Ineligibility of ERP module acquisition under e-commerce funding operations in public procurement

Şedinţa publică din data de 10 decembrie 2020

Asupra recursului de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I Cererea de chemare în judecată

1. Prin cererea înregistrată la data de 05.10.2016 la Curtea de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2016, reclamanta Societatea S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Securităţii Informaţionale, anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare încheiat la data de 11.01.2016.

II sentinţa pronunţată de instanţa de fond

2. Prin sentinţa nr. 4238 din 22 octombrie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal a dispus următoarele:

- a admis cererea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Securităţii Informaţionale;

- a anulat procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare încheiat la data de 11.01.2016 de către pârâtă;

- a obligat pârâta la plata cheltuielilor de judecată către reclamantă în cuantum de 2550 RON, reprezentând onorariu avocat şi taxă judiciară de timbru.

III Recursul formulat de pârât

3. Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, a solicitat casarea în tot a acesteia şi respingerea cererii de chemare în judecată, cu invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ.

4. În motivarea recursului, a arătat că instanţa de fond, deşi a tranşat corect chestiunile de ordin procedural ridicate de către reclamantă, analiza asupra fondului este eronată, neînţelegerea unui aspect de ordin tehnic conducând instanţa de fond la pronunţarea unei sentinţe nelegale.

5. Într-adevăr, cheltuielile eligibile sunt enunţate la comun în norma legală, aşa cum reţine judecătorul fondului. Acestea sunt diferenţiate, însă, în convenţiile contractuale specifice contractelor de finanţare nerambursabilă, pentru fiecare operaţiune în parte, prin Ghiduri ale solicitantului distincte, funcţie de cheltuielile strict necesare pentru realizarea fiecărui proiect în parte.

6. Contrar celor reţinute de către instanţă, tehnic vorbind, implementarea unui sistem de tip e-commerce nu depinde de implementarea unui sistem de tip ERP. Funcţie de necesităţile beneficiarului, acesta putea opta pentru depunerea unui proiect pe Operaţiunea 3.3.1 "Suport pentru implementarea sistemelor informatice integrate şi a altor aplicaţii electronice pentru managementul afacerilor", unde un asemenea tip de proiect putea fi finanţat separat, singura operaţiune care finanţează proiecte de acest tip, însă, din analiza devizului estimativ al proiectului, nu sunt prevăzute cheltuieli aferente acestui tip de aplicaţie informatică, beneficiarul nebugetând la momentul depunerii cererii de finanţare o asemenea cheltuială.

7. Raţionamentul instanţei de fond este profund viciat, concluzia profund eronată a instanţei de fond se fundamentează pe o lecturare superficială a art. 7.2 din Ghidul solicitantului 3.3.1, care nu enumeră cheltuielile neeligibile, instanţa de fond acordă caracter de enumerare exhaustivă unui articol din ghid menit să opereze în mod explicit o enumerare exemplicativă a cheltuielilor neetigibile. Acest lucru rezultă fără echivoc atât din maniera de redactare a textului respectiv, cât şi din realitatea obiectivă dată de faptul că o enumerare integrală a tipurilor de cheltuieli neeligibile ar fi, practic, imposibilă. Anulând actele administrative, instanţa ignoră cu desăvârşire situaţia de fapt care a impus emiterea actelor administrative contestate.

8. Cu privire la constatarea neelibilităţii modulului ERP în cadrul Operaţiunii 2 Axa Prioritară 3 "Tehnologia Informaţiei şi Comunicaţiilor pentru sectoarele privat şi public", Domeniul Major de Intervenţie 3 - Susţinerea e-economiei cuprinde două operaţiuni: a) Operaţiunea 3.3.1 Sprijin pentru sisteme TIC integrate şi alte aplicaţii electronice pentru afaceri; b) Operaţiunea 3.3.2 Sprijin pentru dezvoltarea sistemelor de comerţ electronic şi a altor soluţii on-line pentru afaceri. Activităţile eligibile pentru cele 2 operaţiuni, respectiv pentru operaţiunea 3.3.1 şi operaţiunea 3.3.2, sunt enumerate în Ghidul solicitantului separat, pentru fiecare operaţiune în parte.

9. Analizând activităţile stabilite ca eligibile pe cele două operaţiuni, se constată că pe Operaţiunea 3.3.2 ce s-a implementat prin contractul de finanţare nr. x/30.12.2013 nu este prevăzută Implementarea sau extinderea sistemelor ERP (Enterprise Resource Planning - Planificarea Resurselor întreprinderii), aceasta fiind specifică operaţiunii 3.3.1.

10. Beneficiarul Contractului de finanţare nr. x/30.12.2013, în cadrul cererii de finanţare, în secţiunea 2.3 - Descrierea proiectului a prezentat date din care rezultă în mod expres că obiectul finanţării este reprezentat de implementarea unei platforme eCommerce. În cadrul capitolului C4 - Descrierea tehnică a proiectului din Proiectul Tehnic s-au identificat secţiuni dedicate specificaţiilor tehnice pentru realizarea unor componente de tip ERP, ceea ce conduce la constatarea că acest tip de aplicaţie nu se încadrează în obiectivele de finanţare ale operaţiunii 3.3.2 - Sprijin pentru dezvoltarea sistemelor de comerţ electronic şi a altor soluţii on-line pentru afaceri, pentru finanţarea aplicaţiilor ERP fiind dedicată o operaţiune distinctă, 3.3.1 - Sprijin pentru sisteme TIC integrate şi alte aplicaţii electronice pentru afaceri.

11. În consecinţă, toate aceste fapte au condus la emiterea actelor contestate şi constituie "nereguli" şi "neregularităţi" în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 14 din Contractul de finanţare. Potrivit acestor dispoziţii legale şi contractuale, "neregula" reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, în raport de dispoziţiile legale naţionale şi/sau comunitare, precum şi cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care prejudiciază bugetul general al Comunităţii Europene şi/sau bugetele administrate de acesta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită". Prin "neregularitate" se înţelege "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, precum şi orice nerespectare a prevederilor memorandumurilor de finanţare privind asistenţa financiară nerambursabilă acordată României de Comunitatea Europeană, precum şi a prevederilor contractului de finanţare, rezultată dintr-o acţiune sau omisiune de către beneficiar care printr-o cheltuială neeligibilă are ca efect prejudicierea Comunităţii Europene şi a României".

IV Apărările formulate de intimata reclamantă

12. Prin întâmpinarea depusă, intimata - reclamantă S.C. A. S.R.L. a invocat excepţiile tardivităţii recursului, cu motivarea că a fost introdus cu depăşirea termenului legal de 15 zile, şi a lipsei dovezii calităţii de reprezentant a semnatarului cererii de recurs. Cu privire la aceasta din urmă, a arătat că, în raport de dispoziţiile art. 2 şi art. 3 din Legea nr. 514/2003, încheierea unui contract de muncă de către o persoană fizică pentru ocuparea unei funcţii de consilier juridic în cadrul unei societăţi nu reprezintă un mijloc de dobândire a calităţii de consilier juridic. Persoana astfel angajată are obligaţia de a face demersurile necesare în vederea înscrierii în profesia de consilier juridic şi numai ulterior îndeplinirii acestor formalităţi va exista un corespondent între funcţia ocupată în cadrul societăţii şi calitatea sa, având, totodată, obligaţia dovedirii calităţii sale de membru al acestui corp profesional.

13. În consecinţă, în ipoteza formulării unei cereri de chemare în judecată prin reprezentant convenţional persoană fizică, dacă semnatarul cererii depune exclusiv dovada deţinerii funcţiei de consilier juridic în cadrul societăţii reclamante, iar nu şi a calităţii de consilier juridic în sensul legilor de organizare a acestei profesii, cererea va fi considerată ca fiind formulată de societate prin intermediul unei persoane fizice neavând calitatea de consilier juridic sau avocat în sensul legilor privind organizarea şi exercitarea profesiei, prin urmare cu nerespectarea art. 84 alin. (1) şi art. 85 alin. (3) coroborat cu art. 151 alin. (2) C. proc. civ., prin urmare se ridică problema lipsei calităţii de reprezentant a semnatarului cererii. Spre deosebire de lipsa dovezii calităţii de reprezentant, care poate fi acoperită prin depunerea la dosarul cauzei a înscrisului din care rezultă puterea de reprezentare, în majoritatea cazurilor lipsa calităţii de reprezentant nu poate fi acoperită, motiv pentru care acordarea unui termen în acest scop ar fi inutilă. Întrucât reprezentarea convenţională a persoanei juridice în faţa instanţelor judecătoreşti nu se poate realiza prin mandatar persoană fizică, rezultă că persoanei fizice mandatate îi lipseşte puterea de reprezentare, excepţia ce corespunde acestei situaţii fiind, aşadar, cea a lipsei calităţii de reprezentant.

14. Cu privire la motivul de recurs prevăzut de 488 pct. 8) C. proc. civ., a arătat că examinarea criticilor din cererea de recurs nu relevă faptul că instanţa ar fi încălcat sau aplicat greşit vreo normă de drept material în soluţionarea cererii iniţiale: o platformă de eCommerce fără un sistem ERP integrat este de neconceput în contextul comerţului online; în procesul de evaluare a cererii de finanţare OIPSI, recurenta putea sa ceara clarficari şi/sau să declare neeligibile anumite cheltuieli, activităţi sau o parte din proiect; conţinutul Raportului de control a fost unul total diferit de cel al Proiectului de Raport de control. Eligibilitatea acestor cheltuieli a fost verificată de către instituţia recurentă atât în urma verificării proiectului propus pentru finanţare, cât şi cu ocazia depunerii Cererii de rambursare nr. x - aferentă C. pen. 2. Scrisoarea de aprobare a proiectului nr. 3179/09.12.2013. Dacă aceste susţineri ar fi întemeiate, culpa ar aparţine exclusiv OIPSI care a aprobat finanţarea proiectului ca urmare a verificării eligibilităţii acestuia şi a constatării drept eligibile a acestor cheltuieli.

15. Intimata reclamantă a mai arătat că instanţa în mod corect a constatat că măsura dispusă de recurentă în sensul constatării caracterului neeligibil al achiziţiei unui modul ERP în cadrul Operaţiunii 3.3.2 "Sprijin pentru dezvoltarea sistemelor de comerţ electronic şi alte soluţii electronice pentru afaceri", în lipsa unui temei legal în acest sens, este nelegală, motiv pentru care a decis anularea actelor administrative contestate.

16. Din analiza cererii de recurs, apreciază că recurenta nu a arătat în ce modalitate decizia instanţei nu este conformă legii şi nici nu s-a raportat la considerentele acesteia, ci a reluat argumentele expuse în cadrul judecaţii de fond, recurenta nu indică în ce constă nelegalitatea hotărârii recurate din perspectiva dispoziţiilor art. 488 C. proc. civ.

V Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

17. Excepţia de tardivitate a recursului, invocată de intimata reclamantă, este nefondată. Sentinţa recurată a fost comunicată pârâtului la data de 14.01.2019, conform dovezii de comunicate existente la dosarul de fond, iar recursul a fost formulat la data de 29.01.2019, data depunerii la oficiul poştal, conform dovezii aflate la dosarul de recurs, în termen de 15 zile de la comunicarea sentinţei, potrivit dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ.

18. Excepţia lipsei calităţii de reprezentant a semnatarului cererii de recurs, invocată de intimata reclamantă, este, de asemenea, nefondată, susţinerile intimatei reclamante referitoare la lipsa "calităţii de reprezentant a semnatarului cererii de recurs", indicat ca fiind consilierul juridic, cu invocarea dispoziţiilor Legii nr. 514/2003 privind organizarea şi exercitarea profesiei de consilier juridic şi Statutul din 2004 al profesiei de consilier juridic, nefiind relevante în sensul invocat de intimata reclamantă.

19. Recursul este formulat de instituţia publică Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, prin reprezentant legal ministrul B. (cu menţiunea reprezentării în faţa instanţei de judecată de consilier juridic C., cu delegaţie anexată), şi este semnată, în numele reprezentantului legal (ministrul), de secretarul general, în baza OMCSI nr. 1004/18.12.2018) (este aplicată parafa "Semnat/aprobat în numele Ministrului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale Secretar General D. OMCSI nr. 1004/18.12.2018)

20. De asemenea, delegaţia consilierului juridic este semnată în numele ministrului de acelaşi secretar general, cu aceleaşi menţiuni, consilierul juridic fiind delegat pentru promovarea recursului şi formularea apărărilor necesare şi a concluziilor orale sau scrise

21. Cererea de recurs este semnată, aşadar, de reprezentantul legal al recurentului pârât Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, cu precizările menţionate, potrivit dispoziţiilor art. 486 alin. (1) lit. e) din C. proc. civ., şi nu este semnată de consilierul juridic cu privire la care intimata reclamantă a formulat susţinerile privind excepţia lipsei "calităţii de reprezentant a semnatarului cererii de recurs", consilier juridic care nu a fost prezent la termenul de judecată în instanţa de recurs.

22. Examinând sentinţa recurată prin prisma motivului de casare invocat prin cererea de recurs, prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material", prin care se instituie exclusiv un control de legalitate a hotărârii judecătoreşti recurate, Înalta Curte constată că susţinerile se circumscriu motivului de casare invocat, contrar susţinerilor din întâmpinare, iar recursul este fondat, pentru următoarele considerente:

23. Între reclamanta S.C. A. S.R.L. şi Ministerul pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, în numele Autorităţii de Management - Ministerul Fondurilor Europene, s-a încheiat Contractul de finanţare nr. x/30.12.2013, cod SMIS 47131, prin care s-a acordat reclamantei finanţare nerambursabilă pentru implementarea Proiectului nr. SMIS 47131 intitulat "Magazin on-line de materiale educaţionale dezvoltat la S.C. A. SRL". Valoarea totală eligibilă a proiectului a fost de 835.690 RON.

24. Ca urmare a verificării aspectelor din suspiciunea de neregulă nr. 4597/19.03.2015, efectuate de reprezentanţi ai MSI-OIPSI, având ca obiective verificarea legalităţii, regularităţii şi realităţii operaţiunilor derulate, s-a încheiat la data de 11.01.2016 Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, prin care s-a constatat, având în vedere prevederile Ordinului nr. 724/13.03.2008 privind aprobarea listelor de chltuieli eligibile precum şi ale Ghidului solicitantului pentru operaţiunea 3.3.2, că beneficiarul a achiziţionat module ERP care nu sunt eligibile în cadrul proiectelor finanţate prin această operaţiune, fiind declarată neeligibilă valoarea facturii x/05.05.2014 de 205.000 RON fără TVA, din care 123.000 RON valoarea creanţei bugetare aferente cheltuielilor neeligibile. S-a menţionat că aceste module ERP au fost achitate prin C. pen. 2/07.05.2014 pentru suma nerambursabilă de 123.000 RON şi reţinute în baza Raportului de control nr. x/28.04.2015, conform notificării privind situaţia cererii de plată nr. x/11.12.2014 înregistrată la MSI-OIPSI cu nr. 7857/18.05.2015.

25. S-a reţinut că au fost încălcate prevederile art. 2 din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale şi prevederile Capitolului 7 din Ghidul solicitantului aferent Axei Prioritare III "Tehnologia Informaţiei şi Comunicaţiilor pentru sectoarele public şi privat", Domeniul Major de Intervenţie 3 - Susţinerea e-economiei, Operaţiunea 2 "Sprijin pentru dezvoltarea sistemelor de comerţ electronic şi a altor soluţii on-line pentru afaceri".

26. Împotriva procesului-verbal, reclamanta a formulat contestaţia nr. x/03.03.2016, respinsă prin Decizia nr. 8403/29.11.2016. În soluţionarea contestaţiei, pârâta MCSI-OIPSI a concluzionat că procesul-verbal a respectat în totalitate prevederile art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011 şi a menţinut concluziile echipei de control în ceea ce priveşte neeligibilitatea modulului ERP, întrucât pe Operaţiunea 3.3.2, ce s-a implementat prin contractul de finanţare, nu este prevăzută implementarea sau extinderea sistemelor ERP, aceasta fiind specifică operaţiunii 3.3.1.

27. Împotriva acestor acte administrative a formulat reclamanta acţiunea admisă în parte prin sentinţa recurată. Instanţa de fond a reţinut caracterul eligibil al achiziţiei modulului ERP, în baza facturii x/05.05.2014, în sumă totală de 205.000 RON.

28. Recursul formulat de pârât este fondat, raportat la motivele pentru care s-a constatat neeligibilitatea acestor cheltuieli şi dispoziţiile legale incidente.

29. În mod greşit a reţinut instanţa de fond că nu au fost indicate dispoziţiile legale sau contractuale din care rezultă caracterul neeligibil al achiziţiei modulului ERP. Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare a fost încheiat având în vedere prevederile Ordinului nr. 724/13.03.2008 privind aprobarea listelor de chltuieli eligibile, precum şi ale Ghidului solicitantului pentru Operaţiunea 3.3.2. S-a reţinut că au fost încălcate prevederile art. 2 din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale şi prevederile Capitolului 7 din Ghidul solicitantului aferent Axei Prioritare III "Tehnologia Informaţiei şi Comunicaţiilor pentru sectoarele public şi privat", Domeniul Major de Intervenţie 3 - Susţinerea e-economiei, Operaţiunea 2 "Sprijin pentru dezvoltarea sistemelor de comerţ electronic şi a altor soluţii on-line pentru afaceri".

30. Susţinerea instanţei de fond privind faptul că modulul ERP a reprezentat una din cerinţele privind soluţia tehnică de implementare a unui magazin on-line de materiale educaţionale dezvoltat de societate nu a fost argumentată, nici din punct de vedere tehnic, nici din punctul de vedere al normelor juridice aplicabile.

31. În mod greşit a reţinut instanţa de fond faptul că modulul este inclus în lista cheltuielilor eligibile inclusiv în cadrul Operaţiunii 3.3.2 şi faptul că susţinerea pârâtei referitoare la împrejurarea că implementarea sau extinderea sistemelor ERP sunt prevăzute pentru Operaţiunea 3.3.1 nu atribuie acestei achiziţii caracter neeligibil în cadrul Operaţiunii 3.3.2.

32. Potrivit contractului de finanţare nr. x/30.12.2013, art. 1, beneficiarului i s-a acordat finanţare nerambursabilă în termenii şi condiţiile stabilite în contract, constituit din contractul de finanţare şi anexele acestuia; acesta s-a angajat să implementeze Proiectul pe propria răspundere, în conformitate cu prevederile cuprinse în contract şi în legislaţia naţională şi comunitară si instrucţiunile emise de Autoritatea de management. Cu privire la eligibilitatea cheltuielilor, potrivit art. 6, sunt eligibile acele cheltuieli realizate în conformitate cu prevederile contractului şi cu cele ale H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, cu completările şi modificările ulterioare, ale Ordinului MFP nr. 724/2008 privind aprobarea listelor de cheltuieli eligibile pentru proiectele finanţate în cadrul operaţiunii 3.1.1 din cadrul domeniului major de intervenţie 1 - Susţinerea utilizării tehnologiei informaţiei şi comunicaţiilor şi al operaţiunilor 3.3.1 şi 3.3.2 din cadrul domeniului major de intervenţie 3 -Dezvoltarea e-economiei, axa prioritară 3 "Tehnologia informaţiei şi comunicaţiilor pentru sectoarele public şi privat" din cadrul Programului operaţional sectorial "Creşterea competitivităţii economice" (POS CCE) 2007-2013, ale Ghidurilor Solicitantului pentru Domeniul major de intervenţie 3 specifice apelurilor de proiecte la care a aplicat beneficiarul,

33. În conformitate cu dispoziţiile art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007, care are ca obiect stabilirea cadrului legal privind eligibilitatea cheltuielilor efectuate de beneficiari în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale sub Obiectivul Convergenţă, pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii cu caracter general: să fie însoţită de facturi, în conformitate cu prevederile legislaţiei naţionale, sau de alte documente contabile cu valoare probatorie, facturile, pe baza cărora cheltuielile să poată fi auditate şi identificate, să fie în conformitate cu prevederile contractului de finanţare încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru şi în numele acesteia, pentru aprobarea operaţiunii, cu respectarea art. 54 (5) şi art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006, să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale si comunitare.

34. Autorităţile de management stabilesc listele cu cheltuielile eligibile, având în vedere conţinutul programului operaţional gestionat şi prevederile art. 34 alin. (2) din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006, ale art. 7 alin. (3) şi art. 8 din Regulamentul nr. 1.080/2006 al Parlamentului European şi al Consiliului şi ale art. 3 alin. (7) şi art. 11 alin. (4) din Regulamentul nr. 1.081/2006, aprobate prin ordin comun al ministrului coordonator al autorităţii de management, al ministrului finanţelor publice şi al secretarului general al Guvernului, autoritatea de management putând stabili reguli mai stricte decât prevederile acestei hotărâri de guvern (art. 13).

35. Sunt fondate motivele de recurs privind faptul că, deşi cheltuielile eligibile din cadrul Domeniului major de intervenţie 3 - Dezvoltarea e-economiei, Axa prioritară 3 "Tehnologia informaţiei şi comunicaţiilor pentru sectoarele public şi privat" din cadrul Programului operaţional sectorial "Creşterea competitivităţii economice" (POS CCE) 2007-2013 sunt enunţate la comun de Ordinul MFP nr. 724/2008, acestea sunt diferenţiate în convenţiile contractuale specifice contractelor de finanţare nerambursabilă, pentru fiecare operaţiune în parte, prin Ghiduri ale solicitantului distincte, funcţie de cheltuielile strict necesare pentru realizarea fiecărui proiect în parte.

36. Prin Ordinul nr. 724/2008 au fost aprobate listele de cheltuieli eligibile pentru proiectele finanţate în cadrul operaţiunii 3.1.1 din cadrul domeniului major de intervenţie 1 - Susţinerea utilizării tehnologiei informaţiei şi comunicaţiilor şi operaţiunile 3.3.1 şi 3.3.2 din cadrul domeniului major de intervenţie 3 - Dezvoltarea e-economiei, axa prioritară 3 Tehnologia informaţiei şi comunicaţiilor pentru sectoarele public şi privat din cadrul Programului operaţional sectorial "Creşterea competitivităţii economice" (POS CCE) 2007-2013.

37. În Anexa nr. 2 a acestui ordin este cuprinsă Lista cheltuielilor eligibile pentru proiectele finanţate în cadrul operaţiunilor 3.3.1 Suport pentru implementarea sistemelor informatice integrate şi a altor aplicaţii electronice pentru managementul afacerilor şi 3.3.2 Sprijin pentru dezvoltarea sistemelor de comerţ electronic şi alte soluţii electronice pentru afaceri din cadrul domeniului major de intervenţie 3 - Dezvoltarea e-economiei, axa prioritară 3 Tehnologia informaţiei şi comunicaţiilor pentru sectoarele public şi privat din cadrul Programului operaţional sectorial "Creşterea competitivităţii economice" (POS CCE) 2007-2013.

38. Aceste cheltuieli eligibile sunt:

"Cheltuieli pentru servicii de consultanţă care nu constituie o activitate permanentă sau periodică (exclus consultanţă fiscală, juridică):

- servicii de consultanţă pentru elaborarea planului de afaceri, proiectului tehnic, studiilor de piaţă, alte studii necesare pentru pregătirea cererii de finanţare;

- servicii de consultanţă în domeniul managementului de proiect şi cheltuieli necesare în procesul de achiziţii.

Cheltuieli pentru realizarea conţinutului iniţial (pentru proiectele de e-learning)

Cheltuieli pentru achiziţionarea de echipamente TIC (servere, calculatoare de tip desktop/laptop, monitoare, echipamente de reţea, echipamente periferice etc.) necesare pentru funcţionarea aplicaţiei informatice

Cheltuieli pentru dotări care pot intra în categoria mijloacelor fixe, care nu intră în categoria de mai sus, necesare pentru funcţionarea aplicaţiei informatice

Cheltuieli pentru achiziţionarea de aplicaţii informatice, licenţe, brevete, mărci, know-how:

- cheltuieli pentru achiziţionarea licenţelor software necesare implementării proiectului, inclusiv baze de date şi soluţii de securitate;

- cheltuieli totale pentru achiziţionarea de aplicaţii informatice - parte a proiectului - pentru realizarea cărora poate fi necesară parcurgerea următoarelor etape: analiza necesităţilor, dezvoltarea aplicaţiei, implementarea şi testarea aplicaţiei.

Cheltuieli pentru organizarea de cursuri de formare profesională:

- cheltuieli legate de formarea profesională a personalului care va utiliza produsele software implementate;

- cheltuieli legate de formarea profesională a personalului care va asigura mentenanţa soluţiei, dacă acesta este angajat al beneficiarului

Cheltuieli cu servicii de auditare finală a proiectului

Cheltuieli de informare şi publicitate pentru proiect".

39. Domeniul major de intervenţie 3.3 (DMI 3.3) - Dezvoltarea e-economiei are ca obiective specifice: creşterea eficienţei firmelor prin reorganizarea tuturor proceselor interne pe baza unui sistem informatic; introducerea de sisteme TIC moderne ce încurajează inovarea şi/sau oferă sprijin pentru îmbunătăţirea deciziilor managementului; dezvoltarea comerţului electronic şi încurajarea intrării IMM-lor pe piaţa internaţională; extinderea utilizării aplicaţiilor de instruire on-line.

40. Domeniul major de intervenţie 3.3 cuprinde două operaţiuni: Operaţiunea 3.3.1 Sprijin pentru sisteme TIC integrate şi alte aplicaţii electronice pentru afaceri; Operatiunea 3.3.2 Sprijin pentru dezvoltarea sistemelor de comerţ electronic şi a altor soluţii on line pentru afaceri.

41. Pentru fiecare din cele două operaţiuni din Domeniul major de intervenţie 3.3 a fost elaborat câte un Ghid al Solicitantului.

42. Ghidul solicitantului pentru pentru Axa III "Tehnologia Informaţiei şi Comunicaţiilor pentru sectoarele privat şi public", Domeniul Major de Intervenţie 3 - Susţinerea e-economiei, Operaţiunea 1 "Sprijin pentru sisteme TIC integrate şi alte aplicaţii electronice pentru afaceri" (Operaţiunea 3.3.1) prevede la pct. 6 Activităţile eligibile şi anume: "Achiziţionarea de aplicaţii software, echipamente TIC, alte mijloace fixe, servicii de consultanţă şi training specializat necesare pentru: Implementarea sau extinderea sistemelor ERP (Enterprise Resource Planning - Planificarea Resurselor întreprinderii); Implementarea sau extinderea de sisteme pentru relaţii cu clienţii (CRM - Customer Relationship Management); Implementarea de soluţii software pentru design şi/sau producţie, pentru -îmbunătăţirea managementului ciclului de viaţă al produselor; Implementarea sistemelor informatice de analiză economică şi suport decizional (business intelligence systems) şi a altor aplicaţii electronice pentru managementul afacerii".

43. Pentru operaţiunea 3.3.1 "Sprijin pentru dezvoltarea sistemelor de comerţ electronic şi alte soluţii electronice pentru afaceri" este prevăzută, aşadar, ca activitate eligibilă, Implementarea sau extinderea sistemelor ERP (Enterprise Resource Planning - Planificarea Resurselor întreprinderii).

44. Ghidul Solicitantului pentru Axa III "Tehnologia Informaţiei şi Comunicaţiilor pentru sectoarele privat şi public", Domeniul Major de Intervenţie 3 - Susţinerea e-economiei, Operaţiunea 2 "Sprijin pentru dezvoltarea sistemelor de comerţ electronic şi a altor soluţii on-line pentru afaceri" (Operaţiunea 3.3.2), operaţiune în cadrul căreia s-a încheiat contractul de finanţare, prevede la pct. 6 Activităţile eligibile, şi anume: "1. Achiziţionarea de aplicaţii software, echipamente TIC, alte mijloace fixe, servicii de consultanţă şi training specializat necesare pentru: a. Implementarea de sisteme informatice de comerţ electronic; b. Implementarea de sisteme informatice pentru licitaţii electronice; c Implementarea de sisteme informatice pentru tranzacţii electronice securizate; d. Implementarea de sisteme informatice de e-payment (plată electronică); e. Implementarea de sisteme de e-learning (invăţământ la distanţă) pentru IMM; f. Implementarea altor sisteme informaticepentru dezvoltarea/optimizarea activităţii companiei (Business 2 Business, Business 2 Consumer) (...)".

45. Pentru Operaţiunea 3.3.2 "Sprijin pentru dezvoltarea sistemelor de comerţ electronic şi alte soluţii electronice pentru afaceri" nu este prevăzută, aşadar, ca activitate eligibilă, Implementarea sau extinderea sistemelor ERP (Enterprise Resource Planning - Planificarea Resurselor întreprinderii). Aceasta este prevăzută, astfel cum s-a menţionat anterior, pentru Operaţiunea 3.3.1 "Sprijin pentru sisteme TIC integrate şi alte aplicaţii electronice pentru afaceri".

46. Activităţile eligibile sunt prevăzute distinct pentru cele două operaţiuni, 3.3.1 şi 3.3.2, chiar de Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", documentul cadru de implementare a Programului Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", aprobat prin Decizia Comisiei Europene nr. 1341 din 12 iunie 2007, ca urmare a căruia au fost emise Ordinul nr. 724/2008 şi Ghidurile Solicitantului pentru fiecare din cele două Operaţiuni, 3.3.1. "Sprijin pentru sisteme TIC integrate şi alte aplicaţii electronice pentru afaceri" şi 3.3.2 "Sprijin pentru dezvoltarea sistemelor de comerţ electronic şi a altor soluţii on line pentru afaceri".

47. În condiţiile în care contractul de finanţare nr. x/30.12.2013, prin care s-a acordat reclamantei finanţare nerambursabilă pentru implementarea Proiectului nr. SMIS 47131, intitulat "Magazin on-line de materiale educaţionale dezvoltat La S.C. A. SRL", a fost încheiat în cadrul Operaţiunii 3.3.2 - Sprijin pentru dezvoltarea sistemelor de comerţ electronic şi alte soluţii electronice pentru afaceri, în cererea de finanţare, în secţiunea 2.3 - Descrierea proiectului, fiind prezentate date din care rezultă că obiectul finanţării este reprezentat de implementarea unei platforme eCommerce, suport software care va permite societăţii A. S.R.L. să implementeze o strategie de afaceri optimizată şi să îşi crească excelenţa operaţională şi financiară, să creeze procese de afaceri flexibile şi să optimizeze operaţiunile şi procesele de afaceri cu partenerii, furnizorii şi clienţii, însă în cadrul capitolului C4 - Descrierea tehnică a proiectului din Proiectul Tehnic s-au identificat secţiuni dedicate specificaţiilor tehnice pentru realizarea unor componente de tip ERP, sunt corecte susţinerile recurentei privind faptul că acest tip de aplicaţie nu se încadrează în obiectivele de finanţare ale Operaţiunii 3.3.2 - Sprijin pentru dezvoltarea sistemelor de comerţ electronic şi a altor soluţii on-line pentru afaceri, pentru finanţarea aplicaţiilor ERP fiind dedicată o Operaţiune distinctă, 3.3.1 - Sprijin pentru sisteme TIC integrate şi alte aplicaţii electronice pentru afaceri.

48. În mod corect s-a constatat, având în vedere prevederile Ordinului nr. 724/13.03.2008 privind aprobarea listelor de chltuieli eligibile şi ale Ghidului solicitantului pentru operaţiunea 3.3.2, în condiţiile în care beneficiarul a achiziţionat module ERP, că acestea nu sunt eligibile în cadrul proiectelor finanţate prin această operaţiune,

49. Este corectă, de asemenea, critica recurentei privind aplicarea greşită de către instanţa de fond a dispoziţiilor art. 7.2 din Ghidul solicitantului, prin faptul că s-a reţinut că sunt evidenţiate cheltuielile neeligibile, printre care nu se regăseşte implementarea modulelor ERP.

50. Art. 7.1 prevede cheltuielile eligibile, iar art. 7.2 precizează că "Nu sunt eligibile cheltuielile care nu se regăsesc la capitolul 7.1. în mod special, nu sunt eligibile următoarele categorii de cheltuieli: taxa pe valoarea adăugată, precum şi orice alte taxe; dobânda şi alte comisioane aferente creditelor; achiziţia de echipamente second-hand; amenzi, penalităţi şi cheltuieli de judecată; costurile pentru operarea investiţiei; sumele rezultate din diferenţele de curs valutar; costuri de amortizare; contribuţia în natură; cheltuieli de leasing".

51. Prevede, aşadar, că nu sunt eligibile cheltuielile care nu se regăsesc la capitolul 7.1 şi precizează anumite categorii de cheltuieli care nu sunt exigibile. Instanţa reţine greşit exclusiv a doua teză a art. 7.2, prin care se enumeră, însă nu limitativ, categorii de cheltuieli neeligibile, fără să observe şi prima teză a art. 7.1, care prevede ca fiind neeligibile cheltuielile care nu se regăsesc la capitolul 7.1.

52. Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că recursul este fondat, în mod greşit instanţa de fond a constatat că este nelegală măsura dispusă de pârât privind constatarea caracterului neeligibil al achiziţiei unui modul ERP în cadrul Operaţiunii 3.3.2 "Sprijin pentru dezvoltarea sistemelor de comerţ electronic şi alte soluţii electronice pentru afaceri" şi a anulat procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare încheiat la data de 11.01.2016, cu aplicarea greşită a dispoziţiilor legale menţionate.

VI Soluţia instanţei de recurs

53. Pentru aceste considerente, Înalta Curte va respinge excepţia tardivităţii şi excepţia lipsei calităţii de reprezentant a semnatarului cererii de recurs recursului, invocate de intimata-reclamantă, ca nefondate şi, fiind incident motivul de casare invocat de către recurenta pârâtă, prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi în rejudecare va respinge acţiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia lipsei calităţii de reprezentant a semnatarului cererii de recurs şi excepţia tardivităţii recursului, invocate de intimata-reclamanta S.C. A. S.R.L..

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale împotriva sentinţei civile nr. 4238 din 22 octombrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi în rejudecare, respinge acţiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 10 decembrie 2020.