Scope of national audio-visual license: exclusion of unitary advertising obligation from the definition of "program" under Law 504/2002

Şedinţa publică din data de 04 februarie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 24.10.2017 reclamanta A. S.A a solicitat anularea deciziei nr. 568/28.09.2017 prin care pârâtul Consiliul Naţional Al Audiovizualului prin care a impus "intrarea în legalitate până la data de 01 ianuarie 2018, în sensul că radiodifuzorii care deţin licenţă audiovizuală naţională au obligaţia de a difuza acelaşi program, incluzându-se şi publicitatea, în toată zona geografică în care emit".

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 2234 din data de 11 mai 2018 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis cererea privind pe reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Naţional al Audiovizualului şi a anulat decizia atacată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâtul Consiliul Naţional al Audiovizualului, criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii şi rejudecarea acţiunii, în sensul respingerii acesteia ca neîntemeiată.

Instanţa de fond a considerat că obligaţia impusă prin decizia atacată "de a dfiuza acelaşi program, incluzându-se şi publicitatea, în toată zona geografică în care emit" este excesivă faţă de definiţia noţiunii de "program", prevăzută la art. 1 pct. 4 din Legea audiovizualului, întrucât obligă radiodifuzorul să difuzeze aceeaşi reclamă pe tot cuprinsul ţării.

De asemenea, instanţa de fond a considerat, în mod eronat, că autoritatea a inclus în noţiunea de program şi noţiunea de publicitate, ca urmare a unei greşite interpretări a dispoziţiilor art. 44 alin. (12) din Legea audiovizualului.

Concluzionând, instanţa de fond a reţinut următoarele: "Din toate aceste aspecte, a rezultat că decizia instituie o obligaţie neprevăzută de lege şi din acest motiv reglementează în afara limitelor legii, urmând a fi anulată."

Legiuitorul a definit la art. 1 alin. (1) pct. 30 din Legea audiovizualului noţiunea de «licenţă audiovizuală » ca fiind actul juridic emis în baza deciziei Consiliului Naţional al Audiovizualului prin care se acordă unui radiodifuzor aflat sub jurisdicţia României dreptul de a difuza, într-o zonă determinată, un anume serviciu de programe; în funcţie de modalitatea tehnică de transmisie, licenţa audiovizuală poate fi analogică sau digitală.

Legiuitorul a avut în vedere un sens larg al noţiunii de serviciu de programe, respectiv cel al serviciului media audiovizual; în sens contrar, dacă am admite interpretarea potrivit căreia licenţa audiovizuală ar avea în vedere, stricto sensu, noţiunea de program, atunci consecinţa ar fi că actul juridic emis de CNA (adică licenţa audiovizuală) ar permite numai difuzarea de programe, iar nu şi de publicitate.

Susţin cele afirmate făcând trimitere la prevederile art. 3 alin. (3) din Legea audiovizualului, potrivit cărora:, Răspunderea pentru conţinutul serviciilor de programe difuzate, inclusiv al comunicărilor comerciale audiovizuale, revine, în condiţiile legii, furnizorului de servicii media audiovizuale.,,

Aşadar, legiuitorul a avut în vedere ca deţinătorul de licenţă audiovizuală să răspundă pentru întreg programul difuzat pe postul de radio/televiziune pe care ÎI deţine, alcătuit din emisiuni şi publicitate. Pe cale de consecinţă, a avut în vedere că noţiunea de licenţă audiovizuală le include, implicit, pe amândouă şi nicidecum numai serviciul de programe, aşa cum a reţinut instanţa de fond, cu referire la documentul eliberat de CNA, respectiv actul juridic care îi conferă dreptul de a difuza, dar din care decurg şi obligaţiile corelative.

Astfel, în mod greşit, instanţa de fond a reţinut că legea distinge evident între noţiuni, întrucât răspunderea are ca sursă fie conţinutul programului, fie conţinutul comunicării comerciale, potrivit art. 3 alin. (3) din lege.

Chiar dacă am admite că sursa răspunderii radiodifuzorului ar fi diferită, ea derivă din acelaşi act juridic, anume licenţa audiovizuală, şi are în vedere acelaşi subiect de drept: radiodifuzorul deţinător al licenţei audiovizuale; pe cale de consecinţă, nu putem face o separare artificială între program şi publicitate, din moment ce acelaşi radiodifuzor răspunde pentru conţinutul programelor difuzate, fie că sunt emisiuni, fie că este publicitate, în temeiul actului juridic (respectiv licenţa audiovizuală) care îi conferă dreptul de a difuza, dar în baza căruia îi incumbă şi obligaţii,

Mai mult, din modul de redactare a normei, legiuitorul a avut în vederea răspunderea pentru conţinutul serviciilor de programe audiovizuale, ca un tot, făcând doar precizarea că această răspundere priveşte « inclusiv» comunicările comerciale audiovizuale, sintagmă care nu face decât să atragă atenţia asupra faptului că serviciul de programe include şi publicitatea, care urmează a fi avută în vedere la stabilirea răspunderii pentru conţinutul acestui program. Legiuitorul nu s-a exprimat în sensul că furnizorul de servicii media audiovizuale răspunde, în condiţiile legii, pentru conţinutul serviciilor de programe difuzate, precum şi pentru cel al comunicările comerciale audiovizuale .

Separat de aceste aspecte, făcând trimitere la art. 44 alin. (12) lit. a) din lege, care prevede că licenţa audiovizuală naţională dă dreptul la o difuzare a aceluiaşi program într-o zonă geografică ce cuprinde o audienţă potenţială de peste 60% în cazul radiodifuziunii, respectiv 70% în cazul televiziunii, din populaţia recenzată a ţării urmează ca radiodifuzorul care deţine o astfel de licenţă audiovizuală să difuzeze, în mod unitar, emisiunile prevăzute în grilă, dar şi publicitate aferentă, acesta constituind programul difuzat de el, dacă ţinem cont de caracterul unitar ce trebuie să caracterizeze conţinutul unei astfel de licenţe.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata A. S.A. a depus întâmpinare, solicitând respingerea recursului, ca nefondat.

5. Aspecte de fapt şi de drept relevante în cauză

În şedinţa publică în ziua de 28 septembrie 2017, Consiliul Naţional al Audiovizualului a analizat Tabelul sinteză întocmit de Serviciul Inspecţie cu privire la difuzarea publicităţii într-un interval de 24 de ore, în perioadele monitorizate 19-30.12.2016 şi 02-07.01.2017, pe posturile de radio B., C., D., E. şi F., staţii de radiodifuziune care fac parte din reţele naţionale.

În baza sintezei prezentate, cuprinsă în raportul de monitorizare, membrii în Consiliului au constatat că, pe posturile de radio B., C. şi D., a fost difuzată o publicitate neunitară, în sensul că, deşi acestea sunt staţii de radiodifuziune cu acoperire naţională, calupul publicitar transmis la nivelul unei anumite localităţi nu avea conţinut identic cu cel din altă localitate.

Astfei, în cazul postului B., au fost identificate mai multe localităţi (Alba Iulia, Arad, Bistriţa Năsăud, Baia Mare, Botoşani, Constanţa, laşi, Piatra Neamţ, Reşiţa, Sibiu, Timişoara şi Tulcea) în care, în perioada monitorizată, într-un interval de 24 de ore, nu era difuzată aceeaşi publicitate, variind de la zonă la zonă, în funcţie de promovarea diverşilor agenţi comerciali aflaţi pe plan local sau regional.

Aceleaşi constatări au rezultat şi în cazul difuzării publicităţii pe postul D. în localităţile: Alba Iulia, Arad, Baia Mare, Bistriţa, Botoşani, Braşov, Piatra Neamţ, Piteşti, Reşiţa, Râmnicu Vâlcea, Sibiu, Târgu Mureş, Timişoara şi Tulcea.

De asemenea, aceeaşi situaţie a fost constatată şi în cazul publicităţii difuzate pe postul de radio C., cu acoperire naţională, în localităţile: Alba Iulia, Arad, Braşov, Buzău, Constanţa, Focşani, Piteşti, Râmnicu Vâlcea, Sibiu, Suceava, Târgu Mureş şi Timişoara.

Situaţia prezentată a fost analizată de membrii Consiliului prin prisma incidenţei prevederilor art. 1 pct. 4 şi art. 44 alin. (12) lit. a) din Legea audiovizualului nr. 504/2002, cu modificările şi completările ulterioare, norme care definesc sensul termenilor de program şi licenţă audiovizuală naţională, după cum urmează:

- art. 1 pct. 4: prin program se înţelege "ansamblul de imagini în mişcare, cu sau fără sunet, care constituie un întreg identificabil prin titlu, conţinut, formă sau autor, în cadrul unei grile ori al unui catalog realizat de un furnizor de servicii media audiovizuale, având forma şi conţinutul serviciilor de televiziune sau fiind comparabil ca formă şi conţinut cu acestea";

- art. 44 alin. (12) lit. a):

"în înţelesul prezentei legi, licenţa audiovizuală naţională dă dreptul la o difuzare a aceluiaşi program într-o zonă geografică ce cuprinde o audienţă potenţială de peste 60% în cazul radiodifuziunii, respectiv 70% în cazul televiziunii, din populaţia recenzată a ţării."

Pornind de la definiţiile acestor termeni coroborate cu situaţia analizată, Consiliul a considerat că radiodifuzorul care deţine licenţă audiovizuală naţională are obligaţia legală de a difuza acelaşi program, inciuzându-se şi publicitatea, în toată zona geografică cu acoperire naţională pentru care a făcut solicitarea.

Or, în baza situaţiei rezultate în urma monitorizării, membrii Consiliului au constatat că în reţelele naţionale de radiodifuziune aie posturilor B., C. şi D. nu era difuzat acelaşi program, în sensul că publicitatea nu era aceeaşi în fiecare din localităţile în care emit posturile de radio analizate.

Sub acest aspect, potrivit legii, licenţa audiovizuală naţională implică difuzarea aceluiaşi program în toate localităţile ce fac parte din zona geografică cu acoperire naţională, cu o audienţă de peste 60% din populaţia recenzată a tării.

În consecinţă, membrii Consiliului au concluzionat că radiodifuzorii ale căror posturi de radio au fost analizate nu şi-au asumat obligaţiile legale ce decurg din deţinerea unei licenţe audiovizuale naţionale, aşa cum aceasta este definită şi au decis, prin deczia nr. 568/28.09.2017, ca aceştia să intre în legalitate până la data de 01 ianuarie 2018, în sensul de a difuza acelaşi program, incluzându-se şi publicitatea, în toată zona geografică în care emit.

Împotriva Deciziei nr. 568/28.09.2017, intimata-reclamantă a formulat contestaţie, prin care a solicitat anularea acesteia.

Prin sentinţa civilă nr. 2234 pronunţată la data de 11.05.2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a Vlll-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea intimatei-reclamante, în sensul anulării Deciziei CNA nr. 568/28.09.2017.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de recurentul-pârât, a apărărilor intimatei-reclamante, Înalta Curte constată că recursul declarat este nefondat din perspectiva motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Cu referire la incidenţa art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine că, în doctrină s-a arătat că hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie nu le-a aplicat în litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greşit.

Pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu este suficient ca recurenta să facă trimitere, în mod formal, la sediul materiei unde este reglementată problema de drept ce trebuie soluţionată de instanţa de recurs, ci trebuie, totodată, ca motivul invocat să se refere la un viciu de legalitate a hotărârii recurate, nu la un aspect de temeinicie a acesteia.

Susţine pârâtul că judecătorul fondului a făcut aplicarea greşită a prevederilor art. 1 pct. 4 şi art. 44 alin. (12) din Legea 504/2002.

Instanţa de fond a reţinut că actul atacat nu este legal, cu privire la obligaţia radiodifuzorului de a difuza aceeaşi publicitate pe tot cuprinsul ţării, întrucât:

- actul administrativ atacat care reglementează pentru toţi radiodifuzorii care deţin licenţă naţională audiovizuală încalcă limitele art. 44 alin. (12) lit. a) din Legea nr. 504/2002 raportat la art. 1 pct. 4 din lege:, program - ansamblu de imagini în mişcare, cu sau fără sunet, care constituie un întreg identificabil prin titlu, conţinut, formă sau autor, în cadrul unei grile ori al unui catalog realizat de un furnizor de servicii media audiovizuale, având forma şi conţinutul serviciilor de televiziune sau fiind comparabil ca formă şi conţinut cu acestea,,;

- obligaţia impusă prin decizia atacată de a "difuza acelaşi program, incluzându-se şi publicitatea, în toată zona geografică în care emit" este excesivă faţă de definiţia noţiunii de "program", întrucât obligă audiodifuzorul să difuzeze aceeaşi reclamă pe tot cuprinsul ţării;

- interesul comercial al radiodifuzorului este să difuzeze publicitate diferită în zone diferite ale ţării;

- decizia stabileşte o obligaţie de a include publicitatea în toată zona geografică în care emite, dar aceasta intră în conflict cu interesul comercial de a difuza publicitate diferită (segmentată pe interese, pe demografie, pe nevoi locale etc.) în diverse zone ale ţării;

- obligaţia stabilită ar avea prioritate faţă de interesul comercial al radiodifuzorului, dacă ar fi permisă de lege. Or, Legea nr. 504/2002 face distincţie între "program" şi "publicitate", neobligând un difuzor naţional să difuzeze aceeaşi reclamă pe tot cuprinsul zonei geografice unde are licenţă;

- fiindcă stabileşte o obligaţie în plus faţă de cele legale, decizia atacată are rol de reglementare, nu de sancţionare, dar CNA nu are fundament legal pentru a stabili acest tip de obligaţie;

- referirile pârâtei la "caracterul unitar" al licenţei sunt o interpretare greşită a art. 44 alin. (12) lit. a) din Legea nr. 504/2002, deoarece include eronat în noţiunea de program şi noţiunea de publicitate;

- publicitatea este definită diferit de lege, în art. 1 pct. 15: comunicare comercială audiovizuală - mesaje sonore sau în imagini, cu sau fără sunet, care sunt destinate să promoveze, direct ori indirect, bunurile, serviciile sau imaginea unei persoane fizice ori juridice care desfăşoară o activitate economică. Mesajele respective însoţesc sau sunt incluse într-un program în schimbul unei plăţi ori contraprestaţii sau în scopul autopromovării. Formele de comunicaţii comerciale audiovizuale includ publicitatea radiodifuzată şi televizată, sponsorizarea, teleshoppingul, plasarea de produse şi alte forme de publicitate;

- legea distinge evident între noţiuni, întrucât răspunderea are ca sursă fie conţinutul programului, fie conţinutul comunicării comerciale, potrivit art. 3 alin. (3) din lege: răspunderea pentru conţinutul serviciilor de programe difuzate, inclusiv al comunicărilor comerciale audiovizuale, revine, în condiţiile legii, furnizorului de servicii media audiovizuale.

Din toate aceste aspecte, a apreciat instanţa de fond că decizia instituie o obligaţie neprevăzută de lege, reglementând în afara ei.

Înalta Curte validează raţionamentul judecătorului fondului, apreciind în plus că actul contestat poate genera efecte discriminatorii prin obligarea radiodifuzorilor cu licenţă naţională de a difuza publicitatea de la nivel naţional, în lipsa unui criteriu obiectiv, contravenind scopului legislaţiei audiovizuale.

Interpretarea coroborată a dispoziţiilor art. 1 pct. 4 şi art. 44 alin. (12) lit. a) din Legea 504/2002 nu conduce la concluzia că ar exista o obligaţie a unui radiodifuzor cu licenţă naţională de a transmite publicitate unitară ci doar obligaţia acestuia de a transmite acelaşi program, noţiune care, conform legii, nu include şi publicitatea.

Potrivit legislaţiei audiovizuale, "publicitatea" şi "programul" sunt noţiuni diferite, cu definiţii distincte în legislaţia aplicabilă şi care, împreună, compun "serviciul media audiovizual".

Potrivit art. 1 alin. (1) din Legea audiovizualului, serviciul media audiovizual este compus dintr- un serviciu de programe de televiziune/radiodifuziune, astfel cum este definit la pct. 2/serviciu media audiovizual la cerere, astfel cum este definit la pct. 3, şi/sau un serviciu media care constituie o comunicare comercială audiovizuală, astfel cum este definită la pct. 15".

Este judicioasă susţinerea făcută de către intimată prin întâmpinare în sensul că, dacă noţiunea de program ar fi inclus comunicarea comercială audiovizuală, atunci legiuitorul nu ar fi utilizat cele două noţiuni pentru a evidenţia alcătuirea serviciului media audiovizual.

Pe de altă parte, serviciul de programe este definit de pct. 2 drept:"serviciu media audiovizual liniar prestat de un radiodifuzor, în care programele simt difuzate în succesiune continuă, indiferent de modalitatea tehnică utilizată, având un conţinut şi un orar prestabilite, pentru vizionarea/audierea simultană de programe, pe baza unei grile de programe, sub o anumită denumire şi identificat printr-o siglă, în cazul televiziunii, sauprintr-un semnal sonor, în cazai radiodifuziunii".

Prin urmare, noţiunea de serviciu de programe se referă la programul difuzat, iar nu la publicitatea difuzată.

De asemenea, publicitatea, indicată la pct. 15 din Legea audiovizualului, este definită ca:

"mesaje sonore sau în imagini, cu sau fără sunet, care sunt destinate să promoveze, direct ori indirect, bunurile, serviciile sau imaginea unei persoane fizice ori juridice care desfăşoară o activitate economică. Mesajele respective însoţesc sau sunt incluse într-un program în schimbul unei plăţi ori contraprestaţii sau în scopul autopromovării. Formele de comunicaţii comerciale audiovizuale includ publicitatea radiodifuzată şi televizată, sponsorizarea, teleshoppingul, plasarea de produse şi alte forme de publicitate."

Rezultă aşadar distincţia existentă între noţiunile de program şi publicitate (comunicare comercială), serviciul media audiovizual fiind astfel alcătuit dintr-un serviciu de programe şi, dacă este cazul, şi dintr-o comunicare comercială (publicitate).

Cu referire la Directiva 2010/13, transpusă integral în dreptul intern, Comisia Europeană şi-a exprimat opinia în sensul că:"publicitatea nu poate fi parte în niciun caz din programe, dat fiind că Directiva (art. 19 AVMSD) prevede în mod expres că publicitatea televizată este distinctă de conţinutul editorial iar publicitatea televizată trebuie să fie distinctă de celelalte elemente ale programului., -dosar recurs.

Aşa cum arată intimata, definirea distinctă a programului respectiv a publicităţii reflectă diferentele existente din perspectiva radiodifuzorului între difuzarea unui conţinut editorial sau difuzarea de publicitate:

- realizarea unui program implică în mod necesar un cost pentru radiodifuzor,

- pentru a realiza programul la care s-a angajat, un radiodifuzor consumă resurse proprii, fie prin plata drepturilor de autor, fie a salariilor pentru personalul angajat, fie prin costurile de achiziţie ale unor producţii, fie prin orice altă formă.

- intervine şi concurenţa dintre radiodifuzori pentru a capta cât mai mulţi ascultători, prin diferenţierea programelor pe care le realizează.

În schimb, difuzarea publicităţii reprezintă un venit pentru radiodifuzor, acesta punând la dispoziţie, contra-cost, un spaţiu dedicat publicităţii. Apoi, spre deosebire de program, spoturile publicitare sunt de regulă furnizate de către agenţiile de publicitate cu acelaşi conţinut, adică acelaşi spot publicitar va fi inserat în interiorul mai multor servicii audiovizuale, în speţă ale radiodifuzorilor care şi-au pus la dispoziţie un spaţiu publicitar pentru difuzarea spotului respectiv.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., art. 20 din L.554/2004, va respinge recursul declarat de pârâtul Consiliul Naţional al Audiovizualului împotriva sentinţei nr. 2234 din data de 11 mai 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Consiliul Naţional al Audiovizualului împotriva sentinţei nr. 2234 din data de 11 mai 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 04 februarie 2021.