Violations of economy, efficiency, and effectiveness in public procurement for structural funds; validity of financial corrections for awarding contracts to higher-priced bidders

Şedinţa publică din data de 27 noiembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 15 septembrie 2017, sub nr. x/2017, pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene şi Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate, anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 1.468/17.03.2017 privind proiectul "Dezvoltare durabilă a A. S.R.L."; obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată.

Prin cererea formulată la data de 06.12.2017, reclamanta a solicitat şi anularea deciziei nr. 31.097/30.05.2017 dată în soluţionarea contestaţiei, arătând că motivele de anulare a actului sunt cele ce vizează anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 13/2018 pronunţată în data de 23 ianuarie 2018, Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată şi precizată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu: Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene şi Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 13/2018 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi, în principal trimiterea cauzei spre rejudecare către instanţa de fond iar, în subsidiar, rejudecarea cauzei de către instanţa de recurs şi admiterea acţiunii astfel cum a fost precizată.

În motivarea recursului a susţinut următoarele:

Ceea ce a determinat emiterea actului administrativ contestat în cauză o reprezintă procedura de achiziţie publică derulată în temeiul Ordinului nr. 1120/2013, respectiv a H.G. nr. 519/2014, în urma căreia recurenta, aplicând criteriile de departajare în vederea atribuirii contractului de servicii şi dând valoare principiilor directoare din materia achiziţiilor, a calificat oferta societăţii B. S.R.L. ca fiind cea mai avantajoasă, în detrimentului unui alt participant la respectiva procedură (C. SRL).

Deoarece doar două dintre ofertele depuse au fost declarate conforme, argumentele reţinute de autoritate prin actul de control, care vizează aspecte de neconformitate ale ofertei depusă de societatea C. S.R.L. nu pot constitui motiv pentru aplicarea corecţiilor financiare.

Raţionamentul avut în vedere şi de către recurentă la momentul desemnării câştigătorului procedurii de achiziţie desfăşurată s-a axat pe desemanarea ca şi cîştigător a ofertantului care prezintă o ofertă tehnică corespunzătoare şi care oferă cele mai bune garanţii ale implementării cu succes a investiţiei, urmărindu-se respectarea principiului eficacităţii.

Fără a nega importanţa criteriului "preţul cel mai scăzut" acest criteriu nu reprezintă singurul element care trebuie avut în vedere la momentul atribuirii contractului în cadrul procedurii de achiziţie. Analiza ofertelor trebuie făcută ponderând toate principiile procedurii de achiziţie publică prescrise de Ordinul 1120/2013.

Opţiunea autorităţii pârâte prin care se impune respectarea doar a cerinţei preţului cel mai scăzut este nelegală în condiţiile în care legiuitorul a renunţat la viziunea unilaterală a preţului cel mai scăzut, în favoarea principiului economicităţii.

Recurenta susţine că a respectat principiul economicităţii prin evaluarea şi minimizarea costului resurselor alocate pentru serviciile de consultanţă pentru managementul proiectului conform ofertelor primite, având în vedere atingerea rezultatelor estimate ale acestei activităţi, cu menţinerea calităţii corespunzătoare a acestor rezultate, ţinându-se cont de un raport optim calitate/preţ şi luând în calcul riscul plăţii unui preţ scăzut pentru servicii care nu s-ar fi prestat corespunzător, cu impact major asupra rambursării celorlalte cheltuieli efectuate.

Semnarea contractului de finanţare cu doar trei luni înainte de termenul final de implementare al proiectului impunea alegerea unui contractant calificat, cu aptitudini în ceea ce priveşte structurarea şi optimizarea activităţii sale, cu resurse materiale şi de personal apte a satisface scopul urmărit având în vedere timpul foarte scurt rămas. Toate acestea constituind bazele şi raţionamentul elementelor de departajare.

În ceea ce priveşte perioada scurtă rămasă de implementare arată că a formulat cerere către Ministerul Fondurilor Europene în vederea comunicării datei de semnare de către acesta a contractului de finanţare. Această cerere a avut şi rolul de a urgenta procedurile prealabile încheierii contractului, ţinând cont de faptul că perioada de implementare a contractului rămânea tot până la finele anului 2015.

Aşadar, perioada scurtă de timp rămasă în vederea implementării proiectului a fost un factor decizional în alegerea ofertei câştigătoare raportat la importanţa criteriilor de departajare enumerate, respectiv timpul alocat, resursele financiare, timpul de răspuns s.a.

Timpul scurt rămas este consecinţa exclusivă a comportamentului finanţatorului, fapt care implică reţinerea unor corecţii financiare prin invocarea propriei culpe a acestuia.

Instanţa de fond nu a luat în considerare faptul că unele criterii de departajare au cântărit mai mult decât altele în alegerea ofertantului câştigător, fiind stabilită prin documentaţia achiziţiei ordinea importanţei acestor criterii de departajare. Criteriile de departajare şi ordinea lor de analiză sunt stabilite în mod definitiv prin caietul de sarcini, necontestat de către nici unul dintre ofertanţii care au participat la procedura de achiziţie: 1) modalitatea de prestare a serviciilor: prezentarea detaliată a activităţilor, timpul alocat, resursele materiale; 2) timpul de răspuns la solicitările beneficiarului; 3) existenţa certificării de calitate; 4) modalitatea de plată şi termenii de plată; 5) preţul; 6) alte avantaje.

Dat fiind timpul foarte scurt pentru implementarea investiţiei, ordinea criteriilor de departajare stabilite şi puse în practică asigură respectarea tuturor principiilor care guvernează achiziţiile, reglementate de Ordinul 1120/2013.

Instanţa de fond nu s-a raportat la motivele avute în vedere pentru declararea ofertei depusă de societatea B. S.R.L. ca fiind câştigătoare, acestea fiind în esenţă următoarele:

Modalitatea de prestare a serviciilor: prezentarea detaliată a activităţilor, timpul alocat, resursele materiale. Trebuie observat că activităţile ce urmau să fie efectuate de către ofertanţi sunt prezentate de către B. S.R.L. într- un mod mult mai detaliat, concret şi structurat, într-o manieră în care este posibilă analizarea acestora şi a aprecia asupra oportunităţii lor.

Un avantaj al ofertei câştigătoare este şi disponibilitatea extinsă, de luni până duminică în intervalul orar 07:00-21:00.

Din oferta depusă de către necâştigător se poate observa că acesta nu a făcut nicio menţiune asupra timpului alocat proiectului, o condiţie esenţială şi prevăzută în mod expres în documentaţia de atribuire.

În ceea ce priveşte timpul de răspuns la solicitări, consideră că în mod nejustificat în procesul-verbal contestat se menţionează faptul că oferta necâştigătoare are un avantaj evident faţă de câştigător.

Timpul de răspuns precizat de C. S.R.L. nu poate fi considerat mai avantajos deoarece nu este unul realist. Timpul maxim de răspuns de 4 ore pentru unele chestiuni complexe care necesită înscrisuri de redactat bazate pe o notă de fundamentare considerabilă, este total nerealizabil, sau realizabil raportat la un răspuns sub nivelul calităţii şi aşteptărilor atât ale beneficiarului cât şi ale autorităţilor competente în evaluarea şi controlul finanţărilor publice/europene.

Mai mult, aceste ore trebuie raportate la programul de lucru care, în lipsa unor menţiuni exprese de derogare, este de luni-vineri, cel mult până la orele 16:00-17:00. Pentru aceste considerente, nu se poate reţine existenţa unui avantaj al ofertei necâştigătoare.

Cu privire la existenţa certificării de calitate, niciuna dintre societăţi nu a fost declarată câştigătoare/necâştigătoare raportat la acest criteriu ci doar s-a subliniat necesitatea unor verificări calitative imediate ale societăţii de pe locul doi, cu un dezavantaj faţă de societatea câştigătoare.

Referitor la modalitatea de plată, faptul că se achită doar după finalizarea implementării proiectului este un avantaj considerabil ce exclude riscul beneficiarului în derularea contractului, plasând riscul contractului în sarcina prestatorului.

Menţiunea din oferta C. S.R.L. privind termenul de 30 de zile de plată de la emiterea facturii nu este un avantaj în acest caz deoarece, oricum trebuie achitat preţul înainte de data depunerii cererii de rambursare.

Ultimul criteriu de departajare este preţul serviciilor oferite.

Încă de la momentul intenţionării achiziţiei serviciilor recurenta arată că a cunoscut situaţia concretă a proiectului precum şi perioada scurtă de timp în ceea ce priveşte implementarea acestuia. Datorită acestui fapt preţul este ultimul element de departajare şi trebuie tratat ca atare în evaluarea ofertelor declarate iniţial conforme cu cerinţele beneficiarului. În mod greşit în procesul-verbal s-a pus accentul, în primul rând, pe preţul serviciilor în analiza ofertei declarate câştigătoare.

În aceste condiţii, emitentul actului nu doar că s-a raportat la situaţia în care singurul element de departajare ar fi fost preţul, a neglijat şi toate principiile enunţate chiar de către acesta, aplicând principiul "preţul cel mai mic", fără ca acesta să fie stabilit în documentaţia de atribuire, să fie impus sau cel puţin recomandat de vreo normă de drept incidentă situaţiei noastre.

Din dosarul achiziţiei reiese faptul că ofertanţii au depus, în ordine crescătoare, următoarele preţuri, fără TVA: 49.900, 64.028,73, 80.000, 96.000, 100.000, 151.682,4, 161.000, 184.000 (RON).

Din analiza acestora, rezultă că preţul oferit de societatea necâştigătoare este cel mai mic, la o distanţă foarte mare de următoarea ofertă, fapt care nu imprimă o calitate o serviciilor prestate suficient de bună sau satisfăcătoare.

Media aritmetică a preţurilor oferite este de aprox. 110.00 RON, aproape de oferta câştigătoare şi foarte departe de oferta necâştigătoare la care s-a raportat organul emitent.

Tot în ceea ce priveşte aprecierile privind oferta financiară a celor două societăţi declarate cu oferte conforme, chiar dacă nu se aplică în mod direct dispoziţiile art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006 şi normele de aplicare cuprinse în Hotărârea de Guvern nr. 925/2006, acestea se pot aplica prin analogie.

În înţelesul acestor dispoziţii şi aplicând metoda de calcul reţinută în norme, preţul ofertei necâştigătoare reprezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut. Nu doar că este sub 85% din media aritmetică a celorlalte oferte, fiind puţin peste 40% din aceasta, este şi puţin peste 20% din valoarea totală estimată a contractului (230.000 RON).

Analiza realităţii preţului şi implicit a serviciilor prestate nu trebuie realizată exclusiv prin valoarea acestuia ci trebuie comparată cu preţul oferit de ceilalţi ofertanţi (nu doar de societatea declarată câştigătoare), trebuie comparat cu valoarea estimată a contractului, iar dacă se face o astfel de analiză se poate observa discrepanţa majoră dintre acestea.

În concluzie, pentru evaluarea ofertelor şi alegerea ofertei câştigătoare s-au aplicat cerinţele menţionate în specificaţiile tehnice, fiind respectat principiul economicităţii, eficienţei şi eficacităţii în cadrul procesului de atribuire, aplicate în contextul specific al investiţiei pentru care s-a realizat achiziţia.

Cu toate acestea, instanţa de fond nu s-a aplecat asupra normelor legale incidente care stabilesc principiile directoare şi regulile ce vizează modul de desfăşurare a procedurii de achiziţie derulate în vederea asigurării implementării eficiente a proiectului, argumentele aduse de către instanţă în motivarea hotărârii atacate nefiind în concordanţă cu normele de drept material aplicabile în speţă.

În ceea ce priveşte creanţa bugetară stabilită în sarcina sa arată că prin procesul-verbal s-a constatat o creanţă bugetară egală cu diferenţa de preţ dintre cele două oferte financiare, fără a se ţine cont de consecinţa directă a acestor preţuri, respectiv calitatea şi promptitudinea serviciilor prestate, ceea ce influenţează prejudiciul provocat sau posibil a fi provocat, încălcându-se astfel principiul proporţionalităţii măsurii dispuse.

Or, prin calitatea înaltă a unor servicii, pericolul neexecutării întocmai a contractului încheiat dar şi a contractului de finanţare este mult redus, ceea ce reduce şi posibilul prejudiciu la care se face trimitere, motiv pentru care corecţia financiară ar trebuie să fie aplicată printr-o reducere proporţională şi nu prin stabilirea sa în cotă de 100%.

Astfel, în partea întâi din Anexă pct. 2 cu 8 din H.G. nr. 519/2014 se reţine faptul că în situaţia unor contracte cu o valoare mult mai mare, în cazul în care ar fi respins de plano oferta C. S.R.L. ca având un preţ neobişnuit de scăzut, fără a solicita clarificări în acest sens, corecţia ar fi fost de doar 25%.

În drept, a invocat O.M.F.E. 1120/2013, H.G. nr. 519/2014 şi prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8, raportat la art. 496 şi art. 497 C. proc. civ.

4. Apărări formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene a depus întâmpinare în cuprinsul căreia a invocat în principal excepţia nulităţii căii de atac pentru neîncadrarea motivelor în motivul de casare invocat şi în subsidiar a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond.

În motivarea caracterului nefondat al recursului formulat de reclamantă intimatul pârât a arătat că aceasta a susţinut că nu s-ar putea reţine o abatere deoarece ar fi justificată selecţia ofertantului câştigător în raport de elementele de departajare prevăzute în documentaţia de atribuire, iar analiza a fost făcută prin prisma tuturor liniilor directoare stabilite de O.M.F.E nr. 1120/2013.

O.M.F.E nr. 1120/2013 prevede însă că pe parcursul întregului proces de achiziţie, la adoptarea oricărei decizii trebuie avute în vedere următoarele principii: principiul transparenţei, principiul economicităţii, principiul eficienţei, principiul eficacităţii.

Principiul economicităţii prevede minimalizarea costului resurselor alocate pentru atingerea rezultatelor estimate ale unei activităţi, cu menţinerea corespunzătoare a acestor rezultate. Respectarea principiului eficienţei presupune asigurarea unui raport optim între rezultatul obţinut (calitate) şi resursele financiare alocate.

Totodată, prin acelaşi act normativ se mai stipulează că în analiza ofertelor se elaborează note justificative de atribuire, iar prin acestea se justifică alegerea ofertei pentru contractare (se precizează avantajele tehnice şi financiare care motivează alegerea în raport de celelalte oferte primite/specificaţiile tehnice).

Referitor la avantaj, prin Nota justificativă se menţionează în privinţa S.C. C. S.R.L. că:

"nu se poate preciza", iar în privinţa S.C. B. S.R.L. se menţionează că "planul de acţiune este complet şi inteligibil pentru beneficiar", "fiind adaptat proiectului care se implementează".

Astfel, argumentul avut în vedere este existenţa unui plan complet, adaptat proiectului deşi activităţile enunţate sunt aceleaşi pentru ambele oferte. În condiţiile în care activităţile ofertate sunt aceleaşi, nu se poate reţine un dezavantaj şi respectiv o neîndeplinire a cerinţei cerute de către ofertantul declarat necâştigător.

În mod corect instanţa de fond a reţinut că "dacă se considera că oferta nu respectă cerinţele de prezentare din documentaţie sau alte cerinţe, trebuia să fie respinsă ca neconformă fără a se trece la o evaluare".

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei reclamante în privinţa elementului timp/răspuns, în mod corect prima instanţa a considerat ca acestea nu poate fi primite deoarece în nota de constatare - anexă, în privinţa cerinţei 5.2. se menţionează pentru S.C. C. S.R.L. următoarele: 1 oră în cazul în care este necesară consultarea O.I./A.M., timpul de răspuns fiind de 2-4 ore. În privinţa S.C. B. S.RL. se menţionează următoare: 1/2 oră între orele 8-21 iar în cazul în care este necesară consultarea O.I./A.M. timpul de răspuns este 1 - 2 ore.

Consemnările din notă sunt eronate, în condiţiile în care oferta depusă menţionează următoarele:

"timp de răspuns la solicitare în perioada de implementare se va încadra în următorii parametrii - în maxim 1/2 ore telefonic sau electronic pentru solicitări punctuale care nu presupun întocmire de documente în format fizic pe suport de hârtie, în maxim 8 ore lucrătoare pentru lucrări/dosare cu caracter punctual...".

Din analiza comparativă se observă că timpul de răspuns oferit de S.C. C. S.R.L. este mult mai mic şi, prin urmare, nu se poate considera că nu este mai avantajos.

Sub acest aspect recurenta-reclamantă susţine că timpul ar fi unul nerealist, însă nu prezintă care ar fi elementele obiective care ar conduce la această concluzie. Analiza putea fi făcută obiectiv dacă în documentaţie se precizau anumite criterii, însă nu sunt prevăzute elemente minimale, ce pot fi reţinute în aprecierea timpului, singurul element care ar putea fi valorificat fiind timpul cel mai mic/scurt, aşa cum în mod corect a reţinut instanţa de fond.

Referitor la existenţa certificării de calitate SR EN ISO 9001 sau echivalent în domeniul aferent obiectului contactului. Prin anexa notă în privinţa cerinţei 5.3, existenţă certificări, s-a menţionat de către reclamantă că S.C. C. S.R.L. prezintă "certificat de înregistrare ISO 9001: 2008 emis de D. şi dovada de certificare că S.C. C. S.R.L. este în curs de certificare a sistemului management al calităţii conform cerinţelor ISO 9001 emisă - de S.C. E. S.R.L. România. În privinţa S.C. B. S.R.L. se menţionează că se prezintă certificat de înregistrare ISO 9001:2008 în copie lizibilă cu originalul.

Prin aceeaşi notă, cu privire la justificare se consemnează în această privinţă că S.C. B. a depus un certificat conform iar în privinţa S.C. C. S.R.L. rezultă, din informaţiile telefonice furnizate de D., că certificatul emis de această firmă este valabil până în luna ianuarie 2016, când ofertantul ar trebuie să fie reevaluat.

Din consemnările făcute reiese că avantajul în selecţia ofertei este dat de conformitate şi că oferta S.C. C. S.R.L. nu corespunde pentru că valabilitatea certificatului este limitată la luna ianuarie 2016, justificare ce nu poate fi reţinută câtă vreme certificatul este conform şi valabil în perioada de implementare a proiectului (cu finalizare la data de 31.12.2015).

Prin urmare, de vreme ce a fost prezentat documentul cerut prin documentaţie, susţinerea recurentei-reclamante cu privire la o greşită constatare a autorităţii prin actele de control este nefondată şi a fost respinsă instanţa de fond în mod corect.

Referitor la documentaţia de plată intimata pârâtă arată că în nota de atribuire cu privire la modalitatea de plată, recurenta-reclamantă evidenţiază neprezentarea în concret a unei modalităţi de plată, însă aceasta este infirmată de cele consemnate în oferta depusă de S.C. C. S.R.L, în care se menţionează "termen de plată - 30 de zile calendaristice de la primirea facturii". Această plată în tranşe pare a se face după prestarea efectivă a serviciului asumat, astfel că înlătură riscul de a se încasa suma fără ca serviciul să fie prestat în totalitate.

Prin urmare, de vreme ce se precizează în concret modalitatea de plată, susţinerile recurentei-reclamantei în mod corect au fost respinse de prima instanţă.

Mai susţine recurenta reclamantă că un alt element avut în vedere la analiza şi evaluarea ofertelor l-ar fi constituit preţul, iar acesta ar fi fost raportat la calitatea serviciului.

Susţinerea, de asemenea, în mod corect nu a fost primită de prima instanţă deoarece prin documentaţia de atribuire nu reiese că preţul va fi evaluat şi în raport de alte criterii. În lipsa altor criterii, concluzia ce se desprinde este aceea că, în evaluare se are în vedere preţul cel mai mic. Aşa cum rezultă din ofertele depuse la dosar, oferta depusă de S.C. C. S.R.L. este mai mică decât toate celelalte oferte depuse. Cum alte criterii nu au fost prevăzute, în mod corect s-a reţinut prin actele de control că preţul ofertat de S.C. C. S.R.L. nu poate constitui un dezavantaj şi prin urmare, înlăturarea ca neîndeplinind condiţiile nu este una justificată.

Recurenta reclamantă mai susţine în ceea ce priveşte preţul că a avut în vedere criteriul calităţii serviciilor prestate, respectiv că preţul ofertat de societatea necâştigătoare nu imprimă o calitate a serviciului prestat.

În mod corect a reţinut instanţa de fond că acest argument nu poate fi primit, întrucât calitatea serviciului nu poate fi dedusă din preţ, ci, eventual, din experienţa similară. Recurenta reclamantă avea posibilitatea, sub acest aspect, de a se informa, (aşa cum a cerut şi în cadrul certificării, de la beneficiarii anteriori ai ofertantului menţionat în contextul cerinţei privind experienţa similară) cu privire la calitatea serviciilor prestate sau de a solicita clarificări în contextul în care aprecia că preţul ofertat este scăzut. Nici un act nu atestă în această privinţă un minim de diligenţă din partea recurentei-reclamante.

Or, în lipsa unei informări, a unei clarificări, în condiţiile solicitării exprese, nu se poate vorbi de o evaluare în raport de criterii obiective şi prin urmare, de o neîndeplinire a cerinţelor caietului de sarcini, în sensul evocat de S.C. A. S.R.L..

În ceea ce priveşte susţinerea recurentei reclamante referitoare la faptul că sancţiunea nu este proporţională, nici aceasta nu putea fi reţinută deoarece atâta timp cât se oferă un preţ scăzut şi se cheltuiesc sume de trei ori mai mari pentru acelaşi serviciu nu se poate susţine că nu au fost aduse pierderi şi că acestea nu ar avea impact ce poate afecta bugetul sau că sancţiunea nu ar fi una în raport cu prevederile legale. Or, operatorii au obligaţia de a utiliza eficient fondurile.

Toate aceste aspecte au fost avute în vedere şi de către prima instanţă a cărei hotărâre stabileşte în mod judicios temeinicia constatărilor efectuate de Ministerul Fondurilor Europene şi legalitatea actelor administrative emise.

În drept, invocă dispoziţiile art. 490 alin. (2) şi urm. din C. proc. civ., Legii nr. 554/2004, O.U.G. nr. 66/2011.

Solicită judecarea cauzei şi în lipsă, potrivit art. 223 alin. (3), coroborate cu prevederile art. 411 C. proc. civ.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererilor de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 22 noiembrie 2018, s-a fixat termen de judecată la data de 16 martie 2021, în şedinţă publică, cu citarea pârţilor. Ulterior, termenul de judecată a fost preschimbat pentru data de 27 noiembrie 2020, prin încheierea de şedinţă din data de 17 aprilie 2020.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând recursul formulat în cauză prin prisma motivelor invocate prin cererea de recurs şi a apărărilor formulate de intimatul pârât, raportat la sentinţa recurată şi actele şi lucrările dosarului care au stat la baza pronunţării acesteia se reţine că recursul este nefondat pentru următoarele considerente;

Aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, în cursul anului 2015, recurenta reclamantă a demarat procedura de atribuire a contractului de servicii - Consultanţă pentru management - necesar implementării proiectului de investiţii "Dezvoltare durabilă a A. SRL" în urma căreia a reţinut oferta societăţii B. S.R.L. ca fiind cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, în detrimentului ofertei prezentate de S.C. C. S.R.L., a cărei ofertă a fot de asemenea reţinută în cadrul procedurii de atribuire ca fiind conformă.

Procedura de achiziţie analizată în cauză este reglementată în esenţă de Procedura simplificată din 15 octombrie 2013 aplicată de beneficiarii privaţi în cadrul proiectelor finanţate din instrumente structurale, obiectivul "Convergenţă", precum şi în cadrul proiectelor finanţate prin mecanismele financiare SEE şi norvegian pentru atribuirea contractelor de furnizare, servicii sau lucrări, aprobată prin OMFE nr. 1.120/2013 şi Anexă la acesta.

Este de precizat şi că în cadrul procedurii de achiziţie desfăşurată de recurenta reclamantă şi analizată în cauză, doar aceste două oferte au fost declarate conforme, respectiv cele ale B. S.R.L. şi C. S.R.L..

După evaluarea făcută ofertelor şi întocmirea notelor justificative de atribuire contractul servicii de consultanţă pentru managementul proiectului ce fusese ofertat, a fost atribuit ofertantului B. S.R.L., încheindu-se astfel contractul cu nr. x/1/28.09.2015 în valoare de 184.000 RON fără TVA.

Urmare a analizei procedurii derulate, prin Procesul Verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/17.03.2017 MDRAPFE (actual MFE) - Direcţia generală programe europene competitivitate, în calitate de autoritate cu competenţe în gestionarea fondurilor structurale, a stabilit o corecţie financiară în sarcina recurentei reclamante în valoare de 67.050 RON reprezentând 1/2 din diferenţa valorică între oferta declarată câştigătoare şi cea respinsă 184.000 - 49.900 = 134.100 RON.

Procesul-verbal anterior menţionat a fost menţinut ca urmare a respingerii contestaţiei administrative a recurentei reclamante conform Deciziei înregistrate sub nr. x/30.05.2017.

Potrivit concluziilor echipei de control din procesul-verbal contestat, corecţia financiară analizată în cauză a fost aplicată recurentei reclamante ca beneficiar de fonduri structurale reţinându-se în esenţă că aceasta nu a respectat prevederile Ordinului 1120/2015, Cap. V, respectiv principiul economicităţii, eficienţei şi eficacităţii, prin atribuirea contractului către ofertantul care a propus preţul cel mai ridicat, în condiţiile în care oferta depusă de S.C. C. S.R.L., care a avut un preţ mai mic decât ofertantul câştigător, a îndeplinit toate cerinţele cuprinse în documentaţia de atribuire.

Recurenta reclamantă a susţinut în esenţă pe parcursul prezentei proceduri, contrar concluziilor echipei de control din Procesul Verbal nr. x/17.03.2017, că a respectat principiul economicităţii, eficienţei şi eficacităţii pe parcursul procedurii de atribuire analizate, oferta S.C. C. S.R.L. fiind declarată conformă, în sensul că respectă cerinţele minime obligatorii din specificaţiile tehnice însă nu a fost declarată câştigătoare din cauza faptului că a prezentat dezavantaje (tehnice şi financiare) pentru realizarea scopului proiectului în raport cu elementele de departajare stabilite în documentaţia de atribuire.

Instanţa de recurs, similar instanţei de fond, reţine că prin pct. 5 al documentaţiei de atribuire aferente procedurii de achiziţie analizată s-au stabilit următoarele criterii de departajare între ofertele reţinute ca fiind conforme:

5.1 Modalitatea de prestare a serviciilor: prezentare detaliată a activităţilor care vor fi prestate de consultant, timpul alocat, resursele materiale implicate.

5.2 Timpul de răspuns la solicitarea beneficiarului (achizitorului) în perioada de implementare.

5.3 Existenţa certificării de calitate SR EN ISO 9001 sau echivalent în domeniul aferent obiectului prezentului contract.

5.4 Modalitatea de plată şi termenii de plată, precum şi alte condiţii financiare şi comerciale legate de obiectul contractului de servicii.

5.5 Preţul (va fi evaluat doar preţul în RON, fără TVA).

5.6 Alte avantaje tehnice şi financiare.

Contrar susţinerilor recurentei reclamante în sensul că echipa de control care a întocmit procesul-verbal s-a raportat exclusiv la criteriul preţului, aplicând în fapt criteriul de atribuire "preţul cel mai mic", contrar criteriilor stabilite prin documentaţia de atribuire, instanţa de recurs constată că atât echipa de control cât şi instanţa de fond au analizat procedura de achiziţie derulată de reclamantă prin prisma criteriilor de atribuire stabilite de aceasta prin documentaţia de atribuire însă, urmare a documentaţiei analizate, au reţinut în esenţă că, dat fiind faptul că urmare a aplicării primelor patru criterii de atribuire cele două oferte declarate conforme nu se departajau prin avantajele oferite achizitoarei, esenţial în departajarea acestora era criteriul preţului, ce este net în favoarea ofertei prezentate S.C. C. S.R.L. şi în detrimentul ofertei S.C. B. S.R.L., declarată de recurenta reclamantă ca fiind câştigătoare.

Astfel, în raport de primul criteriu de departajare stabilit prin documentaţia de atribuire instanţa de fond a avut în vedere că, prin Nota justificativă se menţionează în privinţa ofertantului S.C. C. S.R.L. că:

"nu se poate preciza", iar în privinţa S.C. B. S.R.L. se menţionează că "planul de acţiune este complet şi inteligibil pentru beneficiar", "fiind adaptat proiectului care se implementează".

Argumentul avut în vedere de recurenta reclamantă respectiv existenţa unui plan complet, adaptat proiectului nu a fost reţinut de instanţa de fond în mod întemeiat, avându-se în vedere că activităţile enunţate sunt aceleaşi pentru ambele oferte. În aceste condiţii nu se poate reţine un dezavantaj al ofertei prezentate de S.C. C. S.R.L.

În ceea ce priveşte cel de-al doilea criteriu de departajare, respectiv timpul de răspuns la solicitarea beneficiarului în perioada de implementare, în mod temeinic instanţa de fond a înlăturat argumentele reclamantei arătând că evaluarea pentru acest criteriu a fost eronată, deoarece în Nota justificativă, în privinţa acestei cerinţe se menţionează pentru S.C. C. S.R.L. următoarele: 1 oră, iar în cazul în care este necesară consultarea O.I./A.M. timpul de răspuns este de 2-4 ore. În privinţa S.C. B. S.RL. se menţionează: 1/2 oră între orele 8-21 iar în cazul în care este necesară consultarea O.I./A.M. timpul de răspuns este 1 - 2 ore, în condiţiile în care oferta depusă se menţionează:

"timp de răspuns la solicitare în perioada de implementare se va încadra în următorii parametrii - în maxim 1/2 ore telefonic sau electronic pentru solicitări punctuale care nu presupun întocmire de documente în format fizic pe suport de hârtie, în maxim 8 ore lucrătoare pentru lucrări/dosare cu caracter punctual...".

În aceste condiţii, din analiza comparativă a celor două oferte se observă că timpul de răspuns oferit de S.C. C. S.R.L. este mai mic astfel că este şi mai avantajos.

Recurenta-reclamantă susţine şi că timpul de răspuns indicat de S.C. C. S.R.L. ar fi unul nerealist, însă în documentaţia de atribuire nu sunt prevăzute elemente pentru aprecierea acestui criteriu, astfel că singurul element care putea fi evaluat era timpul cel mai scurt, aşa cum în mod temeinic a reţinut instanţa de fond.

Referitor cel de-al treilea criteriu de evaluare referitor la existenţa certificării de calitate SR EN ISO 9001 sau echivalent în domeniul aferent obiectului contactului, prin Notă în privinţa acestui criteriu s-a menţionat că S.C. C. S.R.L. prezintă certificat de înregistrare ISO 9001:2008 emis de D. şi dovada de certificare, fiind în curs de certificare a sistemului management al calităţii conform cerinţelor ISO 9001 emisă - de S.C. E. S.R.L. România. În privinţa S.C. B. S.R.L. se menţionează că se prezintă certificat de înregistrare ISO 9001:2008.

Prin aceeaşi notă se consemnează că S.C. B. S.R.L. a depus un certificat conform iar în privinţa S.C. C. S.R.L. rezultă, din informaţiile telefonice furnizate de D., că certificatul emis de această firmă este valabil până în luna ianuarie 2016, când ofertantul ar trebuie să fie reevaluat.

Ca urmare avantajul ofertei S.C. B. reţinut de recurenta reclamantă este dat de faptul că valabilitatea certificatului S.C. C. S.R.L. este limitată la luna ianuarie 2016, însă această justificare în mod temeinic nu a fost reţinută de instanţa de fond câtă vreme certificatul prezentat de S.C. C. S.R.L. este conform şi valabil pentru toată perioada de implementare a proiectului, care se finaliza la data de 31.12.2015.

Referitor la cel de-al patrulea criteriu vizând modalitatea şi termenii de plată, în nota de atribuire s-a evidenţiat neprezentarea în concret a unei modalităţi de plată în oferta depusă de S.C. C. S.R.L., însă această reţinere este infirmată de cele consemnate în oferta depusă de acest participant în care se menţionează "termen de plată - 30 de zile calendaristice de la primirea facturii".

Prin urmare, deoarece în oferta S.C. C. S.R.L. se precizează în concret modalitatea de plată, susţinerile reclamantei în mod corect au fost reţinute de instanţa de fond ca neîntemeiate.

Relativ la al cincilea criteriu de departajare privind preţul, aşa cum rezultă din ofertele depuse la dosar, oferta depusă de S.C. C. S.R.L. prezintă cel mai mic preţ dintre toate ofertele.

Recurenta reclamantă susţine că a avut în vedere criteriul calităţii serviciilor prestate, respectiv că preţul ofertat de societatea necâştigătoare nu oferă garanţia calităţii serviciului prestat însă instanţa de recurs reţine că în mod corect instanţa de fond a avut în vedere despre calitatea serviciului că aceasta nu poate fi dedusă din preţ, ci, eventual, din experienţa similară.

Pe de altă parte dacă se aprecia că oferta depusă de S.C. C. S.R.L. prezenta un preţ aparent neobişnuit de scăzut, recurenta reclamantă trebuia să ceară clarificări ofertantului cu privire la acest aspect, şi, în situaţia în care clarificările erau reţinute ca neconcludente, să declare această ofertă ca inadmisibilă. Or, oferta S.C. C. S.R.L. a fost declarată de recurenta reclamantă ca fiind conformă, fiind evaluată în raport de criteriile de departajare.

În consecinţă instanţa de recurs reţine că instanţa de fond în speţa dedusă judecăţii a avut în vedere în mod concret elementele de fapt care au condus-o la concluzia că recurenta reclamantă nu a analizat obiectiv cele două oferte reţinute ca fiind conforme, în raport cu criteriile de departajare stabilite prin documentaţia de atribuire, criterii care privite în aceste condiţii ar fi condus la declararea ca fiind câştigătoare a ofertei depuse de S.C. C. S.R.L. Ca urmare a confirmat concluzia echipei ce control care a reţinut că prin declararea ca fiind câştigătoare a ofertei S.C. B. S.R.L. s-au încălcat principiile economicităţii, eficienţei şi eficacităţii în utilizarea finanţării.

În acest sens Capitolul V "Principii aplicabile prezentei proceduri" din Anexa la OMFE nr. 1.120/2013 prevede că:

"Pe parcursul întregului proces de achiziţie, la adoptarea oricărei decizii trebuie avute în vedere următoarele principii: (...)

- principiul economicităţii;

- principiul eficienţei;

- principiul eficacităţii. (...)

Principiul economicităţii prevede minimizarea costului resurselor alocate pentru atingerea rezultatelor estimate ale unei activităţi, cu menţinerea calităţii corespunzătoare a acestor rezultate.

Respectarea principiului eficienţei presupune asigurarea unui raport optim între rezultatul obţinut (calitate) şi resursele financiare alocate.

Principiul eficacităţii vizează gradul de îndeplinire a obiectivelor specifice stabilite pentru fiecare activitate planificată, în sensul obţinerii rezultatelor scontate."

Or, prin declararea ca fiind câştigătoare a ofertei S.C. B. S.R.L. cu un preţ mult mai mare decât cel al ofertei S.C. C. S.R.L. în condiţiile în care criteriile de departajare din documentaţia de atribuire nu o îndrituiau pe recurenta reclamantă să procedeze astfel, s-a adus în mod evident atingere principiilor economicităţii şi eficienţei în utilizarea fondurilor de care recurenta a beneficiat în cadrul proiectului.

În ceea ce priveşte aplicarea principiului proporţionalităţii în cauza dedusă judecăţii se reţine că recurenta reclamantă în argumentarea sa porneşte de la premisa eronată că prin procesul-verbal contestat i s-a aplicat o corecţie financiară constând în diferenţa dintre preţul ofertei S.C. B. S.R.L. - 184.000 RON, valoare la care s-a încheiat şi contractul de servicii, şi valoarea ofertei S.C. C. S.R.L. - 49.900 RON.

În realitate corecţia aplicată prin procesul-verbal contestat, aşa cum rezultă în mod indubitabil din acesta, constă în suma de 67.050 RON reprezentând 50% din diferenţa de preţ dintre cele două oferte, ceea ce demonstrează că la aplicarea corecţiei financiare analizate s-a avut în vedere principiul proporţionalităţii în sensul celor reglementate la pct. 3, Partea a 3-a din Anexa nr. 1 la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexele la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, autoritatea cu atribuţii în gestionarea fondurilor "luând în considerare gravitatea abaterii, prejudiciul provocat sau posibil să fie provocat fondurilor europene şi fondurilor publice naţionale aferente acestora".

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat de reclamantă ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 13/2018 din 23 ianuarie 2018 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 27 noiembrie 2020.