Public procurement irregularity: Exclusion of Ministry of Finance control where certification authority fully valued prior findings under O.U.G. 66/2011

Şedinţa publică din data de 2 decembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel Constanţa, reclamanta R.A. Aeroportul "Delta Dunării", în contradictoriu cu pârâtul - Ministerul Finanţelor Publice - Direcţia Generală de Inspecţie Economico-Financiară, a solicitat anularea Deciziei nr. 6/CA/27.03.2017, şi, în consecinţă, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 5111/22.11.2016 emisă de pârât.

1.2. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

Prin sentinţa civilă nr. 242/CA din 2 noiembrie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă acţiunea reclamantei.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs reclamanta R.A. Aeroportul "Delta Dunării", fiind criticată sentinţa atacată pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurenta a arătat că a solicitat anularea actului administrativ fiscal indicat în cererea introductivă, având în vedere trei principale considerente: emiterea actului de control cu depăşirea competenţei legale peste controlul anterior exercitat de AM-POS Transport; inexistenţa unei renunţări exprese cu privire la beneficiul termenului stabilit contractual conform fişei de date a achiziţiei şi inexistenţa vreunui prejudiciu al bugetului UE.

Recurenta a criticat sentinţa arătată, arătând că instanţa de fond a reţinut că apare ca fiind lipsită de relevanţă împrejurarea că instituţia intimată nu a avut la bază o sesizare care să constate, potrivit art. 20 alin. (2) lit. d) pct. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, că nu au fost valorificate integral constatările cu implicaţii financiare ori cu posibile implicaţii financiare din rapoartele de verificare ale autorităţii de certificare.

Recurenta a arătat că anterior efectuării controlului de către instituţia intimată a existat un control pe aceeaşi problematică finalizat de către AM-POS Transport prin Nota privind concluziile verificărilor nr. x/30.06.2016.

Recurenta a subliniat că legiuitorul a stabilit prin prevederile art. 20 alin. (2) lit. d) pct. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 o situaţie de excepţie atunci când Ministerul Finanţelor Publice poate dispune efectuarea unui nou control. Recurenta a arătat că în actul administrativ atacat intimata nu numai că nu a arătat care este ipoteza care a generat necesitatea reluării controlului, ci a reluat exact aceeaşi problematică ca în actul de control AM-POST, însă cu alte concluzii.

Astfel, a susţinut recurenta aplicarea greşită de către instanţa de fond a prevederilor art. 20 alin. (2) lit. d) pct. 2 din O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, recurenta a arătat că în mod greşit instanţa de fond a reţinut că semnarea actului adiţional nr. x constituie o renunţare la prevederile contractuale în legătură cu începerea curgerii termenului de execuţie, întrucât în actul respectiv nu este prevăzută nicio renunţare, ci se referă exclusiv la durata de execuţie a contractului, iar, pe de altă parte, renunţările nu pot fi deduse, ci ele trebuie să fie prevăzute expres.

Recurenta a subliniat că nu există nicio sumă plătită necuvenit pentru lucrările executate până la data de 31.12.2015.

1.4. Apărările intimatului

Intimatul a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului formulat şi menţinerea sentinţei atacate ca legală şi temeinică.

II. Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

Analizând actele şi lucrările dosarului, în raport cu motivele de recurs formulate, sentinţa atacată şi dispoziţiile legale incidente cauzei, instanţa de control judiciar va admite recursul formulat, va casa sentinţa atacată şi, rejudecând cauza pe fond, va admite acţiunea reclamantei şi va anula actele administrativ-fiscale emise în cauză, pentru considerentele ce urmează.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Recurenta-reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ cu cererea de anulare a Deciziei nr. 6/CA/27.03.2017 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 5111/22.11.2016 emise de intimatul-pârât.

Instanţa de primă jurisdicţie a respins acţiunea reclamantei, apreciind faptul că ordinul de începere a lucrărilor a fost emis în data de 30. VII.2015, iar contractul de finanţare a proiectului din cadrul Programului Operaţional Sectorial - Transport 2007 - 2013 "Modernizarea suprafeţelor de mişcare, extinderea pistei şi a platformei de îmbarcare - debarcare pentru Aeroportul "Delta Dunării" Tulcea a fost încheiat în data de 9. X.2015.

A reţinut instanţa de fond că din interpretarea clauzelor contractuale rezultă că intrarea în vigoare a contractului de lucrări nr. x VI.2015 a avut loc la data de 9. X.2015, respectiv la data semnării contractului de finanţare.

Instanţa de fond a constatat că în cauză sunt incidente prevederile art. 20 alin. (2) lit. d) pct. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, iar pârâta D.G.I.E.F. a efectuat activitatea de constatare a neregulilor şi stabilirea creanţelor bugetare ca urmare solicitării Autorităţii de Certificare şi plată (A.C.P.) nr. x/14. IX.2016 şi înregistrată la Direcţia Generală de Inspecţie Economico-financiară din cadrul Ministerului Finanţelor Publice sub nr. x/16. IX.2016.

Înalta Curte analizând criticile formulate de recurentă constată că sunt fondate şi, având în vedere greşita aplicare de către instanţa de fond a dispoziţiilor art. 20 alin. (2) lit. d) pct. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, va admite calea de atac formulată, fiind incident cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Înalta Curte reţine că la data de 30.06.2016 a fost încheiată Nota privind concluziile verificărilor AM-POS Transport nr. x/30.06.2016, care a avut la bază o suspicioune de neregulă. Urmare a verificării autorităţii competente prin Nota nr. x/30.06.2016 se constată că actul adiţional nr. x/2015 nu produce efecte juridice în substanţa contractului, ci reprezintă o delimitare în timp a perioadei de execuţie de 5 luni.

La data de 22.12.2016 a fost emisă Nota de constatare nr. x/22.12.2016 emisă de MFP-DGIEF, după reluarea controlului, care a avut ca obiect acelaşi contract de lucrări în baza aceleaşi suspiciuni de neregulă referitoare la extensia de timp.

În conformitate cu dispoziţiile art. 20 alin. (2) lit. d) pct. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 "Prin excepţie de la prevederile alin. (1): constatarea neregulilor şi stabilirea creanţelor bugetare se realizează de către o structură de control din cadrul Ministerului Finanţelor Publice, în următoarele situaţii: atunci când autoritatea de certificare constată că nu au fost valorificate integral constatările cu implicaţii financiare sau cu posibile implicaţii financiare din rapoartele sale de verificare."

Analizând actele şi lucrările dosarului, Înalta Curte constată că în cuprinsul raportului de verificare a autorităţii de certificare nu se regăsesc menţiuni referitoare la lipsa valorificării integrale a constatărilor semnalate prin adresa nr. x/04.05.2016, ci se exprimă un punct de vedere diferit de cel expus prin Nota AM POS-T cu privire la efectele produse prin încheierea actului adiţional nr. x/31.12.2015 la contractul nr. x/24.06.2015 încheiat între recurentă şi S.C. A. S.R.L..

Ca atare, Înalta Curte reţine că rezultă din actele dosarului în mod neechivoc lipsa ricărui element suplimentar luat în discuţie de organul de inspecţie faţă de ceea ce anterior a fost verificat şi analizat de organul competent AM POS-T.

Înalta Curte constată că nu se poate susţine că Nota AM POS-T nu ar fi valorificat integral constatările cuprinse în suspiciunea de neregulă, în cuprinsul notei s-a realizat o analiză exhuastivă a modului în care a fost executat contractul de achiziţie nr. x/24.06.2016, concluzionându-se că actul adiţional nr. x nu produce efecte juridice reprezentând doar o delimitare în timp a perioadei de execuţie de 5 luni a contractului, perioadă care, în conformitate cu prevederile clauzei suspensive este cuprinsă între data de 09.10.2015 şi 10.03.2016.

S-a concluzionat astfel de către echipa de control că acest act adiţional nu reprezintă o extensie de timp faţă de durata de execuţie a contractului; clauza suspensivă a fost publicată în anunţul de participare din data de 10.01.2015, astfel că toţi operatorii interesaţi de procedură au avut cunoştinţă de condiţiile impuse de acest act. Ordinul de începere a lucrărilor a fost emis conform prevederilor contractului (art. 5), iar contractul a început să producă efecte abia după semnarea contractului de finanţare, respectiv după data de 09.10.2015, acestea reprezentând nişte constante care nu s-ar fi modificat indiferent cine ar fi fost declarat câştigătorul procedurii de atribuire a contractului de lucrări.

Prin actul iniţial de control s-a concluzionat că nu s-a produs o distorsionare a concurenţei prin emiterea ordinului de începere coroborat cu semnarea actului adiţional nr. x/2015, ci autoritatea contractantă şi antreprenorul au depus toate diligenţele pentru demararea activităţilor contractului astfel încât să se poată finaliza o parte cât mai mare a acestora în perioada de eligibilitate. Din acest punct de vedere suspiciunea de neregulă privind modificarea substanţială a contractului având ca efect distorsionarea concurenţei nu se confirmă.

S-a arătat în mod explicit că dacă se consideră că momentul emiterii Ordinului administrativ de începere a lucrărilor (31.07.2015) reprezintă data de intrare în vigoare a contractului, perioada în care antreprenorul a executat lucrări, respectiv perioada cuprinsă între data de 31.07.2015 şi 31.12.2015 este de 5 luni şi este în totalitate în interiorul perioadei de eligibilitate a contractului.

Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că în mod nelegal activitatea de constatare a neregulilor a fost reţinută de o structură de control din cadrul Ministerului Finanţelor Publice.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul formulat de RA Aeroportul Delta Dunării Tulcea, va casa sentinţa atacată şi, rejudecând cauza pe fond, va admite acţiunea reclamantei şi va anula actele administrativ-fiscale emise în cauză.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de RA Aeroportul Delta Dunării Tulcea împotriva sentinţei civile nr. 242/CA din 2 noiembrie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând:

Admite acţiunea reclamantei.

Anulează Decizia nr. 6/CA/27.03.2017 emisă de Ministerul Finanţelor Publice- Serviciul de soluţionare a plângerilor prealabile şi a contestaţiilor şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 5111/22.11.2016 emisă de Ministerul Finanţelor Publice- Direcţia Generală de Inspecţie Economico-Financiară.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 2 decembrie 2020.