unei noi legislaţii europene sau naţionale sau a condiţiilor tehnice, care nu au putut să fie prevăzute cu toate că s-au executat toate investigaţiile tehnice prevăzute în etapa de proiectare, în condiţiile impuse de cele mai noi standarde tehnice în domeniu). Suplimentarea lucrărilor, bunurilor şi serviciilor determinată de o insuficientă pregătire tehnică a proiectului nu poate fi considerată ca fiind o "circumstanţă imprevizibilă".

Recurenta reclamanta a invocat caracterul imprevizibil al lucrărilor suplimentare efectuate în baza actului adiţional nr. x/11.11.2015 în raport de faptul ca nici beneficiarul, nici antreprenorul si nici proiectantul nu au avut cunoştinţa despre existenta conductelor aparţinând A. şi B. şi că studiul de fezabilitate si proiectul în faza documentaţiei de atribuire au fost întocmite si aprobate pe baza măsurătorilor în teren, dar si pe baza informaţiilor despre reţelele de utilitate publica subterane disponibile la acel timp (2010) conform hărţilor puse la dispoziţie de autoritatea publica locala.

În acord cu cele reţinute de instanţa de fond, Înalta Curte consideră că pentru lucrările suplimentare pentru realizarea cărora autoritatea contractantă a organizat procedura de atribuire prin negociere potrivit art. 122 lit. i) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, fără publicarea unui anunţ de participare, recurenta trebuia să dovedească că au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului.

În acest sens, se reţine că traseul reţelei de conducte, adâncirea conductelor trebuiau relevate de un proiect de prospecţiuni efectuat anterior încheierii contractului, iar în cazul în care autoritatea contractantă nu deţinea toate datele avea obligaţia de a insera în caietul de sarcini al procedurii menţiuni referitoare la situaţia incertă a terenurilor aflate pe traseele conductelor în vederea elaborării corecte a specificaţiilor tehnice pentru ca operatorii interesaţi să fie în cunoştinţă de cauză.

Totodată, şi în ceea ce priveşte lucrările de reabilitate a unei străzi, nici aceasta împrejurare nu poate fi considerată imprevizibilă întrucât reabilitarea se desfăşoară de Primăria Mun. Craiova, acţionar la societatea reclamantă, astfel că se putea previziona suprapunerea proiectelor de lucrări.

Aşa cum a arătat şi instanţa de fond, nu se pot încadra aceste împrejurări în circumstanţe imprevizibile, autoritatea contractantă trebuia, având în vedere specificul proiectului să facă diligenţe rezonabile pentru a dovedi eficienţă şi responsabilitate în modul de utilizare a fondurilor comunitare.

Neobservarea situaţiei terenurilor ce formează amplasamentul proiectului este fără îndoială o obligaţie care nu a fost respectată de autoritatea contractantă, aşa încât, cele arătate în Nota de constatare, din această perspectivă sunt legale şi temeinice.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Compania de Apă Oltenia S.A. Craiova împotriva sentinţei nr. 405/2017 din 5 iulie 2017 a Curţii de Apel Craiova, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 18 februarie 2020.