Financing irregularities upheld: EU recovery of RON 654,324.85 stands as recourse rejected

Şedinţa publică din data de 16 decembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 16 martie 2016, sub nr. x/2016, reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, a solicitat:

- anularea deciziei nr. 34515 din 17.09.2015 privind soluţionarea contestaţiei;

- anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/16.07.2015, privind proiectul "înfiinţarea microîntreprinderii S.C. A. S.R.L. prin dotarea cu echipamente performante în comuna Ţinteşti, jud. Buzău" ce face obiectul Contractului de finanţare nr. x/18.04.2011, prin care s-a stabilit că investiţia realizată de reclamantă "a devenit neeligibilă" şi corelativ că datorează suma de 654.324,85 RON cu titlu de creanţă bugetară pentru săvârşirea unei nereguli, mai precis pentru pretinsa nerespectare a clauzelor Contractului şi a Anexei 1 la Contract, precum şi a legislaţiei în vigoare;

- obligarea la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 3353 din 2 noiembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 3353 din 2 noiembrie 2016, pronunţată de instanţa de fond, a declarat recurs reclamanta Societatea A. S.R.L., întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată.

A susţinut recurenta-reclamantă că este nelegală sentinţa primei instanţe întrucât judecătorul fondului a încălcat rolul său activ în aflarea adevărului şi principiul echitabilităţii, prin reţinerea unei situaţii de fapt inexistente (precum aceea potrivit căreia AFIR ar fi propus încetarea contractului, ori cea potrivit căreia suma de 868.487 RON ar fi suma afectată de nereguli sau aceea că s-a propus rezilierea contractului, aprobată de AFIR), precum şi urmare încălcării deliberate a principiului conform căruia nimeni nu-şi poate invoca propria culpă, culpă evidentă opusă de AFIR prin apărare, regăsită în următoarele împrejurări:

- modul de definire a noţiunii de "condiţii artificiale, la nivelul documentaţiei de bază (Ghidul solicitantului);

- înlăturarea deliberată a unor probe care preexistau anterior plăţii şi anterior controlului efectuat în 14.10.2013;

- inovarea unor criterii de eligibilitate, astfel cum este criteriul EG1, stabilind că acesta constă "în viabilitatea investiţiei", deşi un astfel de criteriu nu a fost opus nici măcar de pârâta AFIR;

- aprecierea existenţei unor elemente ca fiind obiective, deşi, reţinându-se existenţa condiţiilor artificiale între cele 5 societăţi, era logic să fie o unitate de concluzii, iar nu să fie motive diferite pentru societăţile din grupul analizat;

- recalificarea neregulii ca fiind fraudă;

- complinirea lipsei din actul constatator cu privire la indicarea părţii care a depăşit ajutorul de minimis, condiţie primară pentru aplicarea sancţiunii;

- aprecierea unor elemente factuale fără ca acestea să fie sprijinite de probe (precum reţinerea că lucrările au fost prestate doar în mediul urban);

- realizarea unui raţionament dolosiv pentru ca recurenta să fie responsabilizată, alături de celelalte societăţi, pentru faptul că beneficiarii prestaţiilor efectuate de A. ar fi şi beneficiarii ajutorului de minimis, deşi nimic nu impieta a presta servicii către aceştia.

Se reproşează judecătorului fondului faptul că, în aprecierea condiţiilor artificiale, trebuia să aibă în vedere definiţia atribuită de AFIR în relaţie cu reclamanta iar nu definiţii străine de contract.

Susţine recurenta A. S.R.L. că nu există o normă care să interzică unor operatori economici să vină cu idei de antreprenoriat, după cum însăşi CJUE a statuat în cauza C-434/12, sau să decidă alături de alte persoane, chiar rude sau amici, înfiinţarea şi dezvoltarea aceluiaşi tip de afacere, iar dacă lucrurile ar fi stat altfel, atunci AFIR ar fi trebuit să se sesizeze încă de la momentul depunerii cererilor.

Se mai arată în recurs că dovada depăşirii ajutorului de minimis se face prin probarea că ajutorul s-a transferat către un singur beneficiar, în persoana căreia se regăseşte şi finanţarea, şi beneficiul finanţării.

Totodată, a susţinut recurenta-reclamantă că judecătorul fondului a indicat din oficiu entităţile care, în viziunea sa, au fost beneficiarii ajutorului de minimis, deşi aceştia au achitat preţul prestaţiilor primite, iar ajutorul de minimis presupune accesarea fondurilor europene pe măsura 312, condiţie neîndeplinită de cei trei operatori economici reţinuţi ca beneficiari ai prestaţiilor efectuate de A. S.R.L..

Afirmă recurenta-reclamantă că raţionamentul judecătorului fondului echivalează cu cel specific atragerii răspunderii pentru fapta terţului, deşi nu există nici fapta terţului, nici condiţiile răspunderii beneficiarului măsurii 312.

A mai fost criticată hotărârea primei instanţe pentru indicarea, în cuprinsul său, a unor temeiuri de drept ale actului administrativ atacat care nu sunt consemnate în cuprinsul actului, cum ar fi prevederile O.G. nr. 72/2003.

Sistematizând amplele critici ale recurentei-reclamante, se reţine că se invocă, în calea recursului, nelegalitatea sentinţei atacate, constând în:

- încălcarea, de către prima instanţă, a principiului neretroactivităţii legii, prin aplicarea O.U.G. nr. 66/2011, deşi temeiul de drept substanţial nu putea fi complinit de judecătorul fondului, prin reţinerea altor temeiuri de drept, ce nu se regăsesc indicate în actul administrativ;

- săvârşirea controlului în afara duratei de realizare, execuţie, implementare şi monitorizare a contractului (art. 26 din O.U.G. nr. 66/2011), în opinia recurentei termenul limită fiind cel al finalului perioadei de monitorizare, astfel că aplicarea sancţiunii s-a făcut cu neobservarea tardivităţii/decăderii din dreptul de monitorizare, ce atrage, corelativ, decăderea din dreptul de control, deşi autorităţile administraţiei publice trebuie să fie operative în luarea măsurilor necesare pentru stoparea eficientă şi la moment oportun a neregulilor, fiind invocate, în acest context, prevederile art. 5 alin. (3) din Regulamentul nr. 65/2011, potrivit cărora "obligaţia de rambursare nu se aplică în cazul în care plata a fost efectuată ca urmare a unei erori a autorităţii competente sau a unei alte autorităţi şi atunci când eroarea nu ar fi putut fi depistată de beneficiar în mod rezonabil".

A arătat recurenta că eroarea AFIR a constat în maniera în care a definit "condiţiile artificiale", incapacitatea de a sesiza indicatorii opuşi la acest moment încă de la data depunerii cererilor de finanţare, neglijenţa în sesizarea condiţiilor artificiale şi prestării serviciilor şi în spaţiul urban anterior plăţii, precum şi neglijenţa în constatarea condiţiilor artificiale şi prestării serviciilor şi în spaţiul urban la data controlului din 09.12.2013. Se mai critică faptul că judecătorul fondului ar fi confundat noţiunea de prescripţie cu cea a decăderii, precum şi dreptul de constatare cu dreptul de a stabili creanţa/de recuperare a creanţei, iar din reglementarea regăsită în O.U.G. nr. 66/2011 rezultă că se face diferenţă între "dreptul de constatare a neregulilor " şi "dreptul de a stabili creanţa de plată", astfel că prima instanţă a raţionat greşit în privinţa duratei de monitorizare, în interiorul căreia s-ar fi putut şi ar fi trebuit încheiată constatarea. În opinia recurentei, dispoziţiile art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 trebuie interpretate coroborat cu prevederile art. 20, art. 21 şi art. 26 din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul diferenţierii activităţii de constatare a neregulii de cea privind stabilirea creanţei bugetare, recurenta opunând în primă instanţă sancţiunea decăderii din dreptul de a constata nereguli, în raport de clauzele contractului şi de durata de monitorizare a proiectului realizat din fonduri nerambursabile.

- nesocotirea principiului irevocabilităţii şi încălcarea art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, făcând recurenta-reclamantă trimitere la procesul-verbal din 09.12.2013, ce a intrat în circuitul civil, astfel că cel de-al doilea proces-verbal, cel din cauză, ar fi trebuit să fie anulat;

Or, după cum susţine recurenta A. S.R.L., prima instanţă nu s-a pronunţat decât în sensul înlăturării prevederilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011. Tot în cadrul acestor critici a mai susţinut reclamanta că s-au reţinut în sarcina sa două nereguli, respectiv "crearea de condiţii artificiale " şi "încălcarea criteriului de eligibilitate 1", prima dintre ele putând fi depistată încă de la depunerea cererii de finanţare, iar în referire la cea de-a doua se arată că, la data plăţii finanţării fuseseră deja efectuate 6 servicii, astfel că putea să nu fie efectuată plata, şi până la data efectuării controlului din 09.12.2013 societatea prestase 98% din serviciile sale, AFIR putând să constate neregula la acel moment.

Fără a fi dovedită apariţia unor date suplimentare, necunoscute la data efectuării primei verificări, sau erori de calcul, judecătorul fondului a reţinut legalitatea procesului-verbal contestat, deşi neregula privind "condiţiile artificiale" privea date care existau şi puteau fi verificate cu ocazia controlului din 09.12.2013, făcând, de altfel, obiectul acelor verificări, în cadrul cărora nu s-au reţinut nereguli.

Susţine recurenta-reclamantă că judecătorul fondului a girat încălcarea, de către AFIR, a principiului nemo auditur propriam turpitudinem allegans, adică legalitatea incapacităţii constatării pretinselor nereguli încă din anul 2011 şi, incontestabil, din anul 2013, iar eroarea primei instanţe a constat în cumularea celor două motive, deşi argumentele juridice erau diferite.

- nesocotirea principiului proporţionalităţii;

A arătat recurenta-reclamantă că nu s-a arătat în cuprinsul actului constatator motivul pentru care s-a aplicat sancţiunea în procent de 100%, nu s-a demonstrat care a fost avantajul financiar de care Societatea A. S.R.L. a beneficiat, iar justificarea măsurii dispuse s-a realizat abia prin decizia de soluţionare a contestaţiei. Se critică de către recurenta-reclamantă faptul că judecătorul fondului şi-a însuşit teoria AFIR, fără o minimă verificare a actului administrativ atacat, deşi obiectivul finanţării, astfel cum se prevede în Regulamentul 1698/2005, a fost atins, iar culpa AFIR a fost evidenţiată, potrivit criticilor anterior rezumate.

- prematuritatea sancţiunii-încălcarea dreptului la apărare a fost reliefată în calea recursului prin critici care se referă la faptul că judecătorul fondului a confirmat o sancţiune aplicată prematur, dat fiind faptul că Societatea A. S.R.L. şi-a externalizat activitatea de contabilitate, iar documentaţia analizată de AFIR a fost cea pusă la dispoziţie de organul de cercetare penală, recurenta având un drept la apărare limitat, în lipsa unui acces la întreaga documentaţie.

- lipsa temeiului contractual în sancţionarea pretinsei nerespectări a criteriului de eligibilitate1 (EG1), criticile subsumate acestei pretinse nelegalităţi a sentinţei atacate fiind în referire la faptul că judecătorul fondului a săvârşit o confuzie cu privire la criteriul EG1, reţinând că acesta ar fi constat în "viabilitatea investiţiei".

A mai susţinut recurenta-reclamată că respectivul criteriu, potrivit căruia "microîntreprinderile, atât cele existente cât şi cele nou înfiinţate, trebuie înregistrate şi să îşi desfăşoare activitatea propusă prin proiect, în spaţiul rural", nu se regăseşte în cererea de finanţare, nefiind identificat printre criteriile inserate în fişa E.3.2., astfel că lipsa temeiului contractual în aplicarea sancţiunii este consecinţa lipsei criteriului de eligibilitate EG1.

A pretins recurenta-reclamantă că a mai invocat un motiv de analiză, cel referitor la încălcarea autorităţii de lucru consolidat în privinţa EG1, care, însă, nu şi-a găsit dezlegarea, fapt pentru care s-ar impune casarea cu trimitere, pentru respectarea dublului grad de jurisdicţie.

Se recunoaşte de către recurenta A. S.R.L. că a prestat servicii şi în mediul urban, însă nu acestea constituie neregula, în accepţiunea beneficiarului finanţării.

- încălcarea art. 1 alin. (6), art. 8 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 şi a art. 286 şi urm. din O.U.G. nr. 34/2006 a constituit o critică distinctă în recursul de faţă, justificată prin faptul că neregula putea fi constatată încă de la momentul încheierii contractului de finanţare, aşadar, anterior oricărei plăţi, iar culpa AFIR în neobservarea acestei nereguli n-o exonerează pe aceasta de răspundere.

- încălcarea art. 5 alin. (3) din Regulamentul (CE) 65/2011-nemo auditur propriam turpitudinem allegans, prin aceste critici susţinându-se, de către recurenta-reclamantă, că reţinerile instanţei de fond sunt nereale, astfel cum reiese din probele depuse la dosar, privind facturi încheiate mult anterior controlului săvârşit în decembrie 2013, doar două dintre ele fiind încheiate în anul 2014, procesul-verbal din 09.12.2013, cererile de finanţare, toate conducând la împrejurarea că puteau fi cunoscute cel mai târziu la data controlului din 09.12.2013, intimata-pârâtă AFIR nefiind exonerată de răspundere, iar beneficiarul nefiind culpabil de cauza care a stat la baza abaterii reţinute în aplicarea corecţiei financiare.

Se reproşează judecătorului fondului faptul că nu a dezlegat dacă AFIR putea ori nu să constate, încă de la momentul depunerii cererilor, dacă au fost create deliberat sau nu condiţiile artificiale, ori măcar să le reţină la data plăţii sau cel târziu la data controlului din 09.12.2013, iar jurisprudenţa referită de prima instanţă este anterioară normei comunitare opusă de A. S.R.L., fiind străină cauzei. Mai susţine recurenta-reclamantă că normele legale nu-i permiteau primei instanţe să "aprecieze ca nerelevant aspectul verificărilor anterioare", fiind deosebit de relevante, în opinia recurentei, prevederile art. 26 şi cele ale art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

- cazul fortuit a fost opus de beneficiarul finanţării faţă de neregula constând în nemenţinerea criteriului de eligibilitate EG1, el constând în imposibilitatea prestării serviciilor exclusiv în mediul rural, cum a pretins AFIR, date fiind aspecte notorii, precum criza economică din anul 2009;

Susţine recurenta-reclamantă că ar fi trebuit intimata-pârâtă să facă dovada faptului pozitiv contrar, respectiv să probeze că, în intervalul 2012-2014, A. S.R.L. avea piaţă de desfacere, dovadă ce nu a fost făcută.

- lipsa neregulii, condiţii artificiale;

În cadrul criticilor subsumate acestor aspecte de nelegalitate a hotărârii atacate, a susţinut recurenta-reclamantă că nu orice abatere presupune implicit existenţa unui prejudiciu sau potenţialitatea lui, acestea trebuind a fi dovedite. Au fost invocate decizii ale instanţei supreme, precum decizia nr. 4985/2012, decizia nr. 265/2015, decizia nr. 7985/2012, decizia nr. 1139/08.04.2016. În concluzia argumentelor expuse asupra chestiunii antamate în această critică, a afirmat recurenta-reclamantă că este absurd a se aprecia că prejudiciul se prezumă ca simplu fapt al constatării unei nereguli, întrucât constatarea unei abateri nu este obligatoriu să fie neregulă, devenind neregulă doar în ipoteza probării condiţiilor care o compun.

Susţine recurenta că nicio normă de drept european nu defineşte noţiunea de prejudiciu, astfel că sunt aplicabile prevederile art. 1537 C. civ., iar procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nu identifică vreun prejudiciu sau măcar potenţialitatea lui, nici vreo acţiune/inacţiune a beneficiarului finanţării, care să determine existenţa unei "nereguli" în înţelesul O.U.G. nr. 66/2011 şi Regulamentului (CE) 1083/2006 (art. 2, pct. 2). În privinţa reţinerilor condiţiilor artificiale, a arătat recurenta-reclamantă că legiuitorul a instituit obligaţia realizării verificărilor în acest sens înainte de plată, în sprijinul acestei obligaţii fiind şi prevederile art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Reiterează recurenta-reclamantă argumentele privind culpa AFIR, susţinând, în continuare, că nici noţiunea de "condiţii artificiale" nu este definită în plan comunitar, fiind lăsată în sarcina statelor membre, regăsindu-se în Ghidul solicitantului, iar în cauză, raportat la această definiţie, nu se poate reţine că Societatea A. ar fi săvârşit vreo neregulă.

În referire la reţinerile primei instanţe, potrivit cărora scopul urmărit de beneficiarul finanţării ar fi fost acela de a obţine un avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor, susţine recurenta-reclamantă că nu au fost indicat cum a fost depăşit ajutorul de minimis de către aceasta, iar prima instanţă, analizând elementul obiectiv şi cel subiectiv, a răsturnat concluzia pe care o exprimase anticipta, anume că neregula nu exista la momentul încheierii contractului de finanţare. Reia recurenta-reclamantă argumentele pentru care consideră că nu a depăşit ajutorul de minimis, susţinând că nu a prestat servicii către alt beneficiar de fonduri europene pe măsura 312, reprezentantul legal al societăţii nu este acţionar majoritar la vreun beneficiar de fonduri europene, ori la cei cărora le-au fost prestate servicii, aceste servicii au fost prestate şi în mediul rural, au fost angajate persoane ca salariaţi ai societăţii. Făcând trimitere la hotărârea CJUE pronunţată în cauza C- 434/12 la 12 septembrie 2013, a arătat recurenta-reclamantă că soluţia judiciară nu poate fi pronunţată doar pe baza înşiruirii unor indicatori, fără a exista o argumentare juridică rezultată din evidenţierea acestor indicatori.

Concluzia recurentei-reclamante a fost în sensul că s-ar fi pus problema condiţiilor artificiale numai în contextul în care beneficiarul prestaţiei s-ar fi dovedit a fi beneficiar de fonduri europene, fiindcă numai sub pretextul plăţii serviciilor din fondurile alocate pentru măsura 312 s-ar fi putut susţine depăşirea pragului de minimis, acesta presupunând transferul fondurilor europene către o altă societate beneficiară de asemenea fonduri.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-pârâtă Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale a depus întâmpinare în cauză, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Legal citată, intimata-pârâtă AFIR a formulat întâmpinare, susţinând că nu sunt formulate argumente pertinente de nelegalitate, iar motivele de fapt ale căii de atac nu se circumscriu niciunui motiv de recurs prevăzut de art. 488 C. proc. civ.

În referire la critica vizând încălcarea principiului neretroactivităţii, arată intimata-pârâtă AFIR că, atât legislaţia care reglementează FEADR, cât şi clauzele contractului de finanţare (art. 14 alin. (2) din Anexa 1 la contract), reglementează mecanismul controlului ulterior asupra proiectelor finanţate din fonduri nerambursabile. A indicat intimata-pârâtă dispoziţii contractuale şi regulamentare care sunt aplicabile în cauză, respectiv prevederile art. 8 alin. (1), ale art. 13 alin. (2) şi ale art. 17 alin. (3) din Anexa 1 la contractul de finanţare, precum şi art. 4 din Regulamentul CE 2988/1995. Cât priveşte dispoziţiile cuprinse la art. 5 alin. (3) din Regulamentul UE nr. 65/2011, a susţinut intimata AFIR că nu se poate reţine o "eroare ce nu a fost depistată de beneficiar în mod rezonabil", ci doar nedepistarea neregulii de către autoritate într-o anumită etapă procedurală a proiectului, iar în acest sens, a făcut trimitere la jurisprudenţa CJUE din cauzele C-465/10 şi C-94/05.

În privinţa pretinsei nesocotiri a art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, a susţinut intimata AFIR că, potrivit prevederilor art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 41/2014, una din principalele atribuţii ale AFIR este "efectuarea de controale, ori de câte ori se consideră necesar, la beneficiarii proiectelor finanţate prin FEDR, după efectuarea plăţii, pentru a stabili dacă eligibilitatea şi condiţiile acordării ajutorului financiar nerambursabil continuă să fie respectate". A mai arătat intimata-pârâtă că, în verificările sale, a ţinut cont şi de prevederile Notei directoare pentru Auditori nr. 22 emisă de Comisia Europeană, fiind constataţi indicatori din toate cele trei categorii (indicatori externi/fizici, de structură/juridici, de afaceri/contabili).

Referitor la criticile recurentei-reclamante legate de pretinsa depăşire a termenului de constatare a neregulilor, arată intimata AFIR că beneficiarul se află în eroare cu privire la perioada de monitorizare şi natura acesteia, considerând că dreptul autorităţii contractante de a efectua activităţi de control asupra derulării contractului şi asupra condiţiilor de desfăşurare a activităţilor finanţate este limitat în interiorul perioadei de monitorizare. În realitate, afirmă intimata-pârâtă că pot fi efectuate controale pe întreaga perioadă de valabilitate a contractului de finanţare, iar dreptul de a stabili creanţe bugetare se prescrie în termen de 5 anil de la data de 1 ianuarie a anului următor închiderii programului de finanţare, conform art. 45 din O.U.G. nr. 66/2011.

În privinţa criticilor vizând neaplicarea principiului proporţionalităţii, menţionează intimata AFIR că neregula constatată, respectiv crearea de condiţii artificiale, afectează întreaga investiţie finanţată prin proiectul FEADR, astfel că nu poate fi aplicată proporţionalitatea. Au fost reamintite prevederile art. 5 alin. (1) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011, fiind menţionate şi dispoziţiile art. 9 alin. (1) lit. a) din Regulamentul (CE) nr. 1698/2005.

Cu privire la criticile recurentei-reclamante privind lipsa temeiului contractual în sancţionarea pretinsei nerespectări a criteriului de eligibilitate EG1, acesta se regăseşte în cererea de finanţare, în care se arată că "micro-întreprinderile, atât cele existente, cât şi cele nou înfiinţate, trebuie să fie înregistrate şi să-şi desfăşoare activitatea propusă prin proiect, în spaţiul rural".

Intimata AFIR a constatat, cu ocazia controlului finalizat cu emiterea procesului-verbal contestat, că beneficiarul investiţiei nu a diversificat serviciile în mediul rural, astfel fiind încălcat criteriul de eligibilitate EG1. Faţă de susţinerile recurentei-reclamante, potrivit cărora aspectele sesizate de către structura de control erau preexistente semnării contractului de finanţare, afirmă AFIR că, întrucât în perioada de implementare a proiectului elementele identificate nu pot conduce la o concluzie clară privind crearea în mod artificial a condiţiilor necesare obţinerii finanţării nerambursabile, beneficiarii sunt evaluaţi în perioada post implementare, atunci când activitatea acestora va deveni cea în conformitate cu intenţia acestora şi când structurile cu atribuţii de control pot strânge mai multe dovezi care pot conduce la certitudinea că beneficiarul a creat condiţii artificiale de eligibilitate.

Criticile referitoare la inaplicabilitatea dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, în lumina considerentelor reţinute de Curtea Constituţională prin Decizia nr. 66/2015, arată intimata AFIR că definiţia neregulii este asemănătoare în O.G. nr. 79/2003 şi în O.U.G. nr. 66/2011, acestea fiind în deplin acord cu normele dreptului european (art. 2, pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE; Euratom) nr. 2988/95).

În privinţa acelor critici ale recurentei-reclamante ce au vizat condiţiile artificiale şi dovezile acestor condiţii, în scopul obţinerii ajutorului financiar contrar obiectivelor Măsurii 312, susţine intimata-pârâtă că sunt relevante statuările CJUE din cauza C-434/12 Slancheva sila EOOD, iar indicatorii care pot fi avuţi în vedere la evaluarea creării de condiţii artificiale au fost identificaţi la beneficiarul finanţării din prezenta cauză. În privinţa elementului obiectiv, a susţinut intimata AFIR că nu se poate aprecia că a fost atins obiectivul măsuri 312, respectiv diversificarea serviciilor în mediul rural, având în vedere că aceste servicii nu au servit comunităţii, nefiind prestate persoanelor fizice/juridice din mediul rural, aşa cum a precizat beneficiarul în cererea de finanţare, ci au fost prestate în proporţie covârşitoare în favoarea Societăţii B. S.R.L., precum şi în favoarea altor societăţi deţinute de C., D., E..

Cu privire la criticile recurentei-reclamante privind încetarea contractului de finanţare, susţine intimata AFIR că neregula constatată şi semnalată prin procesul-verbal atacat în cauză, respectiv crearea de condiţii artificiale, afectează întreaga investiţie finanţată prin proiectul FEADR, astfel că autoritatea de control poate proceda la rezilierea contractului, pentru neîndeplinirea obiectivului proiectului. Au fost menţionate ca fiind incidente în această situaţie prevederile art. 21 alin. (2) din H.G. nr. 224/2008 şi cele ale art. 11 alin. (3) din Anexa 1 la contractul de finanţare.

În referire la pretinsa culpă a intimatei-pârâte, arată aceasta că, prin controlul ex-post, s-a verificat respectarea angajamentelor asumate de recurenta-reclamantă în vederea obţinerii finanţării, iar principalele elemente care au condus la suspiciunea de neregulă au putut fi identificate după perioada de evaluare, selectare şi contractare a proiectului, fără a se putea reţine că a existat o eroare ce nu a putut fi depistată în mod rezonabil de către beneficiar, astfel încât acesta să fie exonerat de obligaţia de rambursare a sumelor acordate în mod necuvenit, din moment ce acesta a conlucrat şi a cunoscut că a realizat investiţii complementare, că va presta servicii către acelaşi destinatar, că şi-a asigurat unul către celălalt spaţiul de desfăşurare a activităţii, etc.

În ceea ce priveşte lipsa neregulii, invocată de recurenta-reclamantă, AFIR reia din constatările prezentate anterior în cadrul întâmpinării, referitoare la neîndeplinirea obiectivului măsurii 312 şi încălcarea criteriului de eligibilitate EG1, astfel că nefolosirea obiectivelor finanţate conform scopului destinat reprezintă nereguli-încălcări ale clauzelor contractului de finanţare, fiind aplicabile prevederile art. 17 alin. (1) din Anexa 1 la acest contract.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia din 27 noiembrie 2018 a fost fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică, la data de 6 mai 2020, cu citarea părţilor, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

II. Soluţia instanţei de recurs

Examinând recursul prin prisma criticilor formulate, a motivelor de casare indicate şi a probelor administrate, Înalta Curte reţine caracterul său nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Un prim motiv de casare invocat de recurenta-reclamantă este cel reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., criticile subsumate acestui temei de drept, vizând o pretinsă contradictorialitate a considerentelor hotărârii atacate, incidenţa unor motive străine de natura cauzei, precum şi lipsa unei motivări adecvate pentru fiecare dintre susţinerile din cuprinsul cererii de chemare în judecată, aşadar, toate aceste critici fiind nefondate.

Amplele argumente invocate în acţiunea judiciară au fost avute în vedere de către judecătorul fondului, care, răspunzând fiecărei chestiuni de drept pentru care susţinerile în fapt au putut fi grupate, a respectat cerinţele unei motivări adecvate a hotărârii pronunţate în cauză, fără a fi regăsite în cuprinsul său niciuna dintre situaţiile reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Tot în analiza acestor critici, Înalta Curte reţine că nu sunt întemeiate argumentele recurentei-reclamante şi pentru faptul că, în hotărârea primei instanţe se regăsesc temeiuri de fapt şi de drept pe care şi-a fundamentat judecătorul fondului soluţia pronunţată în cauză, fiind examinate motivele de anulare a deciziei nr. 34515/17.09.2015 privind soluţionarea contestaţiei şi a procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/16.07.2015.

Se mai reţine faptul că prima instanţă a arătat care a fost raţionamentul său logico-juridic ce a condus la adoptarea acestei soluţii, fără ca motivele regăsite în considerentele hotărârii atacate să poată fi considerate contradictorii sau străine de natura cauzei.

În consecinţă, reţine Înalta Curte că hotărârea recurată respectă exigenţele cerute de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. pentru a fi considerată motivată, în raport şi de prevederile art. 6 din Convenţia E.D.O şi de art. 21 din Constituţia României.

O astfel de motivare permite exercitarea controlului ierarhic superior asupra legalităţii sale, asigurând, totodată, garanţiile necesare pentru efectivul acces la justiţie şi pentru evitarea arbitrariului în soluţionarea cauzei.

Prin urmare, din perspectiva temeiului de casare reglementat de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. este nefondat.

În privinţa criticilor care au vizat interpretarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, motiv de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., amplele aserţiuni ale recurentei-reclamante au fost subsumate unor chestiuni de drept asupra cărora instanţa de control judiciar este datoare a se pronunţa, referitoare la:

a) încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile noi;

b) efectuarea controlului în afara duratei de realizare, execuţie, implementare şi monitorizare a contractului;

c) nesocotirea principiului irevocabilităţii şi încălcarea prevederilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011;

d) nesocotirea principiului proporţionalităţii;

e) prematuritatea sancţiunii-încălcarea dreptului la apărare;

f) lipsa temeiului contractual în sancţionarea pretinsei nerespectări a criteriului de eligibilitate1 (EG1);

g) încălcarea art. 1 alin. (6), art. 8 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 şi a art. 286 şi următoarele din O.U.G. nr. 34/2006;

h) încălcarea art. 5 alin. (3) din regulamentul (CE) 65/2011;

i) cazul fortuit;

j) lipsa neregulii, condiţii artificiale.

În examinarea criticilor sistematizate la lit. a) şi lit. d), reţine Înalta Curte, în referire la pretinsa încălcare a principiului neretroactivităţii legii civile, că aceasta a fost clarificată în jurisprudenţa instanţei supreme, reţinându-se, în mod constant, că, din perspectiva calificării faptelor ca nereguli, nu există un conflict de legi în timp.

Este adevărat că, prin decizia nr. 66/26.02.2015, Curtea Constituţională a declarat neconstituţionale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispoziţiile acestei ordonanţe se aplică pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanţei, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârşite sub imperiul O.G. nr. 79/2003. Curtea a constatat că activităţile anterior menţionate presupun atât aplicarea normelor de procedură, cât şi a normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere şi aplicarea de corecţii financiare.

Astfel, aprecierea legalităţii raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară.

Curtea a avut în vedere două diferenţe de reglementare de drept substanţial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii şi cea privitoare la implementarea principiului proporţionalităţii, prin aplicarea corecţiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi bani sau fonduri publice naţionale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile publice.

Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe faţă de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă şi la potenţialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit.

Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază (n.a., cert, dovedit) bugetul Uniunii Europene.

Sub aspectul corecţiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporţionalităţii.

Aceste considerente ale Curţii Constituţionale, care au condus la declararea neconstituţionalităţii prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naţionale succesive. Totuşi, dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanţare şi a avut loc acţiunea beneficiarului considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor în vigoare, care au acelaşi obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 al CE şi Regulamentul nr. 1083/2006 al CE.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care are sau care ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unor cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Această definire a neregulii, care se raportează şi la prejudiciul potenţial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum şi obiectivul urmărit prin acest regulament.

Reglementarea noţiunii de neregulă trebuie raportată şi la dispoziţiile de drept european aplicabile în cauză, în acest sens fiind incidente prevederile art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, ce definesc abaterea ca fiind "orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

Conform art. 4 alin. (1) din acelaşi Regulament, "ca regulă generală, orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obţinut nejustificat: - prin obligaţia de a vărsa sumele datorate sau de a rambursa sumele primite nejustificat; - prin pierderea totală sau parţială a garanţiei constituite în sprijinul cererii de a beneficia de un avantaj acordat sau în momentul primirii unui avans".

În legătură cu activitatea de stabilire a măsurilor ce se impun pentru recuperarea fondurilor europene utilizate în mod nelegal, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a precizat că "Regulamentul nr. 2988/95 se limitează la stabilirea unor norme generale de control şi de sancţionare, în scopul protejării intereselor financiare ale Uniunii. Aşadar, o recuperare a fondurilor utilizate în mod nelegal trebuie să se efectueze în temeiul altor dispoziţii, şi anume, dacă este cazul, în temeiul dispoziţiilor sectoriale (a se vedea în acest sens Hotărârea Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre, EU:C:2011:867, punctul 33 şi jurisprudenţa citată)".

Pe de altă parte, Curtea a precizat deja că retragerea sumelor plătite necuvenit nu poate fi efectuată decât în conformitate cu principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime (a se vedea, în acest sens, Hotărârea Vereniging Nationaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening şi alţii, EU:C:2008:165, pct. 53).

Astfel, principiul securităţii juridice impune ca o reglementare a Uniunii să permită celor interesaţi să cunoască cu exactitate întinderea obligaţiilor care le sunt impuse (a se vedea Hotărârea ROM projecten, C-158/06, EU:C:2007:370, pct. 25 şi jurisprudenţa citată).

În ceea ce priveşte principiul încrederii legitime, Curtea a statuat deja că beneficiarul unei subvenţii nu se poate prevala de o astfel de protecţie în cazul în care acesta nu a executat una dintre condiţiile cărora le este subordonată acordarea subvenţiei (a se vedea, în acest sens, Hotărârea Vereniging Nationaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening şi alţii, EU:C:2008:165, pct. 56, precum şi jurisprudenţa citată).

Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a precizat deja în repetate rânduri că obligaţia de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr-o neregularitate nu constituie o sancţiune, ci este simpla consecinţă a constatării că nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, făcând ca avantajul primit să fie nedatorat (a se vedea, în acest sens, Hotărârea din 4 iunie 2009, Pometon, C-158/08, EU:C:2009:349, pct. 28, Hotărârea din 17 septembrie 2014, Cruz & Companhia, C-341/13, EU:C:2014:2230, pct. 45 şi jurisprudenţa citată, precum şi Hotărârea din 18 decembrie 2014, Somvao, C 599/13, EU:C:2014:2462, pct. 36).

Rezultă, din aceste considerente, că acţiunile beneficiarului finanţării, socotite nereguli în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie nereguli şi sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate determinând inexistenţa unei diferenţe între reglementările naţionale succesive şi, pe cale de consecinţă, inexistenţa unui conflict de legi în timp.

Acţiunile beneficiarului, care constituie situaţia juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, au constat în încălcarea condiţiilor de eligibilitate stabilite pentru măsura 312, fiind, totodată, încălcate prevederile contractului de finanţate nr. x/18.04.2011, încheiat pentru investiţia "Înfiinţarea microîntreprinderii Societatea A. S.R.L. prin dotarea cu echipamente performante în comuna Ţinteşti, judeţul Buzău", o astfel de încălcare constituind neregulă atât potrivit O.G. nr. 79/2003, cât şi potrivit O.U.G. nr. 66/2011.

Luând în considerare că măsura administrativă a retragerii finanţării pentru încălcarea condiţiilor de eligibilitate era prevăzută şi de vechea reglementare (art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003), se poate aprecia că aplicarea măsurii de recuperare a ajutorului financiar nerambursabil, ca expresie a principiului proporţionalităţii, reprezintă un efect viitor al situaţiei juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare.

În acest sens pledează argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a retragerii sprijinului financiar nerambursabil, a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

Această concluzie este în concordanţă cu cele statute prin hotărârea CJUE pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi 261-14, în care se arată, la paragraful 56, că, "astfel cum reiese din aceeaşi jurisprudenţă, nici domeniul de aplicare al principiului încrederii legitime nu poate fi extins într-atât încât să împiedice, la modul general, o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctul 38 şi jurisprudenţa citată)".

În raport de aceste considerente, se reţine de către Înalta Curte că activitatea de constatare a neregulii şi de stabilire a creanţelor bugetare, efectuată conform prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, nu încalcă principiul neretroactivităţii legii civile, fiind respectate prevederile art. 15 din Constituţia României.

Totodată, se constată că nu este necesar a exista o cuantificare a prejudiciului cauzat prin neregula săvârşită, fiind aplicabilă măsura de recuperare a fondurilor europene nerambursabile atât în situaţia unui prejudiciu cert, cât şi în cea a unui prejudiciu eventual.

Cât priveşte proporţionalitatea măsurii, prevederile art. 11 alin. (3) din contractul de finanţare încheiat în cauză sunt fără echivoc, atunci când stabilesc că, în cazul constatării unor nereguli cu privire la încheierea sau executarea contractului, ori când autoritatea contractantă constată că cele declarate de beneficiar nu corespund realităţii…, beneficiarul va restitui integral sumele primate ca finanţare nerambursabilă, împreună cu dobânzi şi penalităţi în procentul stabilit conform dispoziţiilor legale în vigoare…". Prin semnarea contractului de finanţare de către recurenta-reclamantă, au fost asumate în întregime aceste prevederi contractuale, astfel că nu poate fi invocat principiul proporţionalităţii în raport de modalitatea în care a fost îndeplinit proiectul, măsura recuperării integrale a fondurilor europene nerambursabile fiind incidentă în toate situaţiile în care se reţin încălcări din categoria celor enunţate în clauza de la art. 11 (3) din contractul de finanţare nr. x/18.04.2011.

În privinţa criticilor referitoare la efectuarea controlului în afara duratei de realizare, execuţie, implementare şi monitorizare a contractului, precum şi a celor prin care s-a invocat nesocotirea principiului irevocabilităţii şi încălcarea prevederilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, (lit. b) şi lit. c) din criticile sistematizate), se observă că, potrivit prevederilor art. 18 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 66/2011, "(1) Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia să înregistreze şi să transmită, în scopul investigării, în termen de 10 zile lucrătoare, structurilor de control prevăzute la art. 20 toate constatările cu implicaţii financiare sau cu posibile implicaţii financiare.

(2) De asemenea, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia primirii, înregistrării, analizării şi, după caz, transmiterii, în termen de 5 zile lucrătoare, către structurile de control prevăzute la art. 20 a tuturor sesizărilor pe care le primesc direct sau prin intermediul altor instituţii ale statului şi care privesc programele pe care le gestionează.".

Suspiciunea de neregulă nr. 15963/30.04.2015 a condus la declanşarea unei noi verificări a aspectelor referitoare la nerespectarea condiţiilor contractuale asumate prin contractul de finanţare, cu implicaţii financiare, reliefate prin existenţa legăturilor fizice, funcţionale şi de afaceri între cele 5 societăţi evidenţiate în actele administrative atacate în cauză, identificarea unor elemente comune între aceste societăţi, crearea în mod artificial a unor noi entităţi juridice, printre care si Societatea A. S.R.L., în scopul depăşirii intensităţii sprijinului financiar, beneficiarul real al celor 5 proiecte fiind grupul de firme controlat de persoanele fizice C., E. şi D., cele 5 societăţi desfăşurându-şi activitatea pe acelaşi segment de piaţă, iar Societatea A. S.R.L. acţionând şi în mediul urban, contrar Fişei tehnice a Măsurii 312. În urma verificării acestei suspiciuni, ce a vizat aspectele evidenţiate anterior, echipa de control din cadrul AFIR a întocmit procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/16.07.2015, cu respectarea atribuţiilor conferite de O.U.G. nr. 66/2011 şi de O.U.G. nr. 41/2014 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea AFIR, prin reorganizarea APDRP, fiind obligatorie, în acest caz, efectuarea controlului, conform dispoziţiilor din O.U.G. nr. 66/2011 citate anterior.

În privinţa mecanismului de control ulterior, sunt incidente atât prevederile O.U.G. nr. 41/2014 privind activitatea desfăşurată de AFIR, cât şi prevederile contractului de finanţare încheiat între părţi, în care s-a reglementat, după cum reiese din interpretarea coroborată a clauzelor de la art. 8 alin. (1), art. 13 alin. (2) art. 14 alin. (2) şi art. 17 alin. (3), toate din Anexa I la contract, că autoritatea contractantă, pe întreaga perioadă de valabilitate a contractului de finanţare, poate să verifice respectarea cerinţelor de eligibilitate şi selecţie, iar în cazul în care constată nereguli, poate fi demarată procedura de recuperare a ajutorului financiar nerambursabil acordat pentru cheltuielile constatate neeligibile.

Potrivit prevederilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 "Activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influenţează rezultatele acestora", iar potrivit prevederilor art. 5 alin. (3) lit. f) din O.U.G. nr. 41/2014, una din principalele atribuţii ale AFIR este "efectuarea de controale, ori de câte ori se consider necesar, la beneficiarii proiectelor finanţate prin FEADR, după efectuarea plăţii, pentru a stabili dacă eligibilitatea şi condiţiile acordării ajutorului financiar nerambursabil continua să fie respectate".

A explicat intimata-pârâtă care au fost obiectivele controlului din 2013, spre deosebire de controlul din 2015, însă şi în condiţiile în care cele două controale ar fi avut obiective similare, nu se poate reţine pretinsa irevocabilitate a constatărilor cuprinse în primul control faţă de cel ulterior, fiind permisă verificarea beneficiarilor finanţării ori de câte ori este necesar, în perioada de valabilitate a contractului de finanţare.

Aşadar, în privinţa celor două procese-verbale încheiate de AFIR, în care concluziile echipelor de control au fost diferite, s-a arătat anterior că legislaţia naţională nu limitează numărul controalelor care pot fi efectuate pentru proiectele derulate cu fonduri europene, iar fiecare suspiciune de neregulă trimisă către autorităţile cu competenţe în gestionarea acestor fonduri implică transmiterea acesteia către structurile de control care sunt obligate să procedeze la verificări conform celor semnalate prin actul de sesizare.

În consecinţă, nu constituie un motiv de nelegalitate la întocmirea procesului-verbal nr. x/06.07.2015 faptul că anterior, în anul 2013, a fost emis un alt proces-verbal în care a fost verificat beneficiarul finanţării în privinţa creării de condiţii artificiale pentru etapa de evaluare/selectare, iar în actualul proces-verbal contestat verificarea a vizat crearea de condiţii artificiale în perioada de valabilitate a contractului de finanţare, ulterior efectuării ultimei plăţi de către autoritatea contractantă, fiind vorba în cauză despre sesizări diferite, pentru perioade ce nu coincid, scopul lor final fiind acela de verificare a modului de obţinere şi utilizare a fondurilor europene.

În referire la pretinsa depăşire a perioadei în care se putea realiza controlul, se arată la art. 2 din contractul de finanţare nr. x/18.04.2011, că "durata de valabilitate a contractului de finanţare este de 5 ani de la data semnării acestuia de către ambele părţi, iar durata de monitorizare a contractului este de 2 ani şi se calculează de la data ultimei plăţi efectuată de Autoritatea Contractantă".

Se observă, astfel că în interiorul perioadei de valabilitate de 5 ani de la semnarea contractului a fost încheiat procesul-verbal nr. x/16.07.2015, controlul efectuat respectând cerinţele art. 8 alin. (1) din Anexa 1 ca contractul de finanţare.

Mai prezintă relevanţă în cauză şi prevederile art. 26 din O.U.G. nr. 66/2011, coroborate cu cele ale art. 45 alin. (1) din acelaşi act normativ, potrivit cărora " (D)reptul de a stabili creanţa bugetară se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de închidere a programului, comunicată oficial de către Comisia Europeană/donatorul public internaţional prin emiterea declaraţiei finale de închidere, cu excepţia cazului în care normele Uniunii Europene sau ale donatorului public internaţional prevăd un termen mai mare."

Or, la momentul emiterii procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/16.07.2015, programul PNDR 2007-2013 nu fusese închis de către Comisia Europeană.

Prin urmare, nu se reţine niciun aspect de nelegalitate care să vizeze criticile recurentei-reclamaneă în ceea ce priveşte momentul efectuării controlului finalizat cu emiterea procesului-verbal nr. x/16.07.2015, raportul dintre acest control şi cel anterior, din anul 2013, precum şi incidenţa prevederilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

La lit. e) din cuprinsul criticilor aduse sentinţei primei instanţe a susţinut recurenta A. S.R.L. că i-a fost încălcat dreptul la apărare, întrucât societatea verificată nu mai avea acces la întreaga sa documentaţie contabilă, astfel că sancţiunea ce i-a fost aplicată are un caracter prematur, fiindu-i încălcat societăţii controlate dreptul la apărare, întrucât actele sale au fost ridicate în urma unei percheziţii. O astfel de situaţie factuală nu poate conduce, în mod întemeiat, la o prematuritate a sancţionării, sancţiunea fiind aplicată în urma controlului efectuat, iar dreptul la apărare al recurentei-reclamante nu a fost încălcat, aceasta nearătând prin ce înscrisuri ar fi putut proba în contra situaţiei reţinute de echipa de control, cu privire la fondul faptelor cercetate, în care AFIR a identificat suficiente documente care au atestat suspiciunea de neregulă verificată.

Este, într-adevăr, formală această critică, în care recurenta-reclamantă nu încearcă decât să abată atenţia de la chestiunea de fond, primordială în ceea ce priveşte controlul asupra modului în care a fost îndeplinit obiectivul măsurii 312, ce vizează conduita concertată a Societăţii A. S.R.L., alături de celelalte 4 societăţi, pentru a deturna fondurile nerambursabile obţine de la scopul legitim pentru care s-a acordat finanţarea.

Lipsa temeiului contractual în sancţionarea pretinsei nerespectări a criteriului de eligibilitate EG1, invocată drept critică a sentinţei recurate (lit. f) din sistematizarea criticilor), a vizat, în opinia recurentei-reclamante, confuzia în care s-ar fi aflat judecătorul fondului, cu privire la criteriul EG1, considerat a reprezenta "viabilitatea investiţiei".

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, se reţine că judecătorul fondului a arătat în mod corect că, potrivit clauzelor contractuale din contractul de finanţare, beneficiarul sprijinului financiar era ţinut de obligaţia de a respecta pe toată durata contractului criteriile de eligibilitate şi selecţie înscrise în cererea de finanţare (art. 3 alin. 1 din anexa 1 la contractul nr. x/18.04.2011, iar un astfel de criteriu este cel referitor la viabilitatea investiţiei.

Cât priveşte pretinsa autoritate de lucru consolidat, s-a reţinut în considerentele precedente că un control anterior nu poate conduce la o imposibilitatea de a efectua un nou control şi, implicit, de a ajunge la alte constatări de fapt şi de drept, atunci când există indicii noi care s-au ivit pe parcursul derulării proiectului, iar analiza anterioară a îndeplinirii criteriilor de selecţie, în verificarea etapei de evaluare/selecţie, nu este identică celei în care s-a procedat la verificarea respectării criteriilor de selecţie pe durata executării proiectului finanţat cu fonduri nerambursabile, în interiorul perioadei de valabilitate a contractului.

În referire la încălcarea art. 1 alin. (6), art. 8 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 şi a art. 286 şi urm. din O.U.G. nr. 34/2006, a pretins recurenta-reclamantă că intimata AFIR putea constata neregula încă de la momentul încheierii contractului de finanţare, iar culpa AFIR în neobservarea acestei nereguli n-o exonerează pe autoritatea contractantă de răspundere. Cum această critică se leagă, în mod firesc, de cea în care s-a invocat pretinsa încălcare a art. 5 alin. (3) din Regulamentul (CE) nr. 65/2011, ele vor fi examinate împreună în calea controlului judiciar.

Interpretarea art. 5 alin. (3) din Regulamentul (CE) n. 65/2011 relevă ipoteza unei erori neprovocate a unei autorităţi publice, cu îndeplinirea condiţiei ca respectiva eroare să nu fi putut fi depistată de beneficiar în mod rezonabil. Cum în situaţia de faţă chiar beneficiarul finanţări este cel care, în mod deliberat, a eludat prevederile legale care limitau posibilitatea de accesa măsura 312, acesta nu se poate prevala de o astfel de protecţie juridică, precum cea instituită de art. 5 alin. (3) din Regulamentul (CE) nr. 65/2011.

Celelalte temeiuri de drept, din cadrul normelor naţionale, a căror încălcare a fost pretinsă de către recurenta A. S.R.L., nu sunt relevante în cauză, întrucât controlul de faţă a vizat modul în care au fost respectate criteriile de selecţie pe parcursul întregii perioade de valabilitate a contractului, iar faptul că la momentul etapei de evaluare şi selecţie au fost considerate ca fiind îndeplinite aceste criterii nu semnifică automat o menţinere a angajamentului iniţial asumat, fiind dovedit, de altfel, că modalitatea în care a înţeles recurenta-reclamantă să implementeze obiectivele proiectului s-a îndepărtat în mod consistent de ceea ce a prevăzut în cererea sa de finanţare.

Nici criticile în cadrul cărora s-a invocat existenţa unui caz fortuit nu pot fi considerate a fi întemeiate, cât timp un astfel de eveniment care nu poate fi prevăzut şi nici împiedicat nu a fost probat, simpla trimitere a recurentei-reclamante la criza economică din anul 2009 fiind absolut irelevante, în condiţiile în care contractul de finanţare s-a încheiat în anul 2011, iar indicatorii din planul de afaceri au fost conturaţi de către solicitantul finanţării în raport de tendinţele economice ale pieţei de la acel moment, fiind în atribuţiile solicitantului de fonduri europene să-şi previzioneze piaţa de desfacere şi să-şi stabilească obiective realiste, pe care să le îndeplinească.

Dat fiind caracterul formal al acestei critici, instanţa reţine că nu s-a făcut nicio probă pentru aceste alegaţii pur speculative ale recurentei-reclamante, iar intimata-pârâtă nu avea nicio obligaţie de a dovedi faptul pozitiv privind existenţa unei pieţe de desfacere, în intervalul 2012-2014, pentru beneficiarul finanţării.

Chestiunile care vizează fondul neregulii reţinute în sarcina Societăţii A. S.R.L., regăsite în contextul criticilor aduse sentinţei recurate, au vizat aspectele referitoare la constatarea existenţei a două nereguli, respectiv "crearea de condiţii artificiale" şi "încălcarea criteriului de eligibilitate ", precum şi cele care ţin de conţinutul concret al neregulii, rezultate din analiza elementului obiectiv şi a celui subiectiv, recurenta-reclamantă susţinând că soluţia judiciară nu poate fi pronunţată doar pe baza înşiruirii unor indicatori, fără a exista o argumentare juridică rezultată din evidenţierea acestor indicatori, iar probleme condiţiilor artificiale ar fi putut fi pusă numai în contextul în care beneficiarul prestaţiei s-ar fi dovedit a fi beneficiar de fonduri europene, numai în atare condiţii putându-se susţine depăşirea pragului de minimis.

Se observă din conţinutul actelor administrative atacate în cauză că neregula evidenţiată în cuprinsul procesului-verbal nr. x/16.07.2015 a constat în crearea de condiţii artificiale de eligibilitate în vederea obţinerii unui avantaj nejustificat şi obţinerii finanţării nerambursabile.

Potrivit prevederilor inserate la pct. 2 din Anexa la Ordinul Ministrului Agriculturii şi Dezvoltării Rurale nr. 567/2008 pentru aprobarea Schemei de ajutor de minimis "Sprijinirea activităţilor economice în vederea diversificării economiei rurale şi a creşterii calităţii vieţii în spaţiul rural", Schema de ajutor de minimis urmăreşte realizarea unui obiectiv general, ce vizează dezvoltarea durabilă a economiei rurale prin încurajarea activităţilor non-agricole, în scopul creşterii numărului de locuri de muncă şi a veniturilor adiţionale (conform fişei tehnice a Măsurii 312), a unor obiective specifice, respectiv crearea şi menţinerea locurilor de muncă în spaţiul rural; creşterea valorii adăugate în activităţi non agricole; crearea şi diversificarea serviciilor pentru populaţia rurală prestate de către micro-întreprinderi, precum şi a unor obiective operaţionale, respectiv crearea de micro-întreprinderi; dezvoltarea celor existente în sectorul agricol, în spaţiul rural; reducerea gradului de dependenţă faţă de agricultură.

Art. 52 din Regulamentul (CE) nr. 1698/2005, în baza căruia a fost solicitat ajutorul financiar nerambursabil pentru proiectul recurentei-reclamante, are ca obiectiv susţinerea măsurilor de diversificare a economiei rurale şi cuprinde ajutoarele pentru înfiinţarea şi dezvoltarea micro-întreprinderilor, în scopul promovării spiritului antreprenorial şi consolidării mediului economic.

În condiţiile reţinerii, de către instanţa de control judiciar, a faptului că societatea recurentă nu a acţionat ca o microîntreprindere autonomă, creată pentru a diversifica serviciile prestate în mediul rural, prin crearea de noi locuri de muncă, este evident că obiectivul general al Măsurii 312 nu a fost atins, deoarece nu s-a finanţat un proiect independent(pentru Societatea A. SRL), care ar fi condus la dezvoltarea zonei în care aceasta funcţionează, ci, în realitate, s-a finanţat un grup de societăţi, iar activitatea prestată de beneficiarul finanţării din prezenta cauză s-a realizat în proporţie covârşitoare către Societatea B. S.R.L. şi către celelalte societăţi controlate de persoanele fizice C., D. şi E., parte din servicii fiind prestate şi în mediul urban.

În aceste condiţii, se poate reţine că serviciile propuse prin proiect nu au contribuit la diversificarea serviciilor pentru populaţia rurală, deoarece acestea au fost destinate deservirii preponderente unei singure societăţi.

În ceea ce priveşte existenţa elementului subiectiv, acesta presupune intenţia beneficiarului de a obţine un avantaj rezultat din reglementarea Uniunii, ce contravine obiectivelor schemei de ajutor de minimis, creând în mod artificial condiţiile necesare pentru dobândirea acestuia.

Reperul jurisprudenţial în analiza acestui element este cel oferit de hotărârea CJUE pronunţată la data de 12.09.2013 în cauza C-434/12 Slancheva sila EOOD, în care se arată, la paragrafele 40, 41 şi 43 că:

"40. […]fac parte dintre elementele de fapt care pot fi luate în considerare de instanţa menţionată pentru a stabili caracterul artificial al creării condiţiilor necesare pentru a beneficia de o plată în temeiul FEADR legăturile de natură juridică, economică şi/sau personală dintre persoanele implicate în operaţiunea de investiţii respectivă (a se vedea în acest sens Hotărârea Emsland-Stärke, citată anterior, punctul 58).

41. Existenţa acestui element subiectiv poate fi de asemenea stabilită prin dovedirea unei coluziuni, care poate să ia forma unei coordonări deliberate, între diferiţi investitori candidaţi la acordarea unui ajutor în temeiul unei scheme de ajutor din cadrul FEADR, în special atunci când proiectele de investiţii sunt identice şi când există o legătură geografică, economică, funcţională, juridică şi/sau personală între aceste proiecte (a se vedea prin analogie Hotărârea Vonk Dairy Products, citată anterior, punctul 33).

43. În consecinţă, articolul 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că condiţiile de punere în aplicare a acestuia necesită prezenţa unui element obiectiv şi a unui element subiectiv. Potrivit primului dintre aceste elemente, este de competenţa instanţei de trimitere să aprecieze împrejurările obiective ale speţei care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul FEADR nu poate fi atinsă. Potrivit celui de al doilea element, este de competenţa instanţei de trimitere să aprecieze elementele de probă obiective care permit să se concluzioneze că, prin crearea în mod artificial a condiţiilor necesare pentru a beneficia de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR, candidatul la acordarea unei astfel de plăţi a urmărit în exclusivitate să obţină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menţionate. În această privinţă, instanţa de trimitere se poate baza nu numai pe elemente precum legăturile juridice, economice şi/sau personale dintre persoanele implicate în proiecte de investiţii similare, ci şi pe indicii care dovedesc existenţa unei coordonări deliberate între aceste persoane".

Materialul probator aflat la dosarul cauze a confirmat existenţa următorilor indicatori fizici, funcţionali-legali şi de afacere/contabili/financiari:

1) indicatori externi/fizici:

- locurile de implementare pentru 4 din cele 5 proiecte sunt în aceeaşi localitate, comuna Ţinteşti, jud. Buzău (reţinut şi în 2013);

- sediile sociale ale celor 5 beneficiari sunt în aceeaşi localitate, comuna Ţinteşti, jud. Buzău (reţinut şi în 2013);

- trei dintre cele cinci societăţi au fost înfiinţate în luna octombrie 2009, iar celelalte două în aceeaşi zi de 07.07.2010 (aspect nou);

- trei dintre beneficiari au depus cererile de finanţare la 06.11.2009 iar alţi doi la data de 15.07.2010 (aspect nou);

- titlurile celor cinci proiecte sunt identice "Înfiinţarea microîntreprinderii … prin dotarea cu echipamente performante în comuna Ţinteşti, jud. Buzău sau Săhăteni, jud. Buzău" (aspect nou).

2) indicatori de structură/juridici:

- există grade de rudenie între persoanele din conducerea unora dintre societăţile beneficiare şi ale societăţilor către care au fost prestate servicii (aspect nou);

- o parte a angajaţilor societăţilor beneficiare au figurat cu contracte de muncă la beneficiarii serviciilor prestate (aspect nou);

- au exista mişcări de personal între societăţile beneficiare şi chiar angajaţi simultan la două societăţi (aspect nou);

- societăţile beneficiare au avut membrii evaluatori comuni în comisiile de evaluare constituite în vederea atribuirii contractelor de achiziţie bunuri/servicii în cadrul celor 5 proiecte (aspect nou);

- trei dintre beneficiari au delegat atribuţii de delegare/reprezentare către persoane din conducerea societăţilor către care au fost prestate servicii (aspect nou).

3) indicatori de afaceri/contabili:

- cei cinci beneficiari au client comun şi majoritar aceeaşi societate, S.C. B. şi au prestat servicii şi către alte societăţi al căror acţionariat este format din aceleaşi persoane respectiv C., E., D. (aspect nou);

- memoriile justificative anexate cererilor de finanţare au fost întocmite de acelaşi consultant (aspect nou);

- furnizorii de servicii/bunuri au fost plătiţi în cazul tuturor celor cinci societăţi beneficiare din încasări de la aceeaşi societate S.C. B. S.R.L. (aspect nou);

În afara acestor legături dintre cele 5 societăţi, s-a mai reţinut, în analiza elementului subiectiv, că în toată perioadă de referinţă, anterior controlului, activitatea reclamantei s-a rezumat la relaţii contractuale cu S.C. B. S.R.L., iar prestarea serviciilor cu precădere în mediul urban, anume oraşul Moreni.

Îndeplinirea, în cauză, a elementului subiectiv, este probată tocmai prin interconectarea acestor elemente care, privite separat, par independente, însă ele converg spre o intenţie asumată de persoanele fizice care controlează grupul de entităţi juridice formate din cele 5 firme, aceea de a crea condiţiile de eligibilitate pentru solicitantul nou înfiinţat, în scopul obţinerii finanţării nerambursabile, deşi proiectul propus nu era unul de sine stătător, urmărind îndeplinirea intereselor celor care concentrează administrarea în fapt şi în drept a mai multor societăţi implicate în activităţile economice desfăşurate cu ajutorul fondurilor europene astfel accesate

Existenţa unei coordonări a activităţilor persoanelor juridice din grupul controlat de cele trei persoane fizice este relevată de ponderea majoritară a derulării planului de afaceri propus în cadrul proiectului pentru care a obţinut finanţare europeană nerambursabilă societatea recurentă, iar în perioada 2010-2014 beneficiarul serviciilor oferite de A. S.R.L. a fost, în procent de 100%, Societatea B. S.R.L., nu şi alţi operatori independenţi ce ar fi putut determina atingerea obiectivului specific vizat de Măsura 312, acela de "creare şi menţinere a locurilor de muncă în spaţiul rural; creşterea valorii adăugate în activităţi non-agricole; creare şi diversificare a serviciilor pentru populaţia rurală prestate de microîntreprinderi".

Concluzionând, identificarea indicatorilor în toate cele trei categorii menţionate prin Nota directoare pentru auditori nr. 22/10.10.2013, pentru identificarea fraudei, a condus la reţinerea îndeplinirii elementului subiectiv al creării de condiţii artificiale în vederea obţinerii ajutorului nerambursabil, fiind probată maniera deliberată de a acţiona în cadrul Societăţii A. S.R.L., de natură a subjuga autonomia de voinţă a acesteia în folosul altor societăţi din grup, cu precădere în cel al Societăţii B. S.R.L., scopul urmărit fiind contrar celui pretins prin cererea de finanţare.

În raport şi de soluţia jurisprudenţială dată de CJUE în cauza C- 434/12 Slancheva sila EOOD, se reţine, din împrejurările concrete ale speţei, că obiectivul general al măsurii 312, care viza dezvoltarea durabilă a economiei rurale, fiind necesară promovarea diversificării activităţilor prin asimilarea de noi competenţe antreprenoriale, dobândirea de noi abilităţi şi în scopul creşterii numărului de locuri de muncă şi a veniturilor adiţionale, nu a fost îndeplinit, proiectul căruia i-a lipsit caracterul autonom fiind derulat, în proporţie covârşitoare, în folosul unei alte societăţi din cadrul unui gup constituit şi controlat de persoanele fizice C., D. şi E., fapt de natură a restrânge astfel sfera de adresabilitate către alte persoane.

Aşadar, reţine instanţa de control judiciar că au devenit aplicabile prevederile art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011, de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005, privind punerea în aplicare a procedurilor de control şi a ecocondiţionalităţii în cazul măsurilor de sprijin pentru dezvoltare rurală:

"fără a se aduce atingere dispoziţiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiarii în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine aceste plăţi, în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor."

Prin urmare, este nefondat recursul declarat de reclamanta Societatea A. S.R.L., fiind probată, în cauză, existenţa elementelor care au stat la baza emiterii procesului-verbal de constatare nr. x şi a deciziei nr. 34515/17.09.2016, fapt de natură a reţine caracterul legal al respectivelor acte administrative fiscale contestate în dosarul de faţă.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse anterior, în aplicarea prevederilor art. 496 C. procedură, raportat la dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul declarat de Societatea A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 3353 din 2 noiembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, consecinţa fiind cea a menţinerii sentinţei atacate, ca fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Societatea A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 3353 din 2 noiembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 16 decembrie 2020.