Competition authority's appeal rejected; non-compete clause ruling and fine annulled for defective market definition

Şedinţa publică din data de 10 decembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea formulată reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, suspendarea executării Deciziei nr. 53/23.12.2013, admiterea excepţiei lipsei calităţii de contravenient a A., şi, pe cale de consecinţa, anularea sancţiunii contravenţionale stabilite în sarcina reclamantei, anularea Deciziei nr. 53/23.12.2013 emisă de Consiliul Concurenţei ca netemeinică şi nelegală, cu consecinţa anulării sancţiunii contravenţionale dispuse prin respectiva decizie, cu cheltuieli judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 2842 din 3 noiembrie 2015, a admis acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A. A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei şi a anulat parţial Decizia nr. 53/2013, în ceea ce priveşte constatarea încălcării art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (1) din TFUE de către reclamantă şi sancţionarea acesteia.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond pârâtul Consiliul Concurenţei a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului, recurentul Consiliul Concurenţei a arătat că sentinţa nu cuprinde motivele pe care se întemeiază şi cuprinde motive contradictorii, străine de natura cauzei.

Se mai susţine că sentinţa recurată conţine motive străine de natura cauzei, în sensul că instanţa a făcut aprecieri greşite referitoare la obiectul contractului de credit-furnizor x/2003, întrucât acesta ar avea o natură complexă, motiv străin de natura cauzei, întrucât aspectele contencioase ale cauzei nu poartă asupra naturii complexe sau simple a contractului respectiv, ci asupra unei clauze de neconcurenţă stipulate în acest contract, care prin durata excesivă, mai lungă de 5 ani, a afectat mediul concurenţial normal pe pieţele identificate de către autoritatea de concurenţă, în timp ce reclamanta afirmă fie că înţelegerea nu a afectat concurenţa, fie ar fi afectat-o într-o măsură neglijabilă, ceea ce face înţelegerea susceptibilă de exceptare de la regimul juridic institut de art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi de art. 101 din TFUE.

Prima instanţă a ignorat analiza făcută în cadrul pct. 21.1-21.7 ale Deciziei nr. 53/2013 în privinţa incidenţei în cauză a art. 101 TFUE, ce cuprinde atât motivele de fapt cât şi temeiul de drept - Comunicarea Comisiei Europene - Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din articolele 81 şi 82 din Tratat - pentru care respectiva clauza de neconcurenţă avea aptitudinea de a afecta comerţul între statele membre, în special faptul că înţelegerea afecta întreaga piaţă naţională din aval, pe care Loteria Română avea o poziţie importantă, este semnificativ.

În opinia recurentului sentinţa recurată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază. Deşi în privinţa capătului de cerere subsidiar, privind reducerea amenzii pentru o ipotetică individualizare disproporţionată a sancţiunii, a reţinut că nici circumstanţele atenuante nu au fost reţinute, deşi erau incidente, în lipsa motivării fiecărei circumstanţe atenuante a cărei incidenţă a fost constatată, această constatare nu este motivată.

Recurentul apreciază că s-a făcut o greşită aplicare a normelor de drept material, reţinându-se că sarcina probei încadrării înţelegerii într-o categorie exceptată sau în sfera exceptării individuale ar fi revenit Consiliului Concurenţei. Susţinerile din sentinţă contravin prevederilor tezei a doua a alin. (5) al art. 5 din Legea concurenţei, în vigoare la data emiterii deciziei contestate, coroborate cu prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) din Regulamentul (CE) nr. 2790/1999, precum şi cu prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) din Regulamentul (CE) nr. 330/2010, dar şi cu prevederile Regulamentului Consiliului Concurentei din 24 mai 2002 privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale şi cele ale Instrucţiunilor din 24 mai 2002 privind aplicarea an. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, în cazul înţelegerilor verticale, în vigoare la data încheierii înţelegerii. Astfel, instanţa s-a mărginit la a prelua elemente din Punctul de vedere al specialistului în concurenţă, cu ignorarea completă a observaţiilor sale, dar şi fără o minimă verificare a concordantei opiniei expertului cu prevederile legale incidente în speţă, şi anume că nu autoritatea de concurenţă era obligată să calculeze cotele de piaţă ale părţilor ce au încheiat înţelegerea de neconcurenţă, ci chiar acestea, în scopul de a dovedi că înţelegerea încheiată de ele era susceptibilă de exceptare pe categorii prin situarea cotelor lor de piaţă sub pragul de 30% prevăzut de art. 3 alin. (1) din regulamentele CE menţionate.

Pentru constatarea afectării concurenţei de către respectiva înţelegere, în sarcina autorităţii de concurenţă cădea numai dovedirea situării clauzei contractuale respective în sfera conceptului de "obligaţia de neconcurenţă", potrivit prevederilor art. 1 alin. (1) lit. d) din Regulamentul (CE) nr. 330/2010, precum şi dovedirea faptului că această obligaţie de neconcurenţă avea o durată mai mare de 5 ani, în conformitate cu art. 5 alin. (1) lit. a) din acelaşi regulament. Or, a demonstrat această încadrare în cuprinsul pct. 19.7-19.14 si 20.2 -20.6 din decizia contestată, clauza de neconcurenţă şi durata reieşind cu claritate din prevederile art. 3. III, art. 7. III si art. 8. II din contract. Potrivit regimului juridic al exceptării pe categorii, urma ca părţile să dovedească faptul că aceasta nu afectează în mod semnificativ concurenta, prin neîndeplinirea pragului de cotă de piaţă de 30% pe niciuna dintre pieţele afectate.

În subsidiar, chiar dacă ar admite că înţelegerea la care a participat B. ar îndeplini condiţiile generale de exceptare pe categorii (de înţelegeri verticale), respectiv că fiecare parte la înţelegere ar avea o cotă de piaţă mai mică de 30% pe fiecare din pieţele afectate, totuşi înţelegerea respectivă nu este susceptibilă de exceptare pe categorii dacă nu îndeplineşte şi condiţiile speciale prevăzute de art. 5 alin. (2) şi (3) din Regulament, precum şi de pct. 66-68 din Orientările Comisiei, specifice acelei categorii de înţelegerii.

Astfel, înţelegerea anticoncurenţială încheiată de reclamantă are caracterul unei obligaţii de neconcurenţă, în sensul că Loteria Română urma să nu mai desfăşoare jocuri similare videoloteriei cu alţi furnizori concurenţi ai B., pe o perioada de 10 ani; definiţia legală a obligaţiei de neconcurenţă se regăseşte şi la pct. 66 din Orientările Comisie. Cu toate acestea, obligaţiile de neconcurenţă ce depăşesc o durată de 5 ani pot beneficia de exceptare pe categorii, însă numai dacă îndeplinesc următoarele condiţii speciale, potrivit pct. 67 din Orientări şi pct. 68 din Orientări.

Dacă exceptarea prevăzută la pct. 67 din Orientări în mod clar nu este incidentă, întrucat Loteria nu şi-a desfăşurat niciodată activitatea în spaţii aparţinând sau fiind închiriate de reclamantă sau celelalte doua părţi contractuale, în cazul exceptării de la pct. 68 din Orientări, deşi reclamanta a susţinut în cadrul acţiunii introductive că, odată cu furnizarea soluţiei tehnice integrate, ar fi transmis Loteriei Romane şi know-how, totuşi, este evident că celelalte două condiţii cumulative nu sunt îndeplinite în speţă.

Astfel, obligaţia de neconcurenţă impusă Loteriei prin contract nu se referea numai la spaţiile în care a funcţionat sistemul de videoloterie pe perioada primilor 5 ani ai contractului, ci la orice alte spatii în care Loteria ar fi dorit să organizeze jocuri similare cu alţi furnizori. De asemenea, nici ultima condiţie nu era îndeplinită, întrucât obligaţia de neconcurenţă impusă Loteriei depăşea cu alţi 5 ani perioada iniţială de 5 ani. În subsidiar, arată că şi pct. 68 din Orientări statuează că "know-how-ul trebuie să fie "substanţial", ceea ce înseamnă că "know-how-ul include informaţii care sunt semnificative si utile cumpărătorului pentru utilizarea, vânzarea sau revânzarea bunurilor sau serviciilor contractuale", însă reclamanta nu a precizat în ce anume constă know-how-ul transferat, pentru a permite evaluarea caracterului semnificativ al acestuia pentru activitatea Loteriei Române.

O relevanţă deosebită în context o are şi faptul că reclamanta nu a fost sancţionată decât pentru perioada cu care era depăşită durata exceptabilă a unei obligaţii de neconcurenţă, respectiv cea de 5 ani, aferenta anilor 2009-2013, când a fost menţinută ilegal clauza de neconcurenţă în contractul de credit-furnizor încheiat cu Loteria Romana.

Pentru a beneficia de o exceptare individuală a înţelegerii, în temeiul art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei, tot părţilor la înţelegere le revenea sarcina de a demonstra îndeplinirea cumulativă a condiţiilor prevăzute la acel alineat. În legătură cu ipotetica îndeplinire a condiţiilor pentru acordarea unei exceptări individuale, printre care figurează şi condiţia prevăzută la art. 5 alin. (2) lit. b), indispensabilitatea clauzei de neconcurenţă pentru realizarea investiţiei, este neîntemeiată pentru că nu ţine seama de anumite particularităţi ale situaţiei de fapt.

Recurentul-pârât mai susţine că instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a normelor de drept material reţinând că autoritatea de concurenţă ar fi identificat în mod eronat piaţa din amonte. Astfel, prima instanţă a criticat definirea pieţei din amonte ca fiind piaţa de furnizare de soluţii de videoloterie, identificând o presupusă lipsă de consecvenţă a autorităţii de concurenţă în definirea pieţelor afectate.

Faţă de această constatare eronată a instanţei fondului, precizează că în definirea pieţelor aplică Instrucţiunile din 5 august 2010 privind definirea pieţei relevante, pct. A.11, pct. A.12. In consecinţă, şi în definirea pieţei din amonte a analizat cu prioritate cererea de soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc, constatând, in urma răspunsurilor primite de la asociaţiile patronale ale operatorilor de jocuri de noroc, autorităţi abilitate şi întreprinderi ce operau slot-machines, că în perioada analizată Loteria a fost singura care a achiziţionat pe piaţa românească de profil soluţii tehnice integrate, respectiv pentru terminalele electronice folosite în cadrul jocului videoloterie. În perioada analizată, alţi operatori de terminale electronice similare (slot-machines) de pe teritoriul României nu au achiziţionat astfel de soluţii tehnice integrate, preferând să-şi exploateze aceste terminale în afara unui sistem centralizat, cel mai probabil datorită cheltuielilor suplimentare semnificative pe care implementarea şi întreţinerea unui astfel de sistem le presupuneau. Aşadar, pe piaţa din amonte, în mod obiectiv, nu exista şi un segment separat al eventualelor soluţii tehnice integrate pentru operatorii de slot-machines, întrucât nu exista cerere, aşadar fiind corectă definirea pieţei din amonte ca piaţa soluţiilor tehnice integrate pentru videoloterie.

Pe piaţa din aval, piaţa exploatării maşinilor electronice cu câştiguri, cererea era reprezentată de consumatorii finali, jucătorii, pentru care s-a constatat ca era substituibilă oferta operatorilor de slot-machines cu cea a Loteriei de videoloterie, întrucât utilizarea terminalelor electronice de către jucător era similară, jocurile implementate pe aceste terminale erau similare, nu existau diferenţe de preţ suficient de mari încât jocul pe un terminal de videoloterie să fie considerat de jucători nesubstituibil cu jocul pe un terminal slot-machines operat de un concurent al Loteriei etc. Astfel, definirea pieţei din amonte ca neincluzând un segment separat al soluţiilor tehnice integrate pentru slot-machines, în timp ce definirea pieţei din aval presupunea includerea atât a terminalelor de videoloterie şi a celor de slot-machines, întrucât erau substituibile, are o explicaţie obiectivă legată de modul diferit de formare a cererii pe cele două pieţe. Astfel, este întemeiată şi constatarea că Loteria avea o cotă de 100% din achiziţiile de pe piaţa din amonte, ceea ce înlătură posibilitatea exceptării pe categorii, ce presupunea un prag de cota de piaţă de 30% pentru toate întreprinderile implicate, dar şi pe cea a unei ipotetice exceptări de minimis, ce presupunea un prag de cota de piaţă de 15% pentru toate întreprinderile implicate într-o înţelegere între neconcurenţi (pe verticală).

Recurentul-pârât a invocat, de asemenea, faptul că instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a normelor de drept material reţinând că autoritatea de concurenţă ar fi identificat în mod eronat piaţa geografică. Definirea dimensiunii geografice a pieţelor afectate a fost realizată de autoritatea de concurenţă prin aplicarea principiilor prevăzute în cadrul Instrucţiunilor privind definirea pieţei relevante, pct. C.29. Instanţa de fond a preluat în mod neîntemeiat teza reclamantei, potrivit căreia piaţa din amonte ar fi trebuit să fie definită din punct de vedere geografic mai larg, întrucât raţionamentul reclamantei omite un element de analiză esenţial, respectiv existenta barierelor administrative la intrarea pe piaţa românească de profil. Prima instanţă nu observă că teza susţinută de B. este contrazisă de chiar practica administrativă a Comisiei Europene invocată în acţiune, respectiv cauza COMPIM.5669 -Cisco/Tandberg, alin. (29) si 33, în cadrul căreia s-a stabilit că piaţa relevantă pentru soluţii de video-comunicaţii se întinde din punct de vedere geografic cel puţin la nivelul SEE, dacă nu chiar la nivel mondial, pentru mai multe motive, printre care şi acela că "(v) nu există bariere de reglementare sau de alta natură care să afecteze vânzarea produselor de videocomunicaţii în cadrul diverselor teritorii".

Or, în speţă, există chiar situaţia de fapt opusă celei din cauza Cisco/Tandberg, dată de prezenţa unei bariere reglementare, indirecte, la intrarea pe piaţa soluţiilor integrate pentru videoloterie pe teritoriul României reprezentată de cadrul legislativ din domeniul jocurilor de noroc, respectiv prevederile art. 10 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009 coroborate cu cele ale art. 71 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 870/2009, potrivit cărora jocul de videoloterie era singurul joc loto ce se putea organiza pe teritoriul României, numai "printr-o reţea unitară de terminale cu circuit închis care funcţionează numai conectate on-line la un sistem central la nivel naţional. Sistemul central asigură activarea, monitorizarea permanentă a terminalelor, centralizarea datelor şi validarea automată a câştigurilor acordate jucătorilor. Validarea şi acordarea câştigului nu implică terminalul utilizat de jucător". Pentru desfăşurarea acestui joc, Loteria avea exclusivitate, potrivit art. 18 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009 coroborate cu cele ale art. 73 alin. (2) din H.G. nr. 870/2009. Consecinţa firească a acestei exclusivităţi, precum si a celorlalte condiţii prevăzute de legislaţia română, inclusiv a legislaţiei fiscale, este aceea că, pe piaţa din amonte, eventualii concurenţi ai C./B. din alte state nu ar fi putut să intre pe piaţa românească de profil, fără a ţine seama de această barieră de reglementare, care făcea ca şi oferta, nu numai cererea de pe această piaţă. să fie inelastică, întrucât respectivii furnizori din străinătate nu puteau să-şi adapteze oferta curentă din statele de origine la cerinţele legislaţiei locale, inclusiv fiscale, fără a fi nevoite să facă faţă unor costuri suplimentare.

Se mai precizează că în cursul procesului, reclamanta nu a reuşit să dovedească nici prin înscrisurile depuse la dosar, dar nici prin Punctul de vedere al specialistului în concurenţă administrat în cauză, faptul că pe piaţa românească din amonte, cât şi pe cele similare din alte state, ar fi existat condiţii suficient de omogene, încât să ducă la concluzia că toate aceste pieţe ar fi constituit, în fapt, o singură piaţă geografică.

Pentru aceleaşi argumente, legate de exclusivitatea Loteriei de pe piaţa din aval, din perspectiva produsului/serviciului, un eventual segment de piaţă al soluţiilor tehnice integrate pentru slot-machines era inexistent pe piaţa naţională din amonte, aspect confirmat de faptul că, în perioada analizată, niciun operator de slot-machines din România nu a folosit astfel de soluţii tehnice integrate. În concluzie, a stabilit în mod corect că piaţa din amonte era reprezentată numai de soluţiile tehnice integrate pentru jocul de videoloterie şi avea o dimensiune geografică naţională.

De asemenea, recurentul consideră că prima instanţă a ajuns la aceste concluzii fără ca ele să se sprijine pe probele administrate în cauză, întrucât Punctul de vedere al specialistului în concurenţă nu cuprinde o analiza de concurenţă a elasticităţii cererii (sau a ofertei), din care să reiasă că soluţii tehnice integrate existente pe pieţe externe ar fi putut fi în mod rapid şi fără costuri serioase adaptate pentru a depăşi barierele la intrare, de reglementare, fiscalitate şi limba, pe care desfăşurarea jocului de videoloterie le presupune.

Potrivit legislaţiei incidente în speţă, este suficient ca o singură întreprindere, parte la înţelegerea anticoncurenţială, să aibă o cotă de piaţă superioară pragurilor de exceptare (30% pentru exceptarea pe categorii de înţelegeri verticale sau 15% pentru exceptarea de minimis) pentru ca întreaga înţelegere să nu beneficieze de exceptare, or, dată fiind cota incontestabilă de 100% din achiziţii a Loteriei pe piaţa din amonte, este evident că Raportul de specialitate nu poate pune în dubiu concluziile deciziei contestate referitoare la faptul că înţelegerea anticoncurenţială sancţionată nu intra în sfera de aplicare a exceptărilor menţionate. În mod similar, pe piaţa din amonte şi B. avea o cotă de piaţă de 100%. Având în vedere lipsurile evidente ale probelor administrate la solicitarea reclamantei, pe care le-a evidenţiat în cuprinsul obiecţiunilor la Punctul de vedere al specialistului în concurenţă, instanţa de fond ar fi trebuit să constate că reclamanta nu a probat încadrarea înţelegerii într-o categorie exceptată, sarcina probei revenindu-i sub acest aspect.

În susţinerea recursului sunt redate texte de lege incidente pricinii şi practică judiciară.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata S.C. A. S.A. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă la data de 01.09.2003, Compania Naţională Loteria Română S.A. a încheiat cu grupul de societăţi care a depus o ofertă comună, constituit din A., C. şi B. S.A., contractul de credit- furnizor, pentru 10 ani (contractul a expirat la 31.11.2013).

Obiectul Contractului constă în furnizarea, instalarea şi punerea în funcţiune a sistemului de video-loterie (VLT) şi furnizarea oricăror servicii auxiliare necesare în vederea operării sistemului la cheie, incluzând riscurile financiare şi costurile pentru implementarea sistemului respectiv, cu obligaţia beneficiarului de a rambursa finanţarea din încasările brute ale Programului de VLT.

În cadrul acestui contract, reclamanta A. are, alături de C., calitatea de creditor al CNLR.

B. are calitatea de furnizor, iar CNLR este beneficiarul şi operatorul sistemului de video-loterie.

La articolul 3 "Obligaţiilor părţilor", pct. III- "Obligaţiile beneficiarului", liniuţa 13, părţile au prevăzut în contract clauza:

"Beneficiarul va asigura valabilitatea şi punerea în aplicare a clauzei de exclusivitate a operării Programului pe perioada aplicării prezentului contract."

Conform art. 7, "Declaraţii şi Garanţii", pct. III, ultimul paragraf "Pe toată durata executării prezentului contract, Beneficiarul nu va putea, nici singur, nici în cooperare cu vreo altă entitate, să îndeplinească o parte sau totalitatea sarcinilor, drepturilor şi obligaţiilor asumate de Creditor şi Furnizor prin contract şi nici nu poate derula acelaşi Program sau unul similar".

Exclusivitatea se referă, pe de o parte, la serviciile de creditare- furnizare, şi, pe de altă parte, la derularea Programului VLT/unui program similar de către Beneficiarul CNLR.

Prin Decizia nr. 53/2013, Plenul Consiliului Concurenţei a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, rep., cu modificările şi completările ulterioare şi ale art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene de către cele patru întreprinderi cocontractante, prin instituirea obligaţiei de neconcurenţă care a avut ca efect atât restrângerea concurenţei pe piaţa exploatării maşinilor electronice cu câştiguri din România, respectiv pe pieţele din amonte ale acesteia, cât şi afectarea comerţului între statele membre ale Uniunii Europene.

În ceea ce priveşte Decizia nr. 53/2013 a Consiliului Concurenţei, Înalta Curte constată că deja instanţa supremă s-a pronunţat prin decizia nr. 1686/2020, asupra acesteia, opinia exprimată fiind împărtăşită, fără rezerve, de către instanţă în prezenta cauză, inclusiv la nivelul argumentelor dezvoltate în susţinerea deciziei pronunţate.

Motivul de recurs privind greşita aplicare a normelor de drept material, prin faptul că s-a reţinut că sarcina probei încadrării înţelegerii într-o categorie exceptată sau în sfera exceptării individuale ar fi revenit Consiliului Concurentei, este nefondat.

Contrar susţinerilor recurentului-pârât, instanţa de fond nu a constatat că sarcina probei încadrării înţelegerii într-o categorie exceptată sau în sfera exceptării individuale ar fi revenit Consiliului Concurenţei. A constatat faptul că pârâtul avea obligaţia stabilirii corecte atât a pieţelor, cât şi a structurii acestora, pentru a putea reţine încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi ale art. 101 alin. (1) din TFUE, că pârâtul a definit eronat piaţa relevantă din punctul de vedere al produselor şi din punct de vedere geografic, astfel că nu a analizat corect cota de piaţă a întreprinderilor implicate în înţelegere. Considerentele instanţei nu se referă la proba încadrării înţelegerii într-o categorie exceptată sau în sfera exceptării individuale.

În acest sens, sunt corecte susţinerile intimatei-reclamante privind faptul că i-a revenit sarcina de a dovedi viciile deciziei contestate, şi nu sarcina de a remedia investigaţia Consiliului Concurenţei, părţile investigate neavând, de regulă, pârghiile necesare pentru a complini lipsurile acesteia, în condiţiile în care se pune problema accesului la informaţii şi date necesare evaluării mediului concurenţial relevant în format complet.

Potrivit dispoziţiilor art. 5 alin. (5) din Legea concurenţei nr. 21/1996, sarcina probei unei încălcări a prevederilor alin. (1) revine Consiliului Concurenţei. Întreprinderii sau asociaţiei de întreprinderi care invocă beneficiul prevederilor alin. (2) sau (3) ale art. 5 din Legea nr. 21/1996 îi revine sarcina de a dovedi că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de acestea.

În acest sens sunt şi dispoziţiile art. 2 din Regulamentul nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la art. 81 şi 82 din tratat, care prevăd sarcina probei, şi anume că, în orice procedură naţională sau comunitară de aplicare a art. 81 şi 82 din tratat, sarcina probei unei încălcări a art. 81 alin. (1) sau art. 82 din tratat revine părţii sau autorităţii care invocă încălcarea, iar întreprinderii sau asociaţiei de întreprinderi care invocă beneficiul art. 81 alin. (3) din tratat îi revine sarcina de a dovedi că sunt îndeplinite condiţiile din respectivul alineat (în prezent, art. 101 din TFUE este fostul art. 81 TCE, iar art. 102 din TFUE este fostul art. 82 TCE).

Este necontestat faptul că înţelegerea reţinută prin decizia contestată este una de tip vertical, deoarece părţile acţionează la niveluri diferite ale lanţului de distribuţie, beneficiarul este operator autorizat de jocuri de noroc pe piaţa naţională, furnizorul oferă soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc.

Art. 1 alin. (1) lit. a) din Regulamentul nr. 330/2010 al Comisiei din 20 aprilie 2010 privind aplicarea articolului 101 alin. (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate defineşte acordul vertical în sensul de acord sau practică concertată convenite între două sau mai multe întreprinderi care acţionează fiecare, în sensul acordului sau al practicii concertate, la niveluri diferite ale procesului de producţie şi de distribuţie, şi care se referă la condiţiile în care părţile pot cumpăra, vinde sau revinde anumite bunuri sau servicii.

Obligaţia de neconcurenţă este definită de art. 1 alin. (1) lit. d) din Regulamentul (UE) nr. 330/2010 ca fiind orice obligaţie directă ori indirectă prin care i se interzice cumpărătorului să producă, să cumpere, să vândă sau să revândă bunuri ori servicii care concurează cu bunurile sau serviciile contractuale sau orice obligaţie directă sau indirectă prin care i se impune cumpărătorului să cumpere de la furnizor sau de la altă întreprindere desemnată de furnizor peste 80 % din achiziţiile sale totale anuale de bunuri sau servicii contractuale şi de bunuri şi servicii substituibile pe piaţa relevantă, calculate pe baza valorii achiziţiilor sale realizate în anul calendaristic precedent sau, în cazul în care există o practică într-un anumit sector de activitate, pe baza volumului achiziţiilor sale realizate în anul calendaristic precedent.

Conform art. 2 din Regulamentul (UE) nr. 330/2010, "(1) În conformitate cu articolul 101 alin. (3) din tratat şi sub rezerva dispoziţiilor prezentului regulament, articolul 101 alin. (1) in tratat nu se aplică acordurilor verticale. Această exceptare se aplică în măsura în care asemenea acorduri conţin restricţii verticale.".

Restricţie verticală, potrivit art. 1 alin. (1) lit. b) din Regulamentul (UE) nr. 330/2010, înseamnă restricţionarea concurenţei într-un acord vertical care intră sub incidenţa art. 101 alin. (1) din TFUE, iar art. 3 se referă la pragul cotei de piaţă atât din punctul de vedere al ofertei, cât şi din punctul de vedere al cererii, având în vedere că "(1) Exceptarea prevăzută la articolul 2 se aplică în condiţiile în care cota de piaţă deţinută de furnizor nu depăşeşte 30 % din piaţa relevantă pe care acesta vinde bunurile sau serviciile contractuale, iar cota de piaţă deţinută de cumpărător nu depăşeşte 30% din piaţa relevantă pe care acesta cumpără bunurile sau serviciile contractuale.".

Conform pct. 88 din Orientările Comisiei privind restricţiile verticale din 2010, "În vederea calculării cotei de piaţă, trebuie să se determine piaţa relevantă în care întreprinderea vinde, respectiv achiziţionează produsele contractuale. Prin urmare, ar trebui definite piaţa produselor şi piaţa geografică relevante. (...)".

Raportat la aceste dispoziţii, analiza trebuie să aibă, ca punct de plecare, determinarea pieţei produsului şi a pieţei geografice în care se vând, respectiv se achiziţionează, produsele din contractul încheiat între părţi, în care există clauza suspectată ca fiind de neconcurenţă, în vederea calculării cotelor de piaţă, astfel că recurentul pârât avea obligaţia stabilirii corecte a pieţelor şi a structurii acestora.

Sarcina probei unei încălcări a prevederilor alin. (1) al art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, respectiv art. 101 alin. (1) din TFUE, revine Consiliului Concurenţei. În situaţia în care se invocă beneficiul prevederilor alin. (2) sau (3) ale art. (5) din Legea nr. 21/1996, respectiv ale art. 101 alin. (3) din TFUE, celui care invocă îi revine sarcina probei.

În jurisprudenţa Tribunalului, în domeniul dreptului concurenţei, s-a reţinut că "(…) este util să se amintească faptul că reiese din articolul 2 din Regulamentul nr. 1/2003, precum şi dintr-o jurisprudenţă constantă că, în domeniul dreptului concurenţei, în cazul unui litigiu privind existenţa unei încălcări, revine Comisiei obligaţia de a face dovada încălcărilor pe care le constată şi de a stabili elementele de probă adecvate în vederea demonstrării, corespunzător cerinţelor legale, a existenţei faptelor constitutive ale unei încălcări. În acest scop, Comisia are sarcina de a strânge elemente de probă suficient de precise şi de concordante pentru a întemeia convingerea fermă că încălcarea invocată a avut loc (...) (Hotărârea din 28 iunie 2016, Telefonica/Comisia, cauza T 216/13, pct. 124 şi jurisprudenţa citată), precum şi faptul că "La aprecierea dovezilor strânse de Comisie, existenţa unui dubiu al instanţei trebuie interpretată în favoarea întreprinderii căreia îi este adresată decizia Comisiei de constatare a unei încălcări. (...)." (Hotărârea Telefonica/Comisia, pct. 126 şi jurisprudenţa citată), şi "(…) se impune să se ţină seama de principiul prezumţiei de nevinovăţie, care este astăzi prevăzut la articolul 48 alin. (1) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene şi care se aplică în procedurile referitoare la încălcări ale normelor privind concurenţa aplicabile întreprinderilor care se pot finaliza prin aplicarea de amenzi sau de penalităţi cu titlu cominatoriu (...)." (Hotărârea Telefonica/Comisia, pct. 127 şi jurisprudenţa citată).

Susţinerile recurentei, în subsidiar, din cadrul acestui motiv de recurs (privind faptul că, dacă ar admite că înţelegerea ar îndeplini condiţiile generale de exceptare pe categorii, respectiv că fiecare parte la înţelegere ar avea o cotă de piaţă mai mică de 30% pe fiecare din pieţele afectate, înţelegerea nu este susceptibilă de exceptare pe categorii dacă nu îndeplineşte şi condiţiile speciale prevăzute de art. 5 alin. (2) şi (3) din Regulament, precum şi de pct. 66-68 din Orientările Comisiei, în mod similar, şi pentru a beneficia de o exceptare individuală a înţelegerii, în temeiul art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei, tot părţilor la înţelegere revenindu-le sarcina de a demonstra îndeplinirea cumulativă a condiţiilor prevăzute), pot fi avute în vedere, dacă se mai impune, ulterior analizei motivelor de recurs privind aplicarea greşită de către instanţa de fond a normelor de drept material cu privire la identificarea pieţelor şi a cotelor de piaţă ale întreprinderilor implicate în înţelegere, în raport şi de motivele de nelegalitate din acţiunea în anulare examinate prin sentinţa recurată.

Motivele de recurs privind aplicarea greşită a normelor de drept material cu privire la faptul că autoritatea de concurenţă ar fi identificat în mod eronat piaţa din amonte, sunt nefondate.

În mod corect a apreciat instanţa că nu este un simplu contract de furnizare a unor bunuri şi servicii, este vorba despre un contract complex, prin care Companiei Naţionale Loteria Română i s-a pus la dispoziţie un întreg sistem, un program cu toate echipamentele necesare, fără ca aceasta să suporte vreun risc ori vreun cost legat de finanţare. Implementarea programului de videoloterie în România a fost scopul contractului, şi nu obiectul contractului, cum a reţinut recurentul pârât, având în vedere că obiectul includea furnizarea, instalarea şi punerea în funcţiune a sistemului de videoloterie, furnizarea serviciilor auxiliare operării sistemului la cheie, riscurile financiare şi costurile pentru implementarea sistemului de video loterie (art. 1 pct. 1.3 din Contractul credit-furnizor).

Recurentul-pârât a reţinut că piaţa relevantă se defineşte în funcţie de obiectul contractului de credit-furnizor, contract care face obiectul investigaţiei, astfel că a definit piaţa relevantă a produsului ca fiind piaţa exploatării maşinilor electronice cu câştiguri (incluzând atât exploatarea terminalelor de joc tip slot-machine, cât şi a terminalelor tip videoloterie), având în vedere că acest contract a avut ca obiect implementarea programului videoloterie în România, reprezentând activităţile care vor fi desfăşurate de Loteria Română către consumatorii finali s-a reţinut că, dintre părţile investigate, în perioada analizată, pe această piaţă a fost activă Loteria Română, precum şi faptul că terminalele tip slot-machine sunt comparabile, din punctul de vedere al caracteristicilor şi al modului de funcţionare, cu terminalele care fac parte de videoloterie, din punctul de vedere al consumatorului aparatele videoloterie fiind substituibile cu aparatele tip slot-machine, pe ambele tipuri de aparate acesta putând juca aceleaşi tipuri de jocuri.

Cu privire la piaţa furnizării de soluţii tehnice integrate pentru jocurile de noroc (piaţă care include şi segmentul furnizării de soluţii tehnice integrate pentru videoloterie), Consiliul Concurenţei a reţinut că activitatea de videoloterie presupune integrarea de soluţii tehnice care includ software, echipamente şi serviciile auxiliare necesare pentru exploatare, operare şi întreţinere, că programele tip slot-machine nu presupun integrarea anumitor soluţii pentru a fi desfăşurate, terminalele utilizate funcţionând fiecare în mod independent, că, din punctul de vedere al cererii, piaţa furnizării de soluţii integrate pentru videoloterie reprezintă o piaţă distinctă, singura întreprindere care activează în România pe această piaţă, dintre părţile implicate în investigaţie, este reclamanta, că această piaţă este o piaţă în amonte de piaţa exploatării maşinilor electronice cu câştiguri; a mai reţinut că o altă piaţă din amonte, pe care nu activează niciuna dintre părţile implicate în investigaţie, dar pe care au fost identificate efecte ale practicii analizate, este piaţa producţiei şi comercializării de echipamente specifice domeniului jocurilor de noroc.

Potrivit pct. 4 din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei din 5 august 2010 privind definirea pieţei relevante, în acelaşi sens fiind şi Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei (97/C 372/03), definirea pieţei relevante este instrumentul de identificare şi de delimitare a cadrului în interiorul căruia se exercită concurenţa între întreprinderi, scopul principal al definirii pieţei relevante fiind identificarea în mod sistematic a constrângerilor concurenţiale cu care se confruntă întreprinderile în cauză, iar definirea pieţei relevante permite identificarea concurenţilor reali ai întreprinderilor în cauză, care sunt capabili să influenţeze comportamentul respectivelor întreprinderi şi să le împiedice să acţioneze independent de presiunile unei concurenţe efective.

Conform pct. 8 şi 9 Regulamentul (UE) nr. 330/2010 privind aplicarea articolului 101 alin. (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate, "(8) Se poate presupune că, atunci când cota pe care o deţine fiecare întreprindere parte la acord pe piaţa relevantă nu depăşeşte 30%, acordurile verticale care nu conţin anumite tipuri de restrângeri grave ale concurenţei determină, în general, o îmbunătăţire a producţiei sau a distribuţiei şi asigură consumatorilor o parte echitabilă din beneficiile obţinute. (9) Peste pragul de 30 % al cotei de piaţă, nu se poate presupune că acordurile verticale care intră sub incidenţa articolului 101 alin. (1) din tratat vor da naştere în general unor avantaje obiective de o asemenea natură şi dimensiune încât să compenseze prejudiciile pe care le creează concurenţei. În acelaşi timp, nu există nicio prezumţie că aceste acorduri verticale intră sub incidenţa articolului 101 alin. (1) din tratat sau nu îndeplinesc condiţiile prevăzute la articolul 101 alin. (3) din tratat.".

Raportat la toate aceste dispoziţii, scopul definirii pieţei relevante este constituit de identificarea în mod sistematic a constrângerilor concurenţiale cu care se confruntă întreprinderile în cauză, a cadrului în interiorul căruia se exercită concurenţa între întreprinderi, şi permite calcularea cotelor de piaţă, în vederea aplicării art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, respectiv a art. 101 din TFUE. Piaţa relevantă în cadrul căreia se evaluează problema de concurenţă se determină prin analiza pieţei relevante a produsului şi a pieţei relevante geografice.

Piaţa relevantă a produselor cuprinde toate bunurile sau serviciile pe care cumpărătorul le consideră substituibile, în virtutea caracteristicilor, a preţurilor şi a utilizării căreia acestea îi sunt destinate, şi se defineşte în funcţie de obiectul contractului. Având în vedere, pe de o parte, că înţelegerea în cauză, astfel cum s-a reţinut anterior, este una de tip vertical, care implică diferite pieţe conectate din punct de vedere vertical, în amonte şi din aval, iar pe de altă parte faptul că, în concret, contractul include furnizarea, instalarea şi punerea în funcţiune a sistemului de videoloterie, furnizarea serviciilor auxiliare operării sistemului la cheie, riscurile financiare şi costurile pentru implementarea sistemului de videoloterie (art. 1 pct. 1.3 din contractul credit furnizor), C. şi A. au asigurat finanţarea, reclamanta B. a virat şi instalat echipamentele necesare, a asigurat operarea, întreţinerea şi service-ul sistemului, CNLR a avut calitatea de beneficiar, obiectul contractului de credit furnizor nu se referă la exploatarea maşinilor electronice cu câştiguri, ci la furnizarea de soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc.

Având în vedere că piaţa relevantă a produsului se defineşte în funcţie de obiectul contractului de credit-furnizor, piaţa relevantă este cea a furnizării de soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc, piaţă din amonte a pieţei din aval a exploatării maşinilor electronice cu câştiguri, pe care a fost activă exclusiv CNLR, operator de jocuri de noroc şi furnizor al jocului de videoloterie pentru consumatorii produsului. Produsele care fac obiectul contractului de credit-furnizor sunt comercializate pe piaţa pentru furnizarea de soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc, piaţă pe care activează atât CNLR, în calitate de cumpărător (beneficiar), cât şi B., în calitate de vânzător (furnizor al soluţiei tehnice), A. şi C. fiind creditori ai CNLR şi finanţatori ai programului.

În mod corect a observat instanţa că recurentul-pârât nu a avut o abordare unitară la nivelul tuturor pieţelor. În cazul pieţei din aval a luat în considerare ca fiind substituibile exploatarea maşinilor în sistem de videoloterie cu cele de tip slot machine, iar pe piaţa din amonte a considerat în mod greşit că piaţa este doar de furnizare de soluţii tehnice integrate pentru videoloterie, şi nu de furnizare de soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc.

În ceea ce priveşte oferta, furnizorii pot oferi soluţii atât pentru jocuri de tip videoloterie, cât şi pentru jocuri de tip slot-machine. Susţinerile invocate de recurentul pârât pentru definirea diferită a pieţei din amonte, referitoare la faptul că CNLR a fost singura care a achiziţionat pe piaţa românească de profil soluţii tehnice integrate pentru terminalele electronice folosite in cadrul jocului videoloterie, alţi operatori de terminale electronice similare (slot-machines) neachiziţionând astfel de soluţii tehnice integrate, nu conduc la concluzia pe care a reţinut-o, în condiţiile în care definirea pieţei produselor depinde, în primul rând, de caracterul substituibil al produselor.

Conform pct. 13 din Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei (97/C 372/03) "Întreprinderile se confruntă cu trei mari surse de constrângeri concurenţiale: substituibilitatea la nivelul cererii, substituibilitatea la nivelul ofertei şi concurenţa potenţială. Din punct de vedere economic, pentru definirea pieţei relevante, substituţia la nivelul cererii reprezintă forţa disciplinară cea mai imediată şi mai eficace care acţionează asupra furnizorilor unui anumit produs, în special în ceea ce priveşte deciziile acestora în materie de preţuri. O întreprindere sau un grup de întreprinderi nu pot avea un impact semnificativ asupra condiţiilor de vânzare existente, de exemplu asupra preţurilor, atunci când clienţii sunt în măsură să se orienteze fără dificultate spre produse substituibile sau spre furnizori situaţi în altă parte. În principal, exerciţiul de definire a pieţei constă în identificarea surselor alternative reale de aprovizionare la care clienţii întreprinderilor în cauză pot apela, atât sub aspectul produselor/serviciilor propuse de ceilalţi furnizori, cât şi sub cel al localizării geografice a acestora.".

Potrivit pct. 11 şi 13 din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei din 5 august 2010 privind definirea pieţei relevante, în acelaşi sens fiind şi pct. 15 din Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei (97/C 372/03) şi Orientările Comisiei privind restricţiile verticale din 2010, evaluarea substituibilităţii la nivelul cererii presupune determinarea gamei de produse considerate de către consumator ca fiind substituibile.

Prin decizia contestată, recurentul-pârât a reţinut că "Marea majoritate a principalilor agenţi economici care operează aparate de joc tip slot-machine consideră Loteria Română ca fiind concurent pe piaţa pe care activează", că întreprinderile chestionate active pe piaţă apreciază că ar avea capacitatea tehnică şi logistică de a implementa un program de tip videoloterie, că şi-ar putea adapta echipamentele la un program de videoloterie, fiind justificată astfel soluţia instanţei de fond privind abordarea neunitară la nivelul tuturor pieţelor.

Motivele de recurs privind greşita aplicare a normelor de drept material cu privire la piaţa geografică sunt, de asemenea, nefondate. Susţine recurentul-pârât că a definit dimensiunea geografică a pieţelor afectate prin aplicarea principiilor prevăzute în cadrul Instrucţiunilor privind definirea pieţei relevante din 5 august 2010, invocă faptul că în speţă există chiar situaţia de fapt opusă celei din cauza Cisco/Tandberg, că pentru desfăşurarea acestui joc Loteria Română avea exclusivitate, potrivit prevederilor art. 18 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009, coroborate cu cele ale art. 73 alin. (2) din H.G. nr. 870/2009 (Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 77/2009).

Piaţa geografică relevantă cuprinde teritoriul pe care întreprinderile implicate sunt angajate în oferta şi cererea de bunuri şi servicii relevante, pe care condiţiile de concurenţă sunt suficient de omogene şi care se poate distinge de zonele geografice învecinate datorită, în principal, condiţiilor de concurenţă care sunt în mod semnificativ diferite în aceste zone. Conform pct. 4 din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei din 5 august 2010 privind definirea pieţei relevante, în acelaşi sens fiind şi Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei (97/C 372/03), definirea pieţei relevante, atât la nivelul produsului, cât şi la nivel geografic, trebuie să permită identificarea concurenţilor reali ai întreprinderilor în cauză, care sunt capabili să influenţeze comportamentul respectivelor întreprinderi şi să le împiedice să acţioneze independent de presiunile unei concurenţe efective.

Instanţa de fond a reţinut în mod corect, pornind de la faptul că a fost definită piaţa din amonte ca fiind piaţa furnizării de soluţii integrate pentru videoloterie şi nu piaţa de furnizare de soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc, că s-a ajuns greşit la concluzia că dimensiunea pieţei din amonte este reprezentată de teritoriul României, această piaţă neputând fi limitată la teritoriul României în condiţiile în care, la momentul la care CNLR a negociat încheierea contractului, au fost primite oferte din partea unor furnizori care activau pe o piaţă mult mai largă, cuprinzând ţări şi din afara UE, reţinându-se şi faptul că şi ulterior CNLR a solicitat oferte de la agenţi economici din SUA, Canada, Cehia, Austria, UK.

Având în vedere în mod greşit piaţa relevantă ca fiind piaţa de exploatare a maşinilor electronice cu câştiguri, exclusivitatea deţinută de CNLR pentru exploatarea sistemului de videoloterie, recurentul-pârât a reţinut ca relevantă, din punct de vedere geografic, piaţa naţională. Raportat la piaţa relevantă a furnizării soluţiilor integrate pentru jocuri de noroc, furnizate la nivel mondial de furnizorii soluţiilor integrate pentru jocuri de noroc, cumpărătorii fiind agenţii economici care achiziţionează astfel de soluţii la acelaşi nivel, această piaţă nu are o dimensiune naţională. Practic, caracterul naţional s-a reţinut prin prisma exclusivităţii, la nivel naţional, din partea CNLR, în ceea ce priveşte exploatarea sistemului de videoloterie, însă, faptul că există restricţii legislative pe piaţa din aval a exploatării jocurilor de noroc nu limitează zona geografică a pieţei din amonte, a furnizării soluţiilor integrate pentru jocuri de noroc, la teritoriul României.

Ca urmare a reţinerii în mod eronat a pieţelor, din punct de vedere al produsului şi din punct de vedere geografic, în mod corect a concluzionat instanţa de fond că recurentul-pârât a constatat în mod eronat şi cotele de piaţă, de 100%, atât pentru reclamantă cât şi pentru CNLR, pe piaţa din amonte, piaţă reţinută în mod greşit ca fiind piaţa furnizării de soluţii integrate pentru videoloterie, că pârâtul nu a analizat cota de piaţă a întreprinderilor implicate în înţelegere pe piaţa din amonte pentru furnizarea de soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc; instanţa a reţinut, de asemenea, fapt necontestat în recurs, că pe piaţa exploatării maşinilor electronice cu câştiguri, piaţa din aval, nu a fost corect stabilită cota de piaţă, apreciind întemeiate susţinerile reclamantei privind faptul că pârâtul a avut în vedere nivelul taxelor plătite de operatorii de jocuri de noroc tip slot machines, în loc de veniturile din această activitate, fapt care a rezultat din probele administrate.

Conform Comunicării Comisiei privind acordurile de importanţă minoră care nu restrâng în mod semnificativ concurenţa în sensul articolului 101 alin. (1) din TFUE (2014/C 291/01), "12. Pentru a calcula cota de piaţă, este necesar să se determine piaţa relevantă. Piaţa relevantă este constituită din piaţa relevantă a produselor şi din piaţa geografică relevantă. (...) Cotele de piaţă trebuie calculate pe baza datelor privind valoarea vânzărilor sau, după caz, a datelor privind valoarea achiziţiilor. În cazul în care nu sunt disponibile date privind valoarea vânzărilor, pot fi utilizate estimări bazate pe alte informaţii fiabile privind piaţa, inclusiv volumul vânzărilor.".

Susţinerile recurentului-pârât privind faptul că prima instanţă a ajuns la concluzii eronate întrucât punctul de vedere al specialistului în concurenţă nu cuprinde o analiză de concurenţă a elasticităţii cererii sau a ofertei, cu referire din nou la cota de 100% a CNLR şi la cota de 100% a reclamantei pe piaţa din amonte reţinută ca fiind piaţa furnizării de soluţii integrate pentru videoloterie, sunt nefondate în condiţiile în care instanţa a reţinut în mod corect, pentru motivele expuse anterior, că recurentul-pârât a definit eronat piaţa relevantă şi că nu a analizat cota de piaţă a întreprinderilor implicate pe piaţa din amonte pentru furnizarea de soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc.

Definirea pieţei relevante, atât la nivelul produselor cât şi la nivel geografic, permite identificarea furnizorilor şi a clienţilor/consumatorilor care acţionează pe respectiva piaţă, pe această bază se calculează mărimea totală a pieţei şi cotele de piaţă deţinute. Conform pct. 4 din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei din 5 august 2010 privind definirea pieţei relevante, în acelaşi sens fiind şi Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei (97/C 372/03), definirea pieţei relevante permite, printre altele, calcularea cotelor de piaţă, care pot oferi informaţii relevante privind puterea de piaţă, în vederea aplicării art. 5 şi 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996, respectiv a art. 101 şi 102 din TFUE.

Pe cale de consecinţă, prin nestabilirea în mod corect a pieţelor şi a structurii acestora, pentru a se reţine încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi ale art. 101 alin. (1) din TFUE, instanţa de fond a reţinut în mod corect, cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale, nelegalitatea deciziei emisă de pârât în ceea ce o priveşte pe reclamantă, pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi ale art. 101 alin. (1) din TFUE.

Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că sentinţa recurată, prin care a fost admisă acţiunea formulată de reclamantă, este legală, fiind pronunţată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, astfel cum au fost reţinute anterior, fiind nefondate motivele de recurs invocate de recurentul pârât referitoare la aplicarea greşită a normelor de drept material cu privire la sarcina probei, identificarea pieţei din amonte şi a pieţei geografice.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul - pârât Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei civile nr. 2842 din 3 noiembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 10 decembrie 2020.