Validity of 25% EU financial correction for artificial splitting of hotel service contracts and non-compliance with OMECTS 3888/2011 procurement transparency and deadline requirements

Şedinţa publică din data de 17 decembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 18.12.2017, reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar Programul Operaţional Capital Uman - Ministerul Educaţiei Naţionale, ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea Deciziei nr. x/15.06.2017, emisă de OI POSDRU MEN şi exonerarea Ministerului Educaţiei Naţionale de la plata debitului în cuantum de 17.198,52 RON.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 4300 din 24 octombrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a fost respinsă acţiunea formulată de reclamant, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamantul solicitând casarea sentinţei şi admiterea acţiunii aşa cum a fost formulată. În drept au fost invocate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

O primă critică se referă la modalitatea în care a fost respectată procedura impusă de OMECTS nr. 3888/10.03.2011. Recurenta-reclamantă susţine că instanţa de fond s-a aflat în eroare preluând motivarea din decizia atacata fără a studia actul normativ invocat şi a imputat Ministerului Educaţiei Naţionale faptul ca nu a realizat procedura de achiziţie prin sistemul informatic SEAP optând pentru aplicarea unei proceduri directe prin selecţie de oferte. Or recurenta-reclamantă susţine că a respectat întru totul prevederile OMECTS 3888/10.03.2011 care îi permite, prin art. 4, să deruleze pentru astfel de servicii o procedură internă de selecţie de oferte.

O a doua critică se referă la faptul că, în opinia recurentului-reclamant, instanţa de fond nu a înţeles sa se raporteze la legislaţia in domeniul achiziţiilor de la acea data respectiv O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice care stipulează în mod foarte clar şi neechivoc la Art. 16 alin. (1) faptul ca, in cazul în care autoritatea contractanta atribuie un contract de achiziţie publica ce are ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B atunci obligaţia de a aplica prezenta ordonanţă de urgenţa se impune numai pentru contracte a căror valoare este mai mare decât cea prevăzută la art. 57 alin. (2) şi se limitează la prevederile art. 35-38 şi art. 56 (adică întocmirea unui caiet de sarcini).

În ceea ce priveşte problema divizării contractului de achiziţie, recurentul-reclamant afirmă că această divizare nu poate fi încadrată în prevederile deciziei Comisiei nr. C (2013) 9527 din 19.12.2013 întrucât contractul nu face parte dintre cele pentru care să fie necesară publicarea unui anunţ de participare în JOUE fiind exceptat de la aplicarea legislaţiei naţionale privind achiziţiile publice.

Se mai arată, de asemenea, că pentru realizarea activităţii A11 "şedinţe de lucru în vederea analizei şi elaborării metodologiei", destinată inspectorilor şcolari de specialitate, echipa de management o estimat iniţial posibilitatea efectuării doar a câtorva şedinţe pe anumite discipline cu inspectorii, dată fiind apropierea iminentă a finalului perioadei de implementare (aceste şedinţe s-au derulat pe parcursul ultimei luni de implementare) şi activităţile şcolare in care erau implicaţi inspectorii in perioada respectivă. Ulterior, in urma implicării directe a managerului de proiect, care a obligat la respectarea Graficului de activităţi si a conţinuturilor activităţilor aşa cum au fost prevăzute iniţial, au putut fi realizate şedinţe si pe alte discipline, astfel încât a fost nevoie de realizarea unei o doua achiziţii pentru contractarea serviciilor respective. Având in vedere faptul ca pentru prima achiziţie estimarea valorii s-a situat sub pragul prevăzut in OMENCtS 3888/2011, respectiv sub pragul de 15.000 euro fără TVA, nu au fost încălcate regulile privind achiziţiile stabilite prin OMENCtS 3888/2011, acest act normativ aplicându-se doar pentru achiziţiile care depăşeau acest plafon.

4. Apărările intimatului

Intimatul-pârât a formulat întâmpinare solicitând, în primul rând, anularea recursului ca nemotivat. În opinia intimatului-pârât prin motivele de recurs recurentul-reclamant nu face decât să reia motivele formulate în acţiune fără a aduce critici concrete de legalitate cu privire la sentinţa atacată.

Pe fondul recursului se susţine că sentinţa atacată este legală şi temeinică.

În ceea ce priveşte prima critică de recurs se afirmă că recurentul a scos din context un argument al instanţei de fond referitor la transparenţa procedurii derulate de autoritatea contractantă, din paragraful sentinţei rezultând că instanţa de fond, stabilind că reclamantul, în condiţiile în care a optat pentru aplicarea procedurii prevăzute de OMECTS nr. 3888/2011 avea şi obligaţia respectării prevederilor acestuia. Or, din documentele aflate la dosar rezultă că au fost încheiate contracte a căror valoare estimată era inferioară plafonului de 15.000 Euro datorită divizării artificiale a întregii achiziţii fără respectarea prevederilor OMECTS 3888/2011 referitoare la obligativitatea publicării unui anunţ de participare.

În ceea ce priveşte partea de achiziţie pentru care s-a apreciat de către autoritatea contractantă că se impune respectarea OMECTS 3888/2011, valoarea estimată fiind superioară plafonului de 15.000 Euro, recurenta nu a respectat termenul minim de 7 zile între momentul publicării anunţului şi data limită de depunere a ofertelor.

De asemenea, a fost impusă o condiţie restrictivă constând în obligaţia de a prezenta dovezi din care să reiasă că ofertantul dispune de bază materială necesară desfăşurării evenimentului pentru care a depus oferta şi că el este furnizorul direct al serviciilor hoteliere.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

În primul rând, cu privire la excepţia nulităţii recursului constată că aceasta este neîntemeiată întrucât motivele invocate în recurs se circumscriu cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.. În esenţă, se susţine că instanţa de fond a făcut o greşită interpretare şi aplicare a normelor care guvernau achiziţiile derulate de parte în raport de valoarea şi obiectul acestora. Faptul că motivele se regăsesc şi în acţiune nu conduce la nulitatea recursului cât timp recurentul propune o interpretare a normelor legale diferită de cea făcută de instanţa de fond.

Pe fondul recursului se constată următoarele:

Sub aspectul situaţiei de fapt s-a reţinut în mod corect că Ministerul reclamant în calitate de beneficiar al Proiectului x cu titlul "Promovarea şi stimularea performanţei şcolare pentru elevii din învăţământul preuniversitar care provin din grupuri vulnerabile", cod SMIS - 20248, a încheiat Contractul de finanţare nr. x cu Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Dezvoltarea resurselor umane".

În implementarea Proiectului, ministerul reclamant, în calitate de beneficiar, a încheiat 7 contracte de prestări servicii hoteliere (contractele nr. x/22.02.2014, y/22.04.2014, z/22.04.2014, w/22.04.2014, t/22.04.2014, s/22.04.2014 şi nr. 218/22.04.2014) în valoare cumulată de 91.725,44 RON, în vederea organizării Activităţii 11.

În cadrul OIPOCU-MEN, a fost înregistrată Suspiciunea de neregulă cu nr. x/02.06.2016 conţinând constatări cu implicaţii financiare referitoare la nerespectarea prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice.

În urma verificărilor efectuate s-a constatat încălcarea prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice de către beneficiarul Ministerul Educaţiei Naţionale în atribuirea a 7 contracte de prestări servicii hoteliere (contractele nr. x/22.02.2014, y/22.04.2014, z/22.04.2014, w/22.04.2014, t/22.04.2014, s/22.04.2014 şi 218/22.04.2014) în valoare cumulată de 91.725,44 RON, în vederea organizării Activităţii 11.

Ca urmare verificărilor efectuate a fost încheiată Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă cu nr. OI/2817/12.04.2017 .

La pct. 9 din Nota de constatare "Concluziile activităţii de verificare" s-au reţinut următoarele:

În implementarea proiectului x, Beneficiarul Ministerul Educaţiei Naţionale a încheiat 7 contracte de prestări servicii hoteliere (contractele nr. x/22.02.2014, y/22.04.2014, z/22.04.2014, w/22.04.2014, t/22.04.2014, s/22.04.2014 şi 218/22.04.2014) în valoare cumulată de 91.725,44 RON, în vederea organizării Activităţii 11.

Din analiza dosarului achiziţiei publice rezultă că Beneficiarul a evitat aplicarea unei proceduri transparente în baza Ordinului MECTS nr. 3888/10.03.2011 care stabilea publicarea unui anunţ de participare, respectiv a divizat achiziţia de servicii necesare pentru realizarea activităţii A 11 în două achiziţii diferite, deşi acestea aveau acelaşi scop. În plus, în cazul celei de a doua achiziţii beneficiarul a încălcat regulile de transparenţă şi nu a respectat prevederile art. 6, alin. (2) din Ordinul MECTS nr. 3888/2011, referitor la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor, dată care nu trebuie să fie mai devreme de 7 zile de la publicarea anunţului de participare.

De asemenea, în cadrul documentaţiei de atribuire, beneficiarul a inclus o cerinţă de calificare restrictivă privind capacitatea tehnică/profesională prin care s-a solicitat prezentarea de "documente din care să reiasă faptul că ofertantul dispune de baza materială necesară desfăşurării evenimentului pentru care a depus oferta şi că el este prestatorul direct al serviciilor hoteliere" iar o ofertă a fost stabilită ca fiind inacceptabilă deoarece operatorul economic nu a făcut dovada că este prestatorul direct al serviciilor hoteliere.

Având în vedere corecţia prevăzută în Decizia Comisiei Europene C (2013) 9527/2013, pentru deficienţele constatate, ţinând seama de gradul de gravitate al neregulii şi de principiul proporţionalităţii prevăzut la art. 2, alin. (1), lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, s-a apreciat ca fiind necesară aplicarea unei corecţii financiare în procent de 25% din valoarea contractelor rambursate de 91.725,44 RON, respectiv suma de 22.931,36 RON (91.725,44 x 25%).

Împotriva Notei de constatare ministerul reclamant a formulat contestaţie soluţionată de autoritatea publică pârâtă prin Decizia nr. x/15.06.2017 în sensul respingerii ca neîntemeiată.

O primă problemă care se ridică în speţă se referă la modalitatea în care a fost divizată achiziţia, recurentul-reclamant derulând, mai întâi, o procedură de achiziţie pentru servicii hoteliere într-o valoare inferioară plafonului de 15.000 Euro după care a procedat la achiziţionarea de noi servicii hoteliere a căror valoare depăşea acest plafon.

Cu privire la această situaţie Înalta Curte constată că intimatul-pârât a reţinut în mod corect că este vorba de o modalitatea artificială de divizare a achiziţiei astfel încât o parte din serviciile achiziţionate să se situeze sub plafonul de 15.000 Euro prevăzut de O.U.G. nr. 34/2006 şi de OMECTS 3888/2011. Argumentele recurentului-reclamant referitoare la condiţiile particulare în care s-a desfăşurat contractul şi la faptul că iniţial s-a apreciat că nu mai este posibilă derularea întregului program pentru ca, ulterior, după implicarea managerului să se procedeze la achiziţionarea de noi servicii hoteliere nu pot fi primite. Este vorba, pe de o parte, de alegaţii nesusţinute pe plan probator şi care, pe de altă parte, se referă la pretinse aprecieri eronate ale echipei de management imputabile, aşadar, tot autorităţii contractante. Recurentul-reclamant invocă implicarea directă a managerului de proiect ca argument pentru derularea achiziţiilor suplimentare dar nu se înţelege în ce ar fi constat această implicare şi care au fost motivele pentru care managerul de proiect nu s-a implicat cu ocazia organizării primei proceduri. În plus nu se indică materialul probator menit să confirme o astfel de situaţie.

În concluzie, Înalta Curte constată că derularea a două proceduri distincte, la un interval scurt de timp, cu acelaşi scop, (respectiv pentru achiziţionarea de servicii hoteliere în vederea realizării activităţii A 11 "Şedinţe de lucru în vederea analizei şi elaborarii metodologiei") reprezintă o divizare artificială a contractului de achiziţie.

În aceste condiţii era obligatorie respectarea normelor reglementate de OMECTS 3888/2011(care, potrivit art. 1 din respectivul act "au drept scop stabilirea principiilor, cadrului general şi a procedurilor pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică de servicii, dintre cele menţionate în anexa nr. 2B la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv servicii hoteliere, de restaurant şi alte tipuri de cazare decât cea hotelieră, a căror valoare depăşeşte echivalentul în RON al 15.000 euro fără TVA, precum şi a căilor de atac al actului sau a deciziei autorităţii contractante care aplică aceste proceduri") inclusiv în ceea ce priveşte contractul nr. x/08.04.2014 care doar ca urmare a acestei divizări artificiale s-a situat sub pragul de 15.000 Euro.

Recurentul-reclamant susţine, în cadrul primei critici din recurs, că a respectat întocmai prevederile acestui act normativ care îi dădeau posibilitatea să deruleze, pentru achiziţionarea de servicii hoteliere, o procedură internă, fără a fi necesară publicarea unui anunţ în SEAP, aşa cum reţine instanţa de fond.

Or, Înalta Curte constată că instanţa de fond nu a apreciat că pentru achiziţia realizată în prin contractul nr. x/08.04.2014 ar fi fost obligatorie publicarea unui anunţ în SEAP ci în cadrul paragrafului la care a făcut trimitere recurentul reţine, în esenţă, că în condiţiile în care nu s-a procedat la o publicare a unui anunţ de participare în SEAP ar fi trebuit să fie respectate prevederile OMECTS 3888/2011 care impuneau publicarea unui anunţ de participare (indiferent de forma de publicitate aleasă). Or, mai menţionează instanţa de fond, reclamantul a procedat la o achiziţie directă prin cercetarea pieţei, procedura fiind netransparentă.

Aceste constatări ale instanţei de fond sunt temeinice şi legale.

Potrivit art. 4 din Norma procedurală internă privind achiziţia publică de servicii hoteliere, campinguri şi alte tipuri de cazare decât cea hotelieră şi a serviciilor de restaurant şi de servire a mâncării, pentru activităţile organizate de Ministerul Educaţiei, Cercetării, Tineretului şi Sportului din 10.03.2011 aprobată prin OMECTS nr. 3888/2011 "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica o selecţie internă de oferte, respectiv procedeul prin care solicită oferte de preţ, iar orice prestator interesat are dreptul de a depune oferta." Alin. 2 din acelaşi articol prevede, însă, că "(2) Aceasta procedură presupune: a) publicarea într-un mijloc de informare (de exemplu site-ul propriu) a anunţului privind organizarea cererii de oferte pentru achiziţia publică de servicii;"

De asemenea, art. 2 lit. d) din acelaşi act normativ prevede că principiile care stau la baza derulării procedurii sunt "d) transparenţa, respectiv punerea la dispoziţia tuturor celor interesaţi a informaţiilor referitoare la aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică;"

Aşadar, pentru contractul nr. x/2014 recurentul reclamant ar fi trebuit, potrivit normelor menţionate mai sus, să respecte principiul transparenţei prin publicarea unui anunţ de participare într-un mijloc de informare (inclusiv pe site-ul propriu), obligaţie pe care nu a respectat-o procedând la atribuirea contractului în urma unei prospectări a pieţei, fiind trimise o serie de solicitări de ofertă unui număr limitat de hoteluri.

În ceea ce priveşte celelalte 6 contracte, pentru care recurentul-reclamant a apreciat că se impune derularea procedurii impuse OMECTS 3888/2011, prin actele atacate s-a reţinut că, deşi a fost publicat un anunţ de participare nu a fost respectat termenul minim de 7 zile între momentul publicării anunţului şi termenul limită de depunere a ofertelor aşa cum prevede art. 6 din ordinul menţionat. Se reţine că anunţul a fost publicat la data de 11.04.2014 iar termenul limită de depunere a ofertelor era 17.04.2014.

Or, cu privire la această abatere de la normele legale recurentul-reclamant nu formulează prin recurs, apărări concrete în care să arate modalitate în care a înţeles să respecte prevederile art. 6 din Normele reglementate prin OMECTS 3888/2011. De altfel, cu privire la acest aspect reţinut în actele atacate nu au fost formulate apărări concrete nici în faţa instanţei de fond.

De asemenea se constată că recurentul-reclamant nu formulează prin recurs nici critici cu privire la reţinerea existenţei unor condiţii restrictive în cadrul procedurii derulate pentru atribuirea celor 6 contracte pentru care a fost aplicat OMECTS 3888/2011.

Cu privire la acest aspect instanţa de fond a reţinut că impunerea de către ministerul reclamant în cadrul documentaţiei de atribuire, a unei cerinţe de calificare privind capacitatea tehnică/profesională prin care s-a solicitat prezentarea de "documente din care să reiasă faptul că ofertantul dispune de baza materială necesară desfăşurării evenimentului pentru care a depus oferta şi că el este prestatorul direct al serviciilor hoteliere" reprezintă o cerinţă restrictivă în sensul principiilor statuate de legislaţia în domeniul achiziţiilor publice, justificarea ministerului reclamant potrivit căreia din experienţa anterioară prestatorul a schimbat locaţia nu are acoperire legală din perspectiva principiului tratamentului legal şi nediscriminatoriu, pentru a putea fi primită.

În lipsa unor critici cu privire la aceste aspecte Înalta Curte constată că şi această neregulă se confirmă.

În ceea ce priveşte corecţia de 25% din valoarea contractelor rambursate aplicată Înalta Curte constată că aceasta este una proporţională mai ales în condiţiile în care au fost reţinute trei nereguli. Trimiterea pe care autoritatea emitentă a făcut-o la prevederile Deciziei Comisiei Europene nr. 2013/9527 sunt corecte acest act normativ oferind o serie de orientări în ceea ce priveşte modalitatea de stabilire a corecţiilor în situaţia în care impactul financiar asupra bugetului Uniunii Europene nu poate fi cuantificat cu precizie. În mod corect s-a reţinut faptul că la punctul 2 din Anexă se menţionează situaţia scindării artificiale a contractului de achiziţie corecţia propusă fiind de minim 25%. Este nerelevant, în raport de rolul orientativ al normei, faptul că în respectivul punct se face vorbire de omisiunea de publicare a unui anunţ în JOUE. În speţă nu se punea, într-adevăr, problema publicării unui astfel de anunţ dar divizarea contractului a avut acelaşi scop de evitare a regulilor de publicitate, fiind restrânsă, în acest mod, concurenţa.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul formulat de reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale împotriva sentinţei nr. 4300 din 24 octombrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Respinge recursul formulat de reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale împotriva sentinţei nr. 4300 din 24 octombrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 decembrie 2020.