EU-Funded Procurement: Validity of Financial Corrections for Contract Extensions and Quantitative Qualification Criteria Under Proportionality Principles

Şedinţa publică din data de 14 decembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 19.06.2017, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Vâlcea prin Consiliul Judeţean Vâlcea a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale,

- anularea Deciziei nr. 2419/05.05.2017 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/07.10.2016, la MCSI-Organismul Intermediar pentru promovarea Societăţii Informaţionale la data de 18.11.2016 sub nr. 4441.

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/07.10.2016, înregistrată la reclamantă sub nr. x/21.10.2016, referitoare la contractul de achiziţie publică de furnizare nr. x/29.10.2014, atribuit, potrivit O.U.G. nr. 34/2006, Asocierii S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L., prin care s-a aplicat o corecţie de 25%, respectiv 1.423.089,10 RON, creanţa bugetară al cărui debitor este Judeţul Vâlcea fiind de 1.400.136,05 RON (din care a scăzut contribuţia beneficiarului) şi a tuturor actelor subsecvente întocmirii acesteia,

- obligarea Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale la plata sumei de 1.400.136,05 RON, cu cheltuieli de judecată

1.2. Soluţia primei instanţe

Prin sentinţa nr. 4685 din 29 noiembrie 2017, instanţa a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Vâlcea prin Consiliul Judeţean Vâlcea.

A anulat Decizia nr. 2419/05.05.2017 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/07.10.2016.

A respins restul pretenţiilor reclamantei.

2. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., pârâtul Ministerul Transporturilor, Infrastructurii şi Societăţii Informaţionale (fost Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale) a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului şi, pe cale de consecinţă, pe fond respingerea acţiunii Consiliului Judeţean Vâlcea, ca neîntemeiată.

După ce a prezentat situaţia de fapt, a susţinut recurentul că prima instanţă, în ceea ce priveşte neregula nr. 1, prelungire durată contract, a ajuns la concluzii eronate.

Durata aferentă termenului de livrare impus de achizitor poate constitui un factor determinant în decizia de a participa la procedură a potenţialilor ofertanţi, ca şi aspectul complexităţii obiectului contractului, care trebuie corelat cu durata acestuia.

Actele adiţionale conţin clauze care afectează evaluarea ofertelor din perspectiva factorilor de evaluare. Termenul de execuţie este un element esenţial al atribuirii contractului, iar modificarea substanţială a acestuia constituie abatere care se sancţionează cu o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de achiziţie, conform H.G. nr. 519/2014 partea 1A, pct. 3-Implementarea contractului.

A continuat recurentul, referitor la neregula privind cerinţe de calificare şi selecţie restrictive, că Ordinul ANRMAP nr. 509/14.09.2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie prevede faptul că nu se poate solicita îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară prin impunerea atât a unui nivel valoric, cât şi a unui nivel cantitativ.

Instanţa, operând o interpretare inedită a prevederilor legale incidente, a considerat că nivelul cantitativ nu se referă la numărul de contracte, ci la cantitatea de mărfuri.

Însă, criteriul cantitativ se referă la numărul de unităţi de contracte, şi nu la cantitatea de mărfuri.

Referitor la nivelul valoric, cele reţinute de prima instanţă (în sensul că raţiunea instituirii unui număr maxim de 3 contracte în valoare de minim 4.600.000 RON fără TVA se regăseşte în aceea de a se asigura de posibilitatea livrării uno ictu de cantităţi comparabile cu cele ce fac obiectul contractului, iar nu pe parcursul a 3 ani) fac abstracţie de însuşi obiectul contractului care, pe lângă furnizarea de produse, a presupus şi alte activităţi precum realizarea aplicaţiei informatice şi instruirea personalului care urma să o folosească.

Această cerinţă este restrictivă, pentru că există posibilitatea ca un operator economic să fi semnat/încheiat şi/sau să fi început un astfel de contract în urmă cu mai mult de 3 ani, dar să poată prezenta experienţa similară, şi pentru că nu se poate solicita îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară prin impunerea atât a unui nivel valoric, cât şi a unui nivel cantitativ.

La procedură au depus oferte 2 ofertanţi, din care unul a intrat în etapa de evaluare financiară, în condiţiile în care interesul autorităţii contractante trebuia să fie acela de a permite accesul unui număr cât mai mare de operatori economici pentru a se asigura o alegere cât mai avantajoasă pentru finalitatea proiectului.

Achiziţiile privind implementarea contractului de finanţare nr. x/09.12.2013, Proiect "Dezvoltarea eficientă a serviciilor publice prin implementarea de soluţii e-guvernare în judeţul Vâlcea - Grupa 4", SMIS 48420, au fost verificare şi de către direcţia de specialitate din cadrul Ministerului Fondurilor Europene, în urma verificărilor propunându-se aplicarea corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului nr. x/29.10.2014 încheiat cu Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L..

Toate aceste fapte au condus la emiterea actelor contestate şi constituie nereguli şi neregularităţi în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 14 din Contractul de finanţare.

3. Apărările formulate

Intimata-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Vâlcea prin Consiliul Judeţean Vâlcea a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

4. Decizia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, cu motivele invocate de recurent şi apărările formulate de intimată, precum şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, neputându-se aprecia că prima instanţă ar fi încălcat sau aplicat greşit normele de drept material.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/07.10.2016 privind Proiectul "Dezvoltarea eficientă a serviciilor publice prin implementarea de soluţii de e-guvernare în judeţul Vâlcea-Grupa 4", SMIS 48420, benificiar Consiliul Judeţean Vâlcea-Contractul de furnizare nr. x/29.10.2014 încheiat cu Asocierea A. S.R.L., S.C. B. S.R.L. s-au reţinut două nereguli, respectiv prelungirea duratei contractului de finanţare şi cerinţe din fişa de date a achiziţie, stabilindu-se o corecţie de 25% din valoarea contractului de furnizare.

4.1. Referitor la prima neregulă, Înalta Curte nu poate reţine alegaţiile recurentului-pârât în sensul că prelungirea duratei contractului, prin Actul adiţional nr. x/19.05.2015 şi prin Actul adiţional nr. x/28.07.2015, ar constitui o abatere în sensul O.U.G. nr. 66/2011.

În concepţia legii, după cum corect a reţinut prima instanţă, constituie abatere/neregulă numai acele modificări ale contractului de achiziţie care, în esenţă, au ca obiect modificări ale criteriilor de selecţie, suplimentări sau reduceri ale obiectului achiziţiei (cantităţi, lucrări, servicii).

Prin prelungirea termenului de implementare a proiectului nu s-a modificat un element esenţial al contractului şi oricum modificarea realizată nu a produs nicio consecinţă sub aspectul obiectului achiziţiei sau sub aspectul producerii unui prejudiciu cert/potenţial la adresa bugetului Uniunii Europene.

Nu în ultimul rând, Înalta Curte constată că susţinerea intimatei-reclamante, privitoare la împrejurările care au determinat încheierea actelor adiţionale la contractul de achiziţie publică, îşi găseşte fundament în piesele dosarului şi capată relevanţă în examinarea de ansamblu.

Aspect necontestat de către recurentul-pârât, conform proiectului aprobat, asigurarea interoperabilităţii/interfaţării sistemului informatic dezvoltat prin proiect cu sistemele existente la nivelul Agenţiei Naţionale de Cadastru şi Publicitate Imobiliară, Agenţiei de Plăţi şi Intervenţie pentru Agricultură, Oficiului Naţional al Registrului Comerţului, Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală, Ministerului Afacerilor Interne-Direcţia de Evidenţă a Persoanelor şi Administrarea Bazelor de Date, a reprezentat o componentă obligatorie.

Or, încheierea cu întârziere a protocoalelor de colaborare chiar de către recurent (ultimul încheiat la 23.06.2015 cu Agenţia Naţională de Administrare Fiscală), nu poate fi imputată intimatei-reclamante.

Aceste împrejurări nu sunt lipsite de relevanţă, demonstrând, în circumstanţele cazului, buna credinţă a intimatei-reclamante în încheierea actelor adiţionale la contractul de achiziţie publică analizat.

Astfel, cauza care a determinat prelungirea duratei contractului nu putea fi obiectiv cunoscută la semnarea contractului de achiziţie publică, fiind independentă de conduita autorităţii contractante, Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Vâlcea.

4.2. Nici în ceea ce priveşte cea de-a doua neregulă, privind cerinţa de calificare şi selecţie restrictivă, nu sunt întemeiate criticile recurentului-pârât.

Prin Fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă, la experienţa similară, a impus ca ofertantul să prezinte o listă a principalelor livrări de produse şi servicii prestate în ultimii 3 ani, raportaţi la data limită de depunere a ofertelor, conţinând valori, perioada prestată, beneficiari, indiferente dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi.

În continuarea aceleiaşi cerinţe, a precizat ca ofertantul să facă dovada furnizării şi prestării în ultimii 3 ani (calculaţi până la data limită de depunere a ofertelor), a serviciilor şi produselor similare celor care constituie obiectul contractului, adică implementarea unui sistem informatic integrat (hardware, aplicaţii) de complexitate similară, prin prezentarea a maxim 3 contracte, în care, în mod cumulat, să aibă o valoarea de minim 4.600.000 RON, fără TVA.

Constată Înalta Curte că, potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Conform art. 179 din acelaşi act normativ, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit; în acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţe ale specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Interpretarea dispoziţiilor normative anterior citate conduc la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este acela de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică, dar şi capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Relevante pe subiectul analizat sunt şi dispoziţiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care nu prezintă relevanţă şi care sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit.

Referitor la alegaţia recurentului că, impunerea în cerinţă a prezentării unui contract similar pentru ultimii 3 ani este restrictivă, pentru că există posibilitatea ca un operator economic să fi semnat/încheiat şi/sau să fi început un astfel de contract în urmă cu mai mult de 3 ani, dar să poată prezenta experienţă similară, Înalta Curte, în acord cu prima instanţă, constată că cerinţa analizată nu s-a referit la prezentarea vreunui contract încheiat în ultimii 3 ani, ci a livrărilor de produse.

De asemenea, contrar criticilor recurentului-pârât, nu se poate aprecia că autoritatea contractantă ar fi solicitat îndeplinirea condiţiei privind experienţa similară prin impunerea atât a unui nivel valoric, cât şi a unui nivel cantitativ.

De altfel, deşi recurentul arată că instanţa de fond ar fi operat o interpretare inedită a prevederilor legale incidente când a reţinut că nivelul cantitativ se referă la cantitatea de mărfuri, se limitează la a susţine că expresia cantitativ se referă la numărul de unităţi de contracte, fără, însă, a-şi motiva în niciun fel opinia contrară.

Constată Înalta Curte că, din conţinutul cerinţei criticate, analizate integral astfel cum a fost formulată prin fişa de date a achizţiei, rezultă că autoritatea contractantă a impus pentru îndeplinirea experienţei similare atingerea unui nivel valoric (4.600.000 RON, fără TVA) egal cu valoarea estimată a achiziţiei, pentru ca ofertanţii să dovedească, astfel, că ar putea îndeplini contractul în cazul declarării câştigătoare a ofertei lor.

Însă, nu se poate reţine că ar fi impus şi un nivel cantitativ, respectiv numărul maxim de contracte care ar putea fi prezentate.

În cauză, în raport cu obiectul contractului de finanţare şi cu modalitatea de formulare a cerinţei (prezentarea principalelor livrări), criteriul valoric nu s-ar putea referi decât la cantitatea serviciilor livrate, ceea ce nu a fost impus prin cerinţa analizată.

Astfel, din interpretarea dispoziţiilor legale anterior citate coroborate cu prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, rezultă că cerinţa stabilirii experienţei similare, care urmează a fi dovedită prin însumarea a maximum 3 contracte cu valoarea cumulată de minim 4.600.000 RON, fără TVA, nu este restrictivă.

Numărul de contracte (maximum 3) solicitate a fi prezentate nu poate fi interpretat ca fiind un nivel cantitativ, ci, în raport cu natura şi complexitatea contractului, autoritatea contractantă a urmărit a se asigura că ofertantul va putea îndeplini în condiţii optime contractul de furnizare a echipamentelor hardware, licenţelor software şi realizarea aplicaţiei informatice şi a serviciilor de instruire a personalului.

Deci, contrar alegaţiilor recurentului-pârât, nu se poate reţine că autoritatea contractată ar fi avut în vedere numărul de contracte prin care urmează a fi dovedită experienţa similară, acesta nefiind similar cu cantitatea de servicii livrate.

Prin urmare, dezlegarea dată litigiului cu care a fost învestită prima instanţă reflectă analizarea, interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente.

4.3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele arătate, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Ministerul Transporturilor, Infrastructurii şi Comunicaţiilor (fost Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale) împotriva sentinţei nr. 4685 din 29 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 14 decembrie 2020.