Anticompetitive market-sharing in milk supply tenders upheld; coordination finding affirmed on final appeal

Şedinţa publică din data de 10 decembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal la data de 27.04.2017 reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENŢEI a solicitat:

- suspendarea executării deciziei Plenului Consiliului Concurentei nr. 83 din 24.11.2016, în parte, respectiv a amenzii aplicate societăţii reclamante în cuantum de 139.860 ron până la soluţia definitivă a cauzei care are ca obiect anularea deciziei atacate.

- anularea în parte a deciziei Plenului Consiliului Concurentei nr. 83 din 24.11.2016, respectiv a amenzii aplicate societăţii reclamante în cuantum de 139860 ron.

- în subsidiar, reducerea cuantumului amenzii stabilite în sarcina reclamantei prin decizia atacată.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 4890 din 12 decembrie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a respins cererea de suspendare şi cererea de anulare a deciziei nr. 83/24.11.2016 emisă de pârâtă, ca neîntemeiate, în cauza formulată de reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENŢEI .

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile a formulat recurs reclamanta criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, invocând cazul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului recurenta-reclamantă a afirmat că a participat la licitaţia din anul 2011 şi din documente nu rezulta că avea obligaţia să participe la licitaţia electronică pentru toate loturile iar participarea sa s-a făcut fără experienţă dar cu bună-credinţă. După depunerea ofertei a procedat la inventarierea posibilităţilor şi a ajuns la concluzia că se poate achita de obligaţiile furnizării cu mijloace proprii a produselor lactate doar pentru lotul x Ţăndărei care este cel mai aproape de fabrica sa motiv pentru care a licitat doar pentru acest lot. Participarea si adjudecarea şi a altor loturi presupunea ca pentru distribuţia directa să se doteze cu noi mijloace de transport si să închirieze un depozit frigorific autorizat. În plus nu dispunea decât de un singur computer şi o singura persoana calificata pentru licitaţie.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât a formulat întâmpinare solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Recurenta-reclamantă a formulat răspuns la întâmpinare solicitând respingerea apărărilor formulate de intimat.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Prima instanţă a reţinut în mod corect situaţia de fapt menţionând că preşedintele Consiliului Concurenţei a emis la data de 5 septembrie 2011, Ordinul nr. 692, prin care a dispus declanşarea unei investigaţii privind posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, în cadrul procedurii de achiziţie publică organizate de Consiliul Judeţean Giurgiu pentru atribuirea acordului cadru "Furnizare produse lactate pentru elevii din clasele I-VIII din învăţământul de stat şi privat, precum şi pentru copiii preşcolari din grădiniţele de stat şi private cu program normal de 4 ore, din judeţul Giurgiu, pentru perioada 2010 - 2014", de către întreprinderile: B., C., Simultan şi D..

Ulterior, prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 647/22.12.2014, a fost extinsă, investigaţia declanşată prin Ordinul nr. 692/2011, asupra comportamentului B., C., Simultan şi A., în cadrul:

- procedurii de achiziţie publică organizate în anul 2010 de Consiliul Judeţean Ialomiţa în vederea atribuirii contractului având ca obiect "Furnizarea de produse lactate pentru elevii din clasele I-VIII din învăţământul de stat şi privat, precum şi pentru copiii preşcolari din grădiniţele de stat şi private cu program normal de 4 ore, pentru anul şcolar 2010-2011";

- procedurii de achiziţie publică organizate în anul 2010 de Consiliul Judeţean Dolj în vederea atribuirii contractului având ca obiect "Aprovizionarea şi distribuţia produselor lactate pentru elevii din clasele I-VIII din învăţământul de stat şi privat, precum şi pentru copiii preşcolari din grădiniţele de stat şi private cu program normal de 4 ore, pentru anul şcolar 2010-2011";

- procedurii de achiziţie publică organizate în anul 2011 de Consiliul Judeţean Ialomiţa în vederea atribuirii contractului având ca obiect "Furnizarea produselor lactate pentru elevii din clasele I-VIII din învăţământul de stat şi privat, precum şi pentru copiii preşcolari din grădiniţele de stat şi private cu program normal de 4 ore, pentru anul şcolar 2011-2012";

În urma investigaţiei, Consiliul Concurenţei a emis decizia nr. 83/24.11.2016, prin care a constatat că cele cinci întreprinderi, printre care şi reclamanta A., au realizat o practică concertată de împărţire a pieţei, prin intermediul procedurilor de achiziţie menţionate, comportamentul adoptat de părţile implicate fiind rezultatul unei coordonări a acţiunilor acestora, în scopul împărţirii loturilor aferente licitaţiilor în cauză.

Consiliul Concurenţei a dispus sancţionarea societăţilor contraveniente, printre care şi a reclamantei, cu amendă, care în cazul reclamantei este în cuantum de 139.860 RON, reprezentând 2,6 % din cifra de afaceri realizată în anul 2015.

Prin decizia contestată a fost analizat comportamentul anticoncurenţial adoptat de cele cinci întreprinderi, în cadru a patru proceduri de achiziţie publică, respectiv:

- procedura de achiziţie publică Ialomiţa 2010;

- procedura de achiziţie publică Dolj 2010;

- procedura de achiziţie publică Giurgiu 2010;

- procedura de achiziţie publică Ialomiţa 2011.

S-a reţinut că în cadrul celor patru achiziţii publice, societăţile au depus oferte pentru toate loturile stabilite de autoritatea contractantă, calificându-se în etapa de licitaţie electronică.

În etapa de licitaţie electronică, Consiliul a constatat că cele cinci întreprinderi, printre care şi reclamanta, şi-au coordonat comportamentul concurenţial, astfel încât, acţionând în mod concertat, să nu concureze una împotriva celeilalte, eliminând concurenţa în cadrul achiziţiilor publice în cauză.

Consiliul a reţinut că deşi depuseseră oferte pentru toate loturile prevăzute de autoritatea contractantă, societăţile şi-au îmbunătăţit oferta financiară în etapa de licitaţie electronică exclusiv pentru loturile pe care le-au câştigat, neexistând nicio presiune concurenţială pe care acestea să o exercite, în calitate de concurente, una asupra asupra celeilalte, în cadrul licitaţiilor.

Ca urmare a concertării, fiecare dintre părţile implicate a câştigat câte un contract, respectiv două contracte de achiziţie publică la fiecare achiziţie publică analizată.

Prin decizie s-a reţinut că în cadrul licitaţiei Ialomiţa 2011, autoritatea contractantă a stabilit:

- următoarele loturi:

• lotul x - 6.527 porţii lapte/zi - 23 localităţi;

• lotul x - 9.390 porţii lapte/zi - 28 localităţi;

• lotul x - 2105 porţii lapte/zi - 6 localităţi;

• lotul x - 3.535 porţii lapte/zi - 10 localităţi.

- o serie de criterii de calificare/selecţie, precum demonstrarea capacităţii tehnice/profesionale a fiecărui ofertant etc.

- valoarea maximă pentru o porţie de produs lactat - 0,65 RON.

Întreprinderile participante la licitaţie au fost A., B., Simultan şi C., care în etapa de depunerea a ofertelor au oferit un preţ de 0,65 RON/produs lactat/porţie, iar în etapa de licitaţie electronică şi-au îmbunătăţit oferta financiară exclusiv pentru loturile pe care le-au şi câştigat, toate cele patru întreprinderi reducând în mod identic valoarea ofertată la 0,64 RON/porţie lapte.

În concret, A. a ofertat 0,64 RON/porţie de lapte exclusiv pentru lotul x (3535 porţii) - pe care l-a şi câştigat (deşi în prima etapă a licitaţiei ofertase pentru toate cele 4 loturi); B. a ofertat 0,64 RON/porţie lapte exclusiv pentru lotul x (2105 porţii) - pe care l-a şi câştigat (deşi în prima etapă a licitaţiei depusese oferă şi pentru lotul 4); C. a ofertat 0,64 RON/porţie lapte exclusiv pentru Lotul x (6528 porţii lapte) - pe care l-a câştigat (deşi în prima etapă a licitaţiei depusese ofertă pentru toate cele patru loturi); Simultan a ofertat 0,64 RON/porţie lapte exclusiv pentru Lotul x (9390 porţii lapte) pe care l-a şi câştigat.

Ulterior câştigării Lotului x (lot ce fusese destinat cu un an în urmă întreprinderii B., în cadrul Licitaţiei Ialomiţa 2010, lot pentru care aceasta depusese ofertă în prima etapă a Licitaţiei Ialomiţa 2011, dar pe care îl cedase A., coparticipant la cartel), A. s-a aprovizionat cu lapte de la concurentul său, B., pentru onorarea respectivului contract .

Simultan şi C. au recunoscut expres existenţa cartelului de împărţire a pieţei (cf. cd depus la dosar), în cadrul căreia întreprinderile ofertante au cunoscut cea mai bună ofertă, poziţia în clasament a ofertei, numărul participanţilor.

În ceea ce priveşte prevederile legale incidente, într-adevăr, potrivit art. 5 alin. (1) lit. c) din legea nr. 21/1996 "Sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care: c) împart pieţele sau sursele de aprovizionare." Textul legal citat reprezintă corespondentul art. 101 alin. (1) pct. c din Tratatul pentru Funcţionarea Uniunii Europene.

În raport de situaţia de fapt prezentată mai sus prima instanţă a reţinut în mod corect că în speţă a fost vorba de o practică concertată a societăţilor sancţionate menită să elimine presiunea concurenţială prin împărţirea pieţei întrucât, deşi în cadrul primei etape a licitaţiei electronice societăţile au depus oferte pentru mai multe loturi ulterior, în cea de a doua etapă, fiecare societate a licitat, îmbunătăţindu-şi oferta, doar pentru unul sau două loturi, fără să existe suprapuneri între societăţi (în sensul că fiecare a licitat pentru un alt lot). În acest mod fiecare societate a obţinut o parte din contractul pentru care s-a licitat fără a fi nevoită să îşi reducă preţul sub presiunea concurenţei, întrucât avea garanţia că pentru lotul pe care doreşte să îl câştige o îmbunătăţire modică a ofertei iniţiale va fi suficientă, ceilalţi competitori menţinându-şi oferta iniţială.

Recurenta-reclamantă invocă buna-credinţă şi faptul că nu avea posibilitatea logistică să furnizeze produsele pentru mai multe loturi, acesta fiind motivul pentru care a decis să liciteze pentru un singur lot, respectiv cel cu locaţia cea mai avantajoasă.

Aceste susţineri nu pot fi primite întrucât analiza de ansamblu a situaţiei de fapt exclude buna-credinţă, rezultând, în mod indubitabil faptul că a existat o concertare a conduitei societăţilor concurente. Societăţile verificate nu doar că au renunţat să mai liciteze pentru parte dintre loturile pentru care depuseseră iniţial ofertă dar au ales să liciteze fiecare pentru un alt lot (acest lucru neputând fi rezultatul unei simple coincidenţe) şi îmbunătăţirea ofertei a fost întotdeauna minimă (fapt care dovedeşte că fiecare societatea se simţea la adăpost de presiunea concurenţială). Toate aceste detalii ale modului în care au acţionat societăţile verificate conduc la concluzia că în a doua etapă a procedurii a existat o concertare a comportamentului acestor societăţi, menită să elimine concurenţa prin împărţirea între acestea loturilor supuse procedurii.

În aceste condiţii aspectul dacă recurenta-reclamantă avea sau nu posibilitatea să asigure furnizarea produselor pentru mai multe loturi sau dacă avea mijloacele tehnice şi de personal să liciteze pentru mai multe loturi devine nerelevant. Desigur, societatea avea posibilitatea să participe la licitaţie pentru adjudecarea unui singur lot dar acest lucru ar fi trebuit să se facă fără o concertare a comportamentului său cu alţi competitori astfel încât să nu existe garanţia câştigării lotului respectiv indiferent de măsura în care înţelege să îşi îmbunătăţească preţul din oferta iniţială.

2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 496 din C. proc. civ. Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 4890 din 12 decembrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 10 decembrie 2020.