Financial correction for disproportionate public procurement qualification criteria: applicability of new anti-fraud legislation to pre-existing tenders and the requirement of proven budgetary prejudice

Şedinţa publică din data de 11 februarie 2020

Asupra cauzei de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău la data de 5.08.2016, sub nr. x/2016, reclamantul Municipiul Piatra Neamţ a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice solicitând instanţei ca prin hotărârea pe care o va pronunţa să dispună anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/31.03.2016 şi a deciziei nr. 149/3.06.2016 de soluţionare a contestaţiei administrative, precum şi suspendarea executării actului contestat până la soluţionarea definitivă a cauzei.

2. Hotărârile instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 13 din 27 ianuarie 2017, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de suspendare a executării actului contestat formulată de reclamantul Municipiul Piatra Neamţ prin Primar Dragoş Chitic în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli, ca neîntemeiată.

Prin sentinţa nr. 24 din 16 februarie 2017, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Piatra Neamţ prin Primar Dragoş Chitic în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli.

Prin aceeaşi hotărâre a dispus restituirea cauţiunii în cuantum de 1950,7 RON, achitată cu recipisa nr. x din 14.12.2016.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 13 din 27 ianuarie 2017 şi sentinţei nr. 24 din 16 februarie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantul Municipiul Piatra-Neamţ.

În ceea ce priveşte recursul declarat împotriva sentinţei nr. 13 din 27 ianuarie 2017, recurentul-reclamant a solicitat admiterea recursului, casare hotărârii şi admiterea acţiunii.

În susţinerea cererii de recurs acesta a susţinut că, în mod eronat instanţa de fond a reţinut că nu s-a făcut dovada îndeplinirii cerinţelor cumulative prevăzute în art. 14 din Legea nr. 554/2004, respective cazul justificat şi paguba iminentă.

Recurentul afirmă că, fără a solicita analiza fondului cauzei consideră că următoarele motive sunt de natură a argumenta cazul justificat şi de a determina suspendarea actului administrativ.

Corecţia financiară aplicată întemeiată pe prevederile O.U.G. nr. 66/2011 a vizat încălcarea normelor legale în materie de achiziţii.

Acesta afirmă că astfel cum a arătat şi în contestaţia administrativă, legislaţia în vigoare la data derulării procedurii de cerere de oferte nu reglementa clar caracterul restrictiv al unor cerinţe de calificare.

Ţinând cont de faptul că, procedura de atribuirea Contractului de servicii nr. x/31.12.2010 s-a desfăşurat înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, recurentul consideră că nu intră sub incidenţa acesteia. În acest caz avem o aplicare retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, pentru acte şi fapte emise sau/şi comise cu mult anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, retroactivitate care contravine principiilor generale ale C. civ. Cap. II art. 6.

Acesta precizează că Hotărârea nr. 875 din 31.08.2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora prevede cu caracter de principiu şi în susţinerea celor afirmate.

În sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004, executarea sumelor cuprinse în actul administrativ ar conduce la oprirea Proiectului în faza în care se găseşte şi suspendarea implementării sale.

Mai afirmă recurentul că, corecţia financiară de 29.014.00 RON, reprezentând 10% din valoarea Contractului de Servicii nr. x din 30.12.2010 încheiat între S.C. A. S.R.L. şi U.A.T. Municipiul Piatra Neamţ reprezintă în mod practic o sumă mare care ar trebui înlocuită cu o alocare suplimentară din buget.

Criticile enunţate de către recurentul-reclamant se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte recursul declarat împotriva sentinţei nr. 24 din 16 februarie 2017, recurentul-reclamant a solicitat admiterea recursului, casare hotărârii şi admiterea acţiunii.

În susţinerea cererii de recurs, recurentul-reclamant a apreciat că sanţiunea administrativă aplicată prin actul contestat a fost instituită în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, act normativ care a intrat în vigoare ulterior încheierii contractului de achiziţie publică.

La data de 30.06.2011 a fost publicată în Monitorul Oficial O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, act normativ care a abrogat O.G. nr. 79/2003.

Potrivit art. 15 alin. (2) din Constituţia României şi art. 6 alin. (1) din C. civ., legea civilă se aplică numai pentru viitor, prin conţinutul acestor dispoziţii consacrându-se principiul neretroactivităţn legii civile.

Acest principiu este recunoscut şi de art. 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, prin prisma atingerii aduse principiului securităţii juridice, care se regăseşte în totalitatea articolelor Convenţiei, constituind unul din elementele fundamentale ale statului de drept (C.E.D.O. - Hotărârea din 6 decembrie 2007, Beian contra României).

Prin urmare, recurentul a apreciat că în cazul constatării unor abateri de la o prevedere legală sau contractuală sau a săvârşirii unei contravenţii, atât analizarea cât şi sancţionarea acestora, trebuie să se facă în condiţiile legii în vigoare la data săvârşirii lor.

Recurentul-reclamant a susţinut că obiectul controlului efectuat de autorităţile competente l-a constituit procedura de atribuire şi încheiere a contractului de achiziţie publică şi nu modalitatea de implementare a proiectului, procedură de achiziţie finalizată anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Aşadar acesta a considerat că pârâta a aplicat retroactiv prevederile O.U.G. nr. 66/2011 aplicând sancţiuni care nu existau şi nu erau în vigoare la data la care a fost încheiat contractul de achiziţie publică.

Acesta a susţinut că O.G. nr. 79/2003, în vigoare la data încheierii contractului, nu prevedea instituirea corecţiei financiare care să fie aplicată pentru condiţii restrictive prevăzute de autorităţile contractante la atribuirea contractelor pentru lucrări publice.

Dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 invocate de pârât şi reţinute de instanţa de judecată nu sunt de natură a determina aplicarea retroactivă a unui act normativ.

Determinarea aplicării sancţiunilor pentru nerespectarea unor condiţii se face raportat la momentul când faptul sau actul juridic s-a produs sau încheiat cu încălcarea legii, legea aplicabilă fiind legea aflată în vigoare la data când acet fapt s-a produs.

Astfel dacă legiuitorul ar fi intenţionat să aibă în vedere aplicarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 şi situaţiilor juridice care au luat naştere sub imperiul O.G. nr. 79/2003 ar fi făcut această menţiune în completarea dispoziţiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

Aşadar acesta a apreciat că constatarea unor nereguli şi aplicarea unor sancţiuni neprevăzute la data încheierii contractului în baza unei legi ulterioare încheierii acetuia, constituie o încălcare a principiului neretroactivităţii legii civile cu consecinţa nulităţii actului administrativ.

Mai mult decât atât, recurentul a susţinu că aplicarea unei astfel de sancţiuni trebuie înlăturată fiind contrară dreptului comunitar, în acest sens trebuiau a fi reţinute dispoziţiile art. 2 alin. (2) teza I din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 potrivit cărora "nicio sancţiune administrativă nu poate fi impusă doar în absenţa unor dispoziţii în acest sens prevăzute într-un act administrativ comunitar emis anterior abaterii respective".

Recurentul susţine că în temieul celor arătate mai sus se impune anularea actului administrativ şi în lumina principiului securităţii juridice care reclamă ca o reglementare să permită celor interesaţi cunoaşterea cu exactitate a întinderii obligaţiilor care le sunt impuse şi să procedeze în acord cu aceste reglementări. în acord cu acest principiu este necesar a se asigura părţilor posibilitatea de a-şi cunoaşte în mod neechivoc drepturile şi obligaţiile şi să procedeze în consecinţă, cu deosebire în situaţia în care o reglementare poate avea implicaţii financiare.

Mai mult decât atât, hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene pronunţată în cauzele reunite C-260/14 şi C-261/14 a arătat că o lege nouă se poate aplica numai efectelor juridice produse după intrarea sa în vigoare, motiv pentru care măsurile administrative prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 nu sunt aplicabile în cauză. Soluţia Curţii de Justiţie a U.E. este în deplină concordanţă cu cea prevăzută în art. 6 alin. (5) din Noul C. civ. care, deşi a intrat în vigoare la o dată ulterioară documentaţiilor în discuţie, nu a făcut altceva decât să valorifice doctrina şi practica judiciară anterioară şi care a stat la baza raţiunii reglementării sale exprese în Noul C. civ. - Legea nr. 287/2009. Hotărârea pronunţată în cauzele reunite ţ C-260/14 şi C-261/14 este deci în concordanţă deplină atât cu Decizia nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale

Pe fondul cauzei recurentul-reclamant susţine netemeinicia actului administrativ atacat şi apreciază că instanţa de fond a înlăturat în mod eronat argumentele enunţate prin cererea introductivă, argumente pe care recurentul le reiterează în cererea de recurs.

Recurentul subliniază că cerinţele impuse de autoritate corespund obligaţiei de diligenţă a autorităţii contractante în vederea eliminării riscului privind obţinerea contractului de către un operator economic care nu poate face faţă obligaţiilor contractuale cu consecinţa neasigurării îndeplinirii activităţilor ce sunt în cauză de interes public.

În contextul în care instanţa de judecată a apreciat că incidenţa O.U.G. nr. 66/2011 este atrasă de momentul demarării activităţii de control şi nu de momentul desfăşurării procedurii de atribuire a contractului de achiziţie verificat se impunea verificarea îndeplinirii condiţiilor prevăzute de O.U.G. nr. 6 6/2011 pentru aplicare sancţiunii financiare.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 neregula este definită ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate si conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

Aşadar pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:

- să fie săvârşite abateri de Ia legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate;

- abaterea să fie săvârşită prin acţiune sau inacţiune de către un beneficiar sau o autoritate cu competenţe în gestionarea fondurilor europene;

- prin această abatere să se fi creat un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului U.E./bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale printr-o sumă plătită necuvenit. Din interpretarea textului rezultă că o abatere nu presupune implicit existenţa unui prejudiciu sau potenţialitatea lui, ci acestea trebuie dovedite.

De altfel, jurispudenţa apreciază în mod constant necesitatea argumentării existentei coerenţei neregulă - legătură cauzală - prejudiciu adus bugetului U.E. sau naţional, răspunderea prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011 fiind una delictuală.

Ori în cauză, susţine recurentul-reclamant nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de aşa zisa neregulă constatată.

Neregulile, dacă acestea ar fi existat în realitate, ar fi fost de natură să prejudicieze bugetul Uniunii Europene sau fondurile publice naţionale din care s-a făcut cofinanţarea proiectului derulat de U.A.T. Municipiul Piatra Neamţ, numai în măsura în care s-ar fi dovedit în speţă că au existat operatori economici care să fi formulat oferte în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, care au fost respinse ca inacceptabile, urmare a faptului că nu îndeplineau cerinţele minime de calificare impuse disproporţionat de UAT, ori că au existat operatori economici care nu au mai depus oferte întrucât nu îndeplineau cerinţele minime, dar aveau experienţă profesională suficient.

Recurentul a precizat că legislaţia privind achiziţiile publice în vigoare la acel moment nu făcea nicio referire la nelegalitatea utilizării unor criterii de calificare. Alegerea criteriilor de calificare era la latitudinea autorităţii contractante, singura care cunoaşte complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit în data 28 septembrie 2011 a fost publicat Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 509 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie.

Recurentul face referire şi la Regulamentul CE 2988/95 care în art. 2 alin. (2) teza 1 arată că:

"nicio sancţiune administrativă nu poate fi impusă în absenţa unor dispoziţii în acest sens prevăzute într-un act comunitar emis anterior abaterii respective".

Actul normativ care a stat la baza procedurii de atribuire a contractului O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la momentul derulării procedurii), iar prin dispoziţiile art. 33 a statuat că: "Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire ".

Acelaşi act normativ prin art. 176 a stabilit că autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la: a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională.

Totodată prin art. 178 s-a statuat că în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea unor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, iar prin art. 179 s-a prevăzut că autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit. în acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia".

Tot astfel, afirmă recurentul prin art. 187 s-a prevăzut că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică să facă dovada capacităţii sale tehnice şi/sau profesionale. In cazul în care autoritatea contractantă solicită demonstrarea capacităţii tehnice şi/sau profesionale, atunci aceasta are obligaţia de a indica în documentaţia de atribuire şi informaţiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop.

La rândul său normele de aplicare a prevederilor referotoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică aprobate prin H.G. nr. 925/2006 au prevăzut prin art. 7 ca astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, criteriile de calificare şi selecţie au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare.

Din normele enunţate recurentul susţine că, reiese că autoritatea are dreptul, de. a stabili criterii/cerinţe minime de calificare luând în considerare exigenţele specifice date de obiectul contractului, natura şi complexitatea contractului în scopul asigurării că operatorul poate face faţă obligaţiilor contractuale dar şi obligaţia de a preciza prin documentaţie cerinţele şi a răspunde eventualelor clarificări.

În drept, recurentul-reclamant a invocat critici ce se pot circumscrie motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

4. Apărarea formulată în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a formulat întâmpinari la cele două cereri de recurs prin care a solicitat respingerea lor ca nefondate.

5. Cu privire la examinarea recursului

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 22.11.2018 s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de la data de 10.03.2020, iar ulterior prin încheierea din 17 aprilie 2019 s-a preschimbat din oficiu termenul de judecată la data de 11 februarie 2020.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Examinând cele două sentinţe recurate raportat la criticile ce i-au fost aduse, faţă de probatoriul administrat, dar şi prin prisma prevederilor legale aplicabile şi a jurisprudenţei relevante, Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate, în considerarea celor în continuare înfăţişate.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Cu privire la situaţia de fapt ce a condus la starea litigioasă dintre părţi, Înalta Curte reţine că, prin contractul nr. x/16.06.2010 încheiat de reclamant în calitate de beneficiar şi pârât, prin Agenţia pentru Dezvoltare Regională Nord-Est, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007 - 2013 (AM POR) i s-a acordat reclamantului o finanţare nerambursabilă pentru implementarea Proiectului nr. x intitulat "Restaurarea şi punerea în valoare a zonei istorice şi culturale -Curtea Domnească, din municipiul Piatra Neamţ - prin amenajări urbanistice, amenajări ale circulaţiei pietonale şi carosabile-pasaj auto subteran, parcaje subterane". Valoarea totală a proiectului a fost de 31.3848895,34 RON din care valoarea totală eligibilă a fost de 26.371.779,00 RON, iar valoarea eligibilă nerambursabilă din Fondul european de dezvoltare regională (FEDR) a fost de 21.189.724,43 RON.

În realizarea acţiunii subvenţionate, reclamantul a organizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire prin cerere de oferte a contractului de servicii de supervizare şi asistenţă tehnică prin diriginţi de şantier. În urma desfăşurării acestei proceduri, a fost încheiat contractul de servicii nr. x/30.12.2010, prin care achizitorul s-a obligat să plătească prestatorului S.C. A. S.R.L. suma de 264.850 RON, fără TVA.

După realizarea contractului şi finalizarea în întregime a implementării contractului de finanţare, pârâtul a efectuat un control pentru verificarea procedurii de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de servicii dirigenţie şantier, în urma căruia a întocmit nota de constatare a neregulilor şi de aplicare a corecţiilor financiare nr. x/31.03.2016, actul contestat în prezenta cauză. Prin acesta, AM POR a aplicat reclamantului corecţia financiară prevăzută în Anexa la Hotărârea Guvernului nr. 519/2009, partea I, lit. A), pct. 9, în cuantum concret de 29014,00 RON, pentru încălcarea prevederilor legale în materie de achiziţii publice prin stabilirea unor criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii. Mai precis, s-a imputat reclamantului că prin fişa de date a achiziţiei finalizate cu încheierea contractului nr. x/30.12.2010, având ca obiect servicii de dirigenţie şantier, au fost incluse o serie de criterii de selecţie (rezultatul pozitiv pe ultimul exerciţiu financiar, conform bilanţului contabil; îndeplinirea în ultimii 3 ani a unui contract care a avut ca obiect servicii de supraveghere a lucrărilor de construcţii pentru valoarea minimă de 100.000 RON fără TVA, finalizat, ca experienţă similară; experienţa ca lider/lider adjunct de echipă în minim 1 proiect finanţat din fonduri europene/internaţionale; cel puţin 2 ani de experienţă relevantă în managementul de proiect în sectorul construcţiilor; coordonator SSM cu experienţă profesională în construcţii sau în conducerea şantierului de minim 5 ani) prin care a fost restricţionată nemotivat participarea la procedura de atribuire, nu a fost promovată concurenţa între operatorii economici, nefiind garantat tratamentul egal şi nediscriminarea acestora şi nu a fost totodată asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice, încălcându-se astfel dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a), b) şi d), art. 177 alin. (1) şi (2), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 185, art. 187, art. 188 alin. (2) şi art. 192 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, art. 7, art. 8 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 şi art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004, toate în vigoare la data procedurii.

Recurentul-reclamant a formulat contestaţie administrativă împotriva notei de constatare mai sus enunţată aceasta fiind respinsă ca neîntemeiată prin decizia nr. 149/3.06.2016, reţinându-se în esenţă existenţa unei nereguli prin raportare la modul în care aceasta este definită de art. 2.7 din Regulamentul 1083/2006 şi de art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995, lipsa detalierii temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii cerinţelor minime şi că cerinţele de calificare impuse sunt disproporţionate faţă de obiectul contractului.

În acest context, reclamantul a investit instanţa de fond cu o cerere privitoare la suspendarea executării actului contestat şi o acţiune în anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/31.03.2016 şi a deciziei nr. 149/3.06.2016 de soluţionare a contestaţiei administrative.

2. În ceea ce priveşte recursul formulat împotriva sentinţei prin care instanţa de fond a respins cererea de supendare a executării actului, Înalta Curte apreciază că toate criticile enunţate de către recurent sunt neîntemeiate.

În raport de situaţia de fapt, considerentele sentinţei recurate, criticile formulate de către recurentul-reclamant şi apărările formulate prin întâmpinare de către intimatul-pârât, Înalta Curte constată că, instanţa de fond a soluţionat cauza în mod corect. În esenţă, instanţa de fond a reţinut în motivarea hotărârii sale că nu există elemente evidente care să permită formarea unui dubiu asupra legalităţii actului a cărui executare se solicită a fi suspendată şi a reţinut că reclamantul a făcut doar trimitere la motivele de nelegalitate şi netemeinicie invocate în sprijinul acţiunii de anulare, fără a indica expres care sunt împrejurările de fapt sau de drept care ar putea constitui indicii serioase de răsturnare a prezumţiei de legalitate.

Potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, "în cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condiţiile art. 7, a autorităţii publice care a emis actul sau a autorităţii ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunţarea instanţei de fond".

Măsura suspendării poate depăşi acest moment dacă cererea prin care se solicită suspendarea executării actului administrativ contestat este întemeiată pe dispoziţiile art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi formulată concomitent sau ulterior învestirii instanţei cu acţiunea în anulare, în această ipoteză dispunându-se până la soluţionarea definitivă a cauzei, situaţie în care ne aflăm în prezentul litigiu.

Pentru a admite o cerere de suspendare a executării unui act administrativ, care este, ca regulă generală, executoriu din oficiu, instanţa trebuie să constate şi să motiveze îndeplinirea cumulativă a celor două condiţii prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, respectiv existenţa cazului bine justificat şi prevenirea unei pagube iminente.

Conform art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, modificată prin Legea nr. 262/2007, cazurile bine justificate presupun împrejurări legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ. Această condiţie este îndeplinită în situaţia în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ aflat în litigiu.

Aşadar, partea care solicită suspendarea executării unui act administrativ are obligaţia să prezinte instanţei argumente din care să rezulte că asupra actului contestat planează o îndoială serioasă în privinţa legalităţii sale.

Instanţa de fond în analiza cererii de chemare în judecată a reţinut că, în motivarea cazului bine justificat, reclamantul a invocat atât aspecte procedurale, care ţin de legalitatea suspendării verificărilor şi implicit de modalitatea calculului termenului de prescripţie, cât şi aspecte de fond care vizează modul de administrare a probelor de către organul fiscal şi de calificarea dată operaţiunilor realizate de reclamant.

Cu privire la aceste argumente, instanţa de fond a reţinut în mod corect că împrejurările relevate de reclamant nu sunt în măsură să creeze o îndoială puternică şi evidentă asupra prezumţiei de legalitate pe care se fundamentează caracterul executoriu al actului administrativ fiscal, întrucât ele vizează apărări care necesită o analiză aprofundată a legalităţii actului administrativ contestat.

Această opinie este întărită de poziţia procesuală a reclamantului, care în susţinerea cererii sale de suspendare a invocat argumente precum: neconcordanţa O.U.G. nr. 66/2011 cu dreptul comunitar din perspectiva noţiunii de "sancţiune", neprecizarea şi nedovedirea prejudiciului cerut de O.U.G. nr. 66/2011, încălcarea principiului neretroactivităţii şi predictibilităţii normei juridice, menţionarea unor temeiuri de drept fără implicaţii în speţă şi lipsa caracterului restrictiv al criteriilor de selecţie.

În acord cu opinia instanţei de fond, Înalta Curte constată că argumentele recurentul-reclamant în susţinerea apărării sale privitoare la îndeplinirea condiţiei cazului bine justificat reprezintă aspecte de fond care nu pot fi analizate în cadrul acestui litigiu, deoarece procedura specială prevăzută de art. 14 din Legea nr. 554/2004 nu prevede o analiză substanţială a fondului cauzei.

Pentru o mai bună înţelegere a procedurii de soluţionare a litigiilor ce au ca obiect suspendarea executării unui act administrativ, Înalta Curte arată părţilor litigante că, în jurisprudenţa sa constantă, secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi a reţinut că pentru conturarea cazului bine justificat care să impună suspendarea unui act administrativ, instanţa nu trebuie să procedeze la analizarea criticilor de nelegalitate pe care se întemeiază însăşi cererea de anulare a actului administrativ, ci trebuie să-şi limiteze verificarea doar la acele împrejurări vădite de fapt sau de drept care au capacitatea să producă o îndoială serioasă asupra prezumţiei de legalitate de care se bucură un act administrativ.

Astfel de împrejurări vădite care sunt de natură să producă o îndoială serioasă cu privire la legalitatea unui act administrativ au fost reţinute de Înalta Curte ca fiind: emiterea unui act administrativ de către un organ necompetent sau cu depăşirea competenţei, emiterea actului administrativ în temeiul unor dispoziţii legale declarate neconstituţionale, nemotivarea actului administrativ, modificarea importantă a actului administrativ în calea recursului administrativ (reducerea substanţială a cuantumului sumelor reţinute ca obligaţii bugetare suplimentare), etc.

Aşadar, Înalta Curte, analizând criticile recurentului-reclamant, în raport cu actele dosarului, constată că instanţa de fond a efectuat o analiză corectă cu privire la îndeplinirea în cauză a condiţiei cazului bine justificat, toate argumentele reclamantului vizând aspecte ce urmează a fi supuse analizei pe fond a legalităţii deciziei de impunere contestate.

Constatând că recurentul-reclamant nu se raportează la argumente generale precum cele indicate mai sus, care să conducă la producerea unei îndoieli serioase asupra legalităţii actelor administrative contestate, în mod corect instanţa de fond a apreciat că în speţă, condiţia cazului bine justificat nu este îndeplinită.

Cu referire la condiţia prevenirii pagubei iminente, Înalta Curte constată că, instanţa de fond a efectuat şi analiza acestei condiţii prin care a reţinut că aceasta nu este îndeplinită.

În condiţiile în care, în conformitate cu prevederile art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, îndeplinirea condiţiei cazului bine justificat şi cea a prevenirii pagubei iminente trebuie îndeplinite cumulativ, instanţa de recurs apreciază că este de prisos în a mai efectua propriul control asupra sentinţei recurate din perspectiva criticilor invocate de recurent cu privire la analiza instanţei de fond asupra acestui aspect.

În concluzie, având în vedere cele expuse mai sus, Înalta Curte constată că sunt neîntemeiate criticile formulate de recurentul-reclamant subscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., şi, în baza art. 496 C. proc. civ., urmează să respingă recursul, ca nefondat.

3. În ceea ce priveşte recursul formulat de recurentul-reclamant împotriva sentinţei nr. 24 din 16 februarie 2017, Înalta Curte apreciază de asemenea că acesta este nefondat.

Prin sentinţa recurată, s-a reţinut că, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/31.03.2016, MDRAPFE a aplicat recurentei-reclamante corecţia financiară prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2009, partea I, lit. A), în) cuantum de 29.014,60 RON, pentru încălcarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice.

Înalta Curte în raport de prima critică invocată de recurent privitoare la încălcarea principiului neretroactivităţii legii, reţine următoarele:

La data publicării invitaţiei de participare la procedura de achiziţie finalizată cu încheierea contractului de servicii nr. x/30.12.2010, erau în vigoare dispoziţiile Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător, abia începând cu data de 30.06.2011 intrând în vigoare Ordonanţa Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Diferenţele dintre cele două acte normative au fost evidenţiate prin Decizia CCR nr. 66/2015, sub aspectul definirii neregulii, O.U.G. nr. 66/2011 reglementând şi cu privire la potenţialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene printr-o sumă plătită necuvenit.

Înalta Curte apreciază că instanţa de fond a reţinut în mod corect că nu s-a produs o vătămare reclamantei, prin aplicarea O.U.G. nr. 66/2011, atâta timp cât la momentul publicării invitaţiei de participare la procedura de achiziţie erau în vigoare şi prevederile art. 1 alin. (2) din Regulamentul UE nr. 1083/2006 şi ale art. 2.7 din Regulamentul UE nr. 2988/95, care definesc neregula şi din perspectiva producerii unui prejudiciu potenţial bugetului general al UE şi care sunt prioritare faţă de normele interne în conformitate cu prevederile art. 148 alin. (2) din Constituţie, fiind direct aplicabile în ordinea juridică naţională.

În mod corect a făcut referire instanţa de fond şi la hotărârea din 26.05.2016, pronunţată în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14, de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, potivit căreia, atâta vreme cât, la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, cheltuielile considerate nejustificate nu au fost încă recuperate şi nici nu a fost emisă încă nota de constatare, dispoziţiile Anexei ta O.U.G. nr. 66/2011 sunt incidente, fiind vorba de aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare apărute sub imperiul prevederilor anterioare.

În ceea ce priveşte motivul de nelegalitate invocat de reclamant şi reluat în criticile sentinţei recurate, referito la lipsa unui prejudiciu adus UE în contextul în care la procedura de achiziţie publică nu au participat alţi operatori economici care să fi formulat oferte şi care să fi fost respinse ca inadmisibile, în mod corect instanţa de fond a reţinut că este nefondat.

În acest sens, instanţa de recurs reţine că în raport de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 1 alin. (2) din Regulamentul UE nr. 1083/2006 şi art. 2.7 din Regulamentul UE nr. 2988/95, care reglementează neregula, în acord cu instanţa de fond, orice abatere potenţial prejudiciabilă asupra bugetului UE, ar putea crea un prejudiciu bugetului general al Uniunii întrucât cerinţele de calificare referitoare la capacitatea economico-financiară şi tehnico-profesională sunt susceptibile de a fi oferit un avantaj necuvenit ofertantului care îndeplinea aceste cerinţe, descurajându-i deopotrivă pe cei care nu îndeplineau aceste cerinţe de calificare şi care, pentru acest motiv, nu au depus oferte în cadrul procedurii de atribuire.

Totodată, Înalta Curte are în vedere şi prevederile art. 9 pct. 22 din Contractul de finanţare x/16.06.2010, din care rezultă că nerespectarea de către beneficiar a prevederilor legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice conduce la neeligibilitatea cheltuielilor efectuate. În acord cu opinia instanţei de fond, Înalta Curte apreciază că în speţă nu se poat evorbi despre lipsa unui prejudiciu, în condiţiile în care însăşi prin acordul părţilor s-a convenit prezumarea prejudiciului în cazul nerespectării dispoziţiilor legale în materie de achiziţie.

Înalta Curte, în ceea ce priveşte cerinţele restrictive, constată că instanţa de fond a reţinut în mod corect incidenţa în speţă a prevederilor art. 178 alin. (2) conform cărora: "autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire". Iar în conformitate cu prevederile art. 179 alin. (2) din acelaşi act normativ: "autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia".

Înalta Curte reţine că: rezultatul pozitiv al ultimului exerciţiu financiar, solicitarea unei experienţe similare constând în îndeplinirea în ultimii 3 ani a unui contract care a avut ca obiect servicii de supraveghere a lucrărilor de construcţii pentru valoarea minimă de 100.000 RON fără TVA, finalizat cu experienţă similară, cerinţele impuse pentru liderul echipei, respectiv cel puţin 2 ani de experienţă relevantă în managementul de proiect în sectorul construcţiilor şi experienţa ca lider/lider adjunct de echipă în minim 1 proiect finanţat din fonduri europene/internaţionale, experienţa profesională în construcţii sau în conducerea şantierului de minim 5 ani pentru coordonatorul SSM reprezintă o serie de cerinţe minime de care sunt de natură a restricţiona participarea la procedura de achiziţie şi a afecta concurenţa între operatorii economici, cu efecte evidente pentru eficienta utilizare a fondurilor publice.

Cu privire la aceste cerinţe, instanţa de fond a efectuat corect interpretarea şi aplicarea prevederilor art. 179 alin. (2), art. 185, art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006, criticile recurentului-reclamant cu privire la analiza juridică a acestor texte legale de către instanţa de fond fiind neîntemeiate.

Chiar dacă, reclamantul a întocmit nota justificativă nr. x/22.11.2010 privind alegerea criteriilor de calificare, în încercarea de a-ş justifica instituirea acestor cerinţe minime, în raport de prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, se constată că aceasta notă nu cuprinde nici o argumentare a necesităţii solicitării cerinţelor referitoare la capacitatea economico-financiară şi la capacitatea tehnică şi/sau profesională. Astfel şi cu privire la această apărare emisă de recurentul-reclamant, instanţa de fond a reţinut corect că este întemeiată şi nu repsctă prevederile legale aplicabile.

Totodată, Înalta Curte observă că argumentul privitor la lipsa unei legislaţii specifice care să definească caracterul restrictiv al cerinţelor minime de selecţie (Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 fiind emis ulterior demarării şi finalizării procedurii de achiziţie) susţinut de recurent, nu reprezintă un argument valabil de partea acestuia în măsura în care impunerea unor condiţii în contradicţie evidentă cu principiile şi regulile enunţate de O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la momentul publicării invitaţiei de participare.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte constată că sunt neîntemeiate criticile formulate de recurentul-reclamant subscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., şi, în baza art. 496 C. proc. civ., urmează să respingă şi acest recurs, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamantul MUNICIPIUL PIATRA NEAMŢ PRIN PRIMAR împotriva sentinţei civile nr. 13 din 27 ianuarie 2017 şi a sentinţei civile nr. 24 din 16 februarie 2017 ale Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 11 februarie 2020.