Clawback contribution base: valuation of public fund consumption versus direct pharmaceutical sales under O.U.G. 77/2011

Şedinţa publică din data de 2 decembrie 2020

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.R.L., în nume propriu şi în calitate de reprezentant legal al deţinătorului de APP B., a solicitat în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate (CNAS): anularea notificării nr. x/30.01.2017, prin care i-au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării şi achitării contribuţiei clawback aferente trimestrului IV al anului 2016; anularea adresei nr. x/02.03.2017, prin care CNAS a răspuns contestaţiei administrative formulate împotriva acestei notificări; obligarea CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor reclamantei, în trimestrul IV 2016.

2. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1928/2018 din 24 aprilie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a fost admisă cererea formulată de reclamanta A. S.R.L., în nume propriu şi în calitate de reprezentant legal al deţinătorului de APP B., în contradictoriu cu pârâta CNAS. Au fost anulate notificarea nr. x/30.01.2017 şi adresa nr. x/02.03.2017 emise de CNAS şi a fost obligată pârâta la comunicarea valorii consumului de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferent vânzărilor reclamantei în trimestrul IV 2016.

3. Cererile de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond au formulat recurs principal pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi recurs incident reclamanta A. S.R.L., în nume propriu şi în calitate de reprezentant legal al deţinătorului de APP B..

3.1. În motivarea recursului principal întemeiat pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pârâta CNAS a arătat că în consumul individual de medicamente transmis reclamantei au fost incluse doar medicamentele real şi efectiv suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, sens în care a invocat disp. art. 1, art. 4 alin. (2) şi (2)1 din O.U.G. nr. 77/2011. În aplicarea acestor prevederi, reclamanta a transmis pârâtei lista medicamentelor pentru care datorează contribuţia trimestrială, iar pârâta a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrului de referinţă.

A susţinut că înscrisurile pe care le-a depus ca probatoriu contrazic reţinerile instanţei de fond cu privire la corectitudinea consumului de medicamente, întrucât a răspuns punctual aspectelor din contestaţia administrativă, luând măsuri punctuale acolo unde s-a impus.

A prezentat cadrul legal aplicabil în materia asigurărilor sociale de sănătate precizând că a comunicat reclamantei consumul de medicamente aferent trimestrului IV 2016, cu respectarea acestor prevederi. De asemenea, a invocat Anexa la Ordinul preşedintelui CNAS nr. 1058/2015, art. 280 alin. (2) din Legea 95/2006 arătând că CNAS organizează şi administrează Platforma informatică din asigurările de sănătate asigurând interoperabilitatea acestuia cu soluţiile de e-Sănătate la nivel naţional, pentru utilizarea eficientă a informaţiilor în elaborarea politicilor de sănătate şi pentru managementul sistemului de sănătate.

Recurenta a făcut referire şi la Decizia Curţii Constituţionale nr. 144/2015 apreciind că instanţa de fond s-a raportat în mod greşit la faptul că pârâta nu a putut proba comercializarea medicamentelor contestate de reclamantă, în condiţiile în care CNAS nu este parte a lanţului comercial în care reclamanta vinde medicamente, aceste aspecte fiind cunoscute doar de către reclamantă. Nu există o dovadă mai bună a existenţei acestor medicamente pe piaţă în condiţiile în care au fost suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii. Astfel, legiuitorul nu distinge între centrele de dializă private şi cele publice, singura condiţie pentru ca un medicament să fie inclus în consumul trimestrial de medicamente, în vederea plăţii contribuţiei trimestriale, fiind aceea ca acesta să fie suportat din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii. Toate codurile CIM contestate de reclamantă au fost suportate din FNUASS sau din bugetul Ministerului Sănătăţii, fiind incluse în mod temeinic şi legal în consumul de medicamente comunicat reclamantei.

Referitor la obligarea CNAS de a comunica reclamantei consumul de medicamente, raportat la comunicarea numărului de unităţi din fiecare medicament suportat din FNUASS sau din bugetul Ministerului Sănătăţii, a invocat disp. art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 din care rezultă, fără echivoc, faptul că actul normativ prevede comunicarea valorii de consum. Valoarea consumului total trimestrial de medicamente, suportată din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, se stabileşte de CNAS pe fiecare plătitor de contribuţie şi se obţine prin centralizarea consumului la nivel naţional pentru medicamentele din lista depusă la CNAS de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă pentru care se datorează contribuţia trimestrială, conform art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011. Aceste prevederi se coroborează cu disp. art. 3 alin. (1) şi (4) din acelaşi act normativ, iar din formula de calcul menţionată la art. 3 alin. (2) se poate observa că legiuitorul nu face deosebire între consumul de medicamente şi valoarea consumului de medicamente. Unul dintre elementele formulei de calcul este consumul total trimestrial de medicamente ce reprezintă, de fapt, valoarea consumului total trimestrial şi nu cantitatea acestui consum. În interpretarea reclamantei nu s-ar mai fi putut stabili procentul "p" deoarece în cuprinsul formulei ar fi fost unităţi de lucru diferite, respectiv număr de cutii, bucăţi, pastile, etc. şi sume de bani reprezentând bugetul aprobat trimestrial, ceea ce ar fi făcut imposibilă efectuarea unui calcul matematic. Dacă ar fi comunicat reclamantei doar consumul de medicamente pe unităţi, aceasta s-ar fi aflat în imposibilitatea de a calcula valoarea consumului, întrucât procentul de compensare este diferit în funcţie de fiecare situaţie în parte.

Art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011 nu face referire exclusivă doar la consumul de medicamente şi nu pot fi decontate cutii de medicamente, bucăţi, pastile din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, care presupun sume de bani, fără ca acest consum să nu aibă o valoare pecuniară, având în vedere că furnizorii raportează consumul de medicamente care se suportă din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii. Casele de asigurări de sănătate decontează, în condiţiile Contractului-cadru, valoarea consumului de medicamente raportat de furnizorii din circuitul deschis (farmacii) şi din circuitul închis (spitale şi centre de dializă în cadrul tarifului aferent serviciului medical) şi transmit CNAS, în format centralizat, valoarea acestui consum de medicamente înregistrat, conform art. 5 alin. (6) din O.U.G. nr. 77/2011.

A mai susţinut recurenta pârâtă că modul de calcul al contribuţiei trimestriale nu are în vedere vânzările realizate de către DAPP, ci consumul de medicamente aferent vânzărilor fiecărui DAPP, potrivit art. 3 alin. (1) din aceeaşi ordonanţă. Dacă legiuitorul ar fi dorit să se raporteze doar la vânzările realizate de DAPP nu ar fi făcut referire expresă la consumul de medicamente raportat de furnizorii de servicii medicale caselor de asigurări de sănătate.

3.2. În motivarea recursului incident întemeiat pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., reclamanta A. S.R.L., în nume propriu şi în calitate de reprezentant legal al deţinătorului de APP B., a reiterat susţinerile din cererea de chemare în judecată precizând că în mod greşit instanţa a reţinut că CNAS a procedat corect prin stabilirea bazei de calcul al contribuţiei ca fiind egală cu valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu cu valoarea vânzărilor plătitorului de contribuţie.

În cadrul demersului său de interpretare gramaticală, instanţa a omis complet să facă referire la partea finală a art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, respectiv sintagma "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie." Referirile pe care instanţa le face la modul de stabilire a indicelui CTt, care stă la baza determinării procentului "p", sunt lipsite de relevanţă, întrucât ceea ce reclamanta a contestat a fost modul de stabilire a bazei asupra căreia se aplică procentul "p", iar nu indicele CTt.

Cu privire la efectele modului în care CNAS interpretează şi aplică O.U.G. nr. 77/2011, recurenta a arătat că este vorba despre o contribuţie specială impusă doar deţinătorilor de APP, stabilită nu doar în funcţie de veniturile obţinute de aceştia ca urmare a APP-urilor deţinute, ci şi în funcţie de veniturile altor persoane (distribuitori şi farmacii) care nu plătesc nicio contribuţie, iar deficitul cauzat de veniturile lor trebuie să fie acoperit de deţinătorii de APP. Se ajunge în situaţia în care deţinătorii de APP plătesc o contribuţie pentru venituri pe care nu le realizează ei ci alte persoane, fiind încălcat principiul justei aşezări a sarcinilor fiscale stabilit de art. 56 alin. (2) din Constituţie, sens în care a invocat Deciziile Curţii Constituţionale nr. 477/2004 şi nr. 940/2010. În materie fiscală, imperativele constituţionale reclamă respectarea celor 4 criterii: echitate, proporţionalitate, rezonabilitate şi nediscriminare, care sunt nesocotite în modul în care CNAS aplică O.U.G. nr. 77/2011.

Veniturile deţinătorilor de APP depind exclusiv de măsura în care distribuitorii en gros plătesc contravaloarea mărfurilor achiziţionate, iar nu de măsura în care casele de asigurări de sănătate achită sumele facturate de farmacii/spitale. Certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor compensate nu există pentru deţinătorii de APP în raport cu distribuitorii sau cu farmaciile, aceştia având exact acelaşi avantaj care capătă o altă magnitudine pentru simplul motiv că încasează contravaloarea direct de la casele de asigurări de sănătate, avantaj de care nu se bucură însă şi deţinătorii de APP. Aceştia din urmă nu pot influenţa adaosurile comerciale aplicate ulterior de distribuitori şi farmacii astfel încât să stabilească preţul final al medicamentului. Deţinătorul de APP nu intră în relaţie contractuală decât cu distribuitorul, neputând influenţa în vreun fel modul în care acesta îşi va comercializa mai departe, către farmacii, medicamentele achiziţionate de la deţinător. În orice caz, o astfel de înţelegere ar constitui o practică anticoncurenţială, sancţionată de art. 5 din Legea 21/1996. De asemenea, nu îşi poate modifica liber preţurile pentru a lua în considerare contribuţia clawback. Preţul de producător este strict reglementat prin lege - art. 5 alin. (5) din Ordinul ministrului sănătăţii nr. 75/2009.

Recurenta reclamantă a mai susţinut că modalitatea de interpretare şi aplicare a O.U.G. nr. 77/2011 este lipsită de proporţionalitate. Mecanismul de calcul al preţului medicamentului şi modul de stabilire a adaosurilor comerciale conduc la concluzia nesocotirii condiţiei proporţionalităţii contribuţiei, sens în care a invocat Decizia Curţii Constituţionale nr. 1394/2010.

4. Apărările părţilor

Recurenta reclamantă a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului principal ca nefondat.

II. Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de recurs invocate, a apărărilor din întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că este fondat recursul principal şi nefondat recursul incident, faţă de următoarele considerente:

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Prin notificarea nr. x/30.01.2017, pârâta CNAS i-a comunicat reclamantei că, în conformitate cu disp. art. 7 din O.G. nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare, începând cu trimestrul I 2016, calculul contribuţiei trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, cu completările ulterioare, unde CTt şi BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane RON. De asemenea, i-a comunicat că valoarea procentului "p" pentru trimestrul IV 2016 este de 18,89% şi i-a transmis, cu privire la consumul de medicamente pentru trimestrul IV 2016, suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii aferent vânzărilor plătitorului de contribuţie pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuţia trimestrială, că acesta este prevăzut în anexă şi conţine TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare DAPP. Prin adresa nr. x/02.03.2017, CNAS i-a comunicat reclamantei răspunsul la contestaţia formulată împotriva notificării.

Instanţa de fond a admis acţiunea anulând actele administrative contestate şi obligând CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferent vânzărilor reclamantei în trimestrul IV 2016, reţinând că prin cererea de chemare în judecată reclamanta a afirmat că medicamentele W41522002, W41524002, W41525002, W41526002, W41527002, W41528002, W41529002, W41530002 au fost comercializate către centre de dializă private. Pârâta nu a probat comercializarea medicamentelor sus-menţionate în trimestrul IV 2016, prin depunerea de înscrisuri doveditoare. De altfel, prin întâmpinare, pârâta nu a susţinut că ar deţine astfel de dovezi, arătând că aceste coduri au fost declarate de reclamantă în "Lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuţie trimestrială". Prin raportare la probatoriul administrat în cauză, Curtea a reţinut că anexa cuprinzând consumul medicamentelor deţinătorului autorizaţiei de punere pe piaţă pentru trimestrul IV 2016 cuprinde erori.

Cererea a fost admisă în ceea ce priveşte componenta de comunicare a consumului de medicamente, înregistrat în trimestrul IV 2016, adică de comunicare a numărului de unităţi din fiecare medicament suportat din FNUASS/BMS, cunoaşterea acestui element fiind necesară pentru a se putea verifica ulterior dacă la calcularea valorii consumului pe care CNAS o va comunica în noile notificări, s-a luat în calcul preţul integral al medicamentului (adică şi partea suportată de pacient) sau numai partea (90%, 50%, 10%) care se decontează.

1.1. Recursul principal formulat de pârâta CNAS este fondat, în mod greşit apreciind prima instanţă că anexa cuprinzând consumul medicamentelor deţinătorului autorizaţiei de punere pe piaţă, pentru trimestrul IV 2016, cuprinde erori şi că trebuia comunicat reclamantei numărul de unităţi din fiecare medicament suportat din FNUASS sau din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Instanţa de recurs reţine că, potrivit disp. art. 4 alin. (2) şi (2)1 din O.U.G. nr. 77/2011, "(2) Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor prevăzute la art. 1, persoane juridice române, precum şi reprezentanţii legali au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială. (2^1) Persoanele juridice menţionate la alin. (2) au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuţia, în baza metodologiei şi a formatului stabilit prin ordin al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate." Rezultă că această listă este un element de bază în procedura stabilirii contribuţiei trimestriale şi nu o simplă formalitate. Ea trebuie să includă doar medicamentele pentru care se datorează contribuţia trimestrială. Cum această listă trebuie depusă până la data de 15 a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuţia, este evident că medicamentele declarate trebuie să fie cele comercializate în trimestrul respectiv. Ca urmare, lista depusă pentru trimestrul în discuţie creează o prezumţie că medicamentele cuprinse în aceasta au fost efectiv comercializate de reclamantă, cel puţin în trimestrul menţionat.

În acest context, Înalta Curte apreciază că responsabilitatea depunerii trimestriale, dar şi a corectitudinii listei medicamentelor pentru care se datorează contribuţia clawback aparţine deţinătorului APP, în speţă reclamantei, aceasta având obligaţia depunerii unei declaraţii corespunzătoare realităţii. Omisiunea depunerii trimestriale a listei menţionate şi existenţa unor elemente factuale incorecte în cuprinsul acesteia sunt împrejurări datorate culpei deţinătorului APP şi, ca urmare, nu pot fi invocate de către acesta în favoarea sa. În lipsa unor dovezi de netăgăduit ale imposibilităţii absolute a consumului medicamentelor în trimestrul aferent actelor atacate, lista depusă de deţinătorul APP face dovada comercializării medicamentelor menţionate în cuprinsul acesteia.

În cauză, se reţine că reclamanta nu invocă absenţa medicamentelor sus menţionate de pe lista depusă conform prevederilor legale amintite, ci arată că au fost comercializate către centre de dializă private.

În această privinţă, Înalta Curte reţine, pe de o parte, că legiuitorul nu face distincţie între centrele de dializă publice şi cele private, iar, pe de altă parte, că argumentul primei instanţe potrivit căruia pârâta nu a probat comercializarea medicamentelor sus-menţionate în trimestrul IV 2016, prin depunerea de înscrisuri doveditoare, nu poate fi reţinut.

Conform art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, consumul de medicamente comunicat este cel centralizat, înregistrat pe baza datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate. Aceste date au la bază raportările prevăzute de art. 5 alin. (4) din acelaşi act normativ, respectiv cele ale farmaciilor cu circuit deschis (în condiţiile Contractului-cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate) şi cele ale unităţilor sanitare cu paturi şi centrelor de dializă (pe baza formularelor de raportare aprobate prin ordin comun al ministrului sănătăţii şi al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate). Centralizarea acestor raportări se face de către casele de asigurări de sănătate care raportează lunar consumul centralizat către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate până la data de 20 inclusiv a lunii următoare celei pentru care se datorează contribuţia, pe baza unei machete de raportare aprobate prin ordin al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate.

Relevante sunt şi disp. art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, conform cărora "furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea şi exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate." Prin urmare, se constată că notificarea ce conţine comunicarea către deţinătorul APP a consumului de medicamente are la bază raportări însuşite şi asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate şi transmise CNAS.

Comercializarea medicamentelor în discuţie este atestată chiar de suportarea lor din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Din probatoriul administrat în cauză nu rezultă că ar fi fost în vreun fel contestată decontarea medicamentelor în privinţa cărora se invocă existenţa unor erori, fiind totodată de necontestat că plăţile primite de către deţinătorii APP de la distribuitorii en gros depind în bună măsură de sumele decontate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Referitor la cel de-al doilea aspect care vizează comunicarea consumului de medicamente înregistrat în trimestrul IV 2016, adică a numărului de unităţi din fiecare medicament suportat din FNUASS/bugetul Ministerului Sănătăţii, Înalta Curte apreciază că în mod legal a fost comunicată reclamantei valoarea consumului de medicamente aferent acestui trimestru, iar nu consumul fizic. Aceasta întrucât, din conţinutul disp. art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, ce reglementează formula de calcul al procentului "p", rezultă că există identitate între noţiunea de consum de medicamente şi cea de valoare a consumului de medicamente, o altă interpretare determinând imposibilitatea efectuării operaţiunii matematice impuse de formulă.

Mai mult, Înalta Curte constată că validitatea tezei ce susţine comunicarea valorii consumului de medicamente şi nu a consumului fizic rezultă şi din conţinutul disp. art. 6 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011 conform cărora, în cazul soluţionării contestaţiilor administrative până la termenul de plată prevăzut de lege, "se vor plăti contribuţiile aferente noilor sume comunicate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate". Este deci evident, în opinia Înaltei Curţi, că transmiterea în format electronic a consumului centralizat de medicamente la care se referă prevederile art. 5 alin. (7) din ordonanţa de urgenţă reprezintă comunicarea valorii băneşti a consumului şi nu a cantităţii de medicamente consumate, exprimate în termeni fizici.

1.2. În ceea ce priveşte recursul incident declarat de reclamantă, Înalta Curte reţine că este nefondat, în raport cu următoarele considerente:

Instanţa de fond a reţinut, în ceea ce priveşte solicitarea reclamantei de calculare a contribuţiei prin raportare la valoarea vânzărilor efectuate de DAPP şi nu prin raportare la valoarea suportată din FNUASS/BMS, că se întemeiază pe o interpretare eronată a art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011.

Astfel, potrivit acestui text legal, "contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie". După cum se observă, baza de calcul al contribuţiei o constituie "valoarea consumului", textul neprecizând cum se determină această valoare.

Acest aspect este lămurit de disp. art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 (ce servesc la interpretarea sistematică a art. 3 alin. (1) din ordonanţă) care definesc termenul de "CTt" ca fiind "valoarea consumului total trimestrial de medicamente pentru care există obligaţia de plată prevăzută la art. 1, suportată din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, raportată Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate, din care se exclude consumul pentru medicamentele prevăzute la art. 12 pentru care se încheie contracte cost-volum/cost-volum-rezultat din sume suplimentare alocate în bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate".

Se constată că termenul "suportată" determină cuvântul "valoarea", fiind un adjectiv al acestui substantiv, cu care de altfel se şi acordă. La fel şi în cazul cuvântului "raportată". Ca atare, potrivit O.U.G. nr. 77/2011, ceea ce raportează CNAS şi ceea ce se suportă din FNUASS/BMS este "valoarea" şi nu "consumul", spre deosebire de susţinerea reclamantei care arată că doar consumul de medicamente ar trebuie să fie evidenţiat şi comunicat de către CNAS, urmând ca valoarea lor să fie cea care rezultă din evidenţele DAPP-urilor privitoare la vânzările proprii.

Ca atare, faţă de dispoziţiile legale de mai sus, va rezulta că procentul "p" se aplică asupra "valorii ... suportate din FNUASS/BMS". Or, valoarea suportată din FNUASS/BMS este valoarea de compensare/decontare care include atât TVA, cât şi adaosurile comerciale aplicate pe traseul medicamentelor de către intermediari.

În acord cu instanţa de fond, Înalta Curte apreciază că teza susţinută de recurenta reclamantă face abstracţie de dispoziţiile clare ale art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 care prevăd calcularea contribuţiei în funcţie de valoarea consumului de medicamente. Sintagma "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie" din corpul textului legal menţionat este justificată de faptul că fiecare deţinător APP datorează contribuţia numai pentru medicamentele din portofoliul său. De altfel, există o jurisprudenţă constantă a Curţii Constituţionale prin care s-a constatat constituţionalitatea dispoziţiilor legale ce stipulează calcularea contribuţiei trimestriale prin raportare la valoarea consumului de medicamente, iar nu la valoarea vânzărilor fiecărui deţinător al APP.

Înalta Curte are în vedere, totodată, faptul că printr-o jurisprudenţă constantă a instanţei de contencios constituţional (a se vedea, spre exemplu, decizia nr. 668/2014) s-a statuat în mod explicit că atâta vreme cât "deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător." Aceste considerente sunt obligatorii şi, în consecinţă, modul în care interpretează autoritatea intimată disp. art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 este cel care rezultă din jurisprudenţa constantă a Curţii Constituţionale; faptul că taxa clawback depinde de valoarea vânzărilor fiecărui deţinător al APP nu echivalează cu neincluderea adaosurilor comerciale în valoarea consumului de medicamente.

Sub aspectul criticii privind încălcarea principiului certitudinii impunerii, Înalta Curte observă că acest principiu este reglementat de art. 3 lit. b) din Legea nr. 571/2003 (vechiul Codul fiscal) potrivit căruia, certitudinea impunerii presupune elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceştia să poată urmări şi înţelege sarcina fiscală ce le revine, precum şi să poată determina influenţa deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscale.

În aprecierea instanţei de control judiciar, în măsura în care actele atacate au fost emise cu respectarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, acestea nu pot fi anulate pe motiv că ar încălca principiul certitudinii impunerii, în condiţiile în care nu există niciun temei pentru a se conferi caracter supra-legal acestui principiu. Altfel spus, instanţa de judecată nu poate să înlăture de la aplicare texte dintr-un act normativ cu putere de lege, precum O.U.G. nr. 77/2011, sub cuvânt că ar încălca principiul certitudinii impunerii, întrucât aceasta echivalează cu o depăşire a atribuţiilor puterii judecătoreşti.

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, Înalta Curte constată că nu există niciun dubiu cu privire la includerea adaosurilor comerciale în valoarea consumului de medicamente, existând o jurisprudenţă consolidată a Curţii Constituţionale care a constatat constituţionalitatea dispoziţiilor legale ce stipulează calcularea contribuţiei trimestriale prin raportare la valoarea consumului de medicamente astfel calculată şi a respins criticile de neconstituţionalitate întemeiate pe încălcarea justei aşezări a sarcinilor fiscale - a se vedea, spre exemplu, deciziile nr: 268, 484 şi 668/2014, precum şi decizia nr. 789/2015.

Argumentele recurentei reclamante tind a contrazice considerentele deciziilor Curţii Constituţionale sus menţionate, care nu validează punctul său de vedere. Aşa cum s-a precizat, faptul că taxa clawback depinde de valoarea vânzărilor fiecărui deţinător al APP nu echivalează cu neincluderea adaosurilor comerciale în valoarea consumului de medicamente.

Astfel cum s-a arătat mai sus, punctul de vedere al recurentei reclamante face abstracţie de dispoziţiile clare ale art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, care prevăd calcularea contribuţiei în funcţie de valoarea consumului de medicamente. De asemenea, modul facil de calcul al contribuţiei nu este de natură a determina o interpretare diferită a prevederilor art. 3 alin. (1), în condiţiile în care valoarea vânzărilor şi valoarea consumului sunt două noţiuni distincte. Dacă intenţia legiuitorului ar fi fost în sensul celor susţinute de recurenta reclamantă, referirea la valoarea consumului de medicamente nu s-ar mai justifica - textul legal ar fi făcut vorbire exclusiv despre valoarea vânzărilor fiecărui deţinător APP.

Cu privire la pretinsa încălcare a principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, instanţa de fond în mod corect a reţinut incidenţa jurisprudenţei Curţii Constituţionale care, prin decizia nr. 665/2014, a reţinut următoarele considerente, pe deplin aplicabile şi prezentei cauze:

"15. Curtea a constatat, prin Decizia nr. 484 din 25 septembrie 2014, nepublicată la data pronunţării prezentei decizii, că există două categorii de deţinători ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, şi anume, unii care sunt obligaţi la plata contribuţiei în discuţie şi alţii cărora nu le incumbă această obligaţie legală. Diferenţa rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piaţă de prima categorie se realizează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii. Or, din această perspectivă, contribuţia trimestrială la care sunt obligaţi aceşti deţinători de autorizaţii de punere pe piaţă apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceştia beneficiază de un real avantaj, şi anume, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor având, aşadar, o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri.

16. În acelaşi sens, prin decizia menţionată, Curtea a reiterat faptul că această contribuţie trimestrială a fost reglementată de legiuitor exclusiv prin prisma faptului că acestor deţinători li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilităţi), avantaj care nu se acordă şi celorlalţi subiecţi care desfăşoară o astfel de activitate comercială. Aceştia din urmă vând atât medicamente compensate, cât şi medicamente cumpărate liber de populaţie, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru vânzarea medicamentelor, aceşti subiecţi practică un adaos comercial negociat chiar cu deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă (APP), fiind prin urmare firesc ca acest adaos să fie plătit de către deţinătorii de APP. Aplicând acelaşi raţionament, nici critica formulată în cauza de faţă prin raportare la pretinsa încălcare a dreptului de proprietate privată nu poate fi reţinută, de vreme ce nu se poate susţine că plătitorul contribuţiei nu are niciun fel de control asupra adaosului comercial de distribuţie sau a adaosului comercial de farmacie.

17. Referitor la critica privind încălcarea principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56 alin. (2) din Constituţie, Curtea reţine că în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiţia existenţei unui "just echilibru" între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunţată în Cauza Stere şi alţii împotriva României, paragraful 50). La punerea în aplicare a politicilor statale, mai ales a celor sociale şi economice, această marjă de apreciere vizează atât aprecierea cu privire la existenţa unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât şi alegerea modalităţilor de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menţinerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunţată în Cauza Dumitru Daniel Dumitru şi alţii împotriva României, paragrafele 41 şi 49).

18. Sub acest aspect, Curtea Constituţională a arătat, în jurisprudenţa amintită, că reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, explicitat în preambulul ordonanţei de urgenţă, modul de calcul al contribuţiei trimestriale fiind stabilit în considerarea regimului juridic preferenţial al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Astfel, aşa cum s-a precizat mai sus, spre deosebire de distribuitori şi de farmacii, care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor şi au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie. Curtea a apreciat că formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP.

19. În acelaşi timp, Curtea a constatat că deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementată de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011. Sub acest aspect, Curtea a observat că, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările şi completările ulterioare, "Ministerul Sănătăţii stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC)." Având în vedere aceste prevederi legale, Curtea a constatat că modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie sunt plafonate la un anumit nivel, determinat în mod clar şi explicit. În prezent, preţurile maximale sunt fixate prin Ordinul ministrului sănătăţii nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al preţurilor la medicamentele de uz uman, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 62 din data de 2 februarie 2009.

20. Aşadar, câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. Curtea a observat, de asemenea, că, în acest cadru legal, este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus. Faţă de aceste consideraţii, Curtea nu poate reţine critica prin raportare la dispoziţiile art. 44 din Legea fundamentală."

În ceea ce priveşte tratamentul diferit creat între DAPP şi ceilalţi agenţi economici ce operează pe lanţul de transmitere a medicamentelor către pacienţi (distribuitori en-gros, farmacii etc.), instanţa a reţinut că inechitatea împărţirii sarcinii fiscale nu derivă dintr-un tratament discriminatoriu între diverşii operatori economici care contribuie la producerea unui deficit bugetar, deoarece statul poate împărţi aceşti operatorii în mai multe categorii, în funcţie de diverse criterii obiective şi rezonabile, precum mărimea sau importanţa contribuţiei la producerea deficitului şi poate alege să stabilească obligaţiile fiscale doar în sarcina categoriei considerate cea mai responsabilă de producerea deficitului (cum este cazul DAPP), nepunându-se deci problema încălcării art. 14 CEDO prin raportare la art. 1 din Protocolul adiţional nr. 1 la CEDO.

Înalta Curte constată că nu se pune nici problema încălcării principiului proporţionalităţii, decizia Curţii Constituţionale nr. 1394/26.10.2010, invocată în susţinerea acestei încălcări, nefiind relevantă în prezenta cauză. Prin această decizie a fost admisă o excepţie de neconstituţionalitate constatându-se că disp. art. 257 alin. (2) lit. f) teza finală din Legea nr. 95/2006 sunt neconstituţionale în măsura în care se interpretează că valoarea contribuţiei minime la fondul de asigurări sociale de sănătate, datorată de persoanele care realizează venituri din cedarea folosinţei bunurilor, venituri din dividende şi dobânzi, venituri din drepturi de proprietate intelectuală realizate în mod individual şi/sau într-o formă de asociere şi alte venituri care se supun impozitului pe venit, nu poate fi mai mică decât cuantumul unui salariu de bază minim brut pe ţară, lunar.

Se poate observa că această decizie vizează alte dispoziţii legale decât cele care reglementează taxa de clawback, neputând fi reţinută în soluţionarea favorabilă a recursului incident.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, constatând că sentinţa a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va admite recursul principal, va casa sentinţa atacată şi, rejudecând, va respinge acţiunea reclamantei ca neîntemeiată şi va respinge recursul incident, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei civile nr. 1928/2018 din 24 aprilie 2018 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând:

Respinge acţiunea reclamantei ca neîntemeiată.

Respinge recursul incident formulat de reclamanta A. S.R.L., în nume propriu şi în calitate de reprezentant legal al deţinătorului de APP B., împotriva aceleiaşi sentinţe, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 2 decembrie 2020.