Restrictive qualification criteria in public procurement for consulting services and the non-mandatory nature of the 60-day deadline for issuing financial correction reports

Şedinţa publică din data de 27 noiembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea formulată, reclamantul Ministerul Cercetării şi Inovării a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, solicitând anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă având număr de înregistrare 714/26.01.2017, anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 3085/04.04.2017, exonerarea părţii reclamante de la plata creanţei bugetare în cuantum de 382.297,72 RON; suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergentă nr. 714/26.01.2017 până la soluţionarea definitivă, în baza prevederilor art. 15 raportat la art. 14 din Legea nr. 554/2004.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 833 din 27 februarie 2018, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Ministerul Cercetării şi Inovării, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond reclamantul Ministerul Cercetării şi Inovării a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

După o amplă prezentare a situaţiei de fapt, în motivarea recursului se arată că instanţa de fond a interpretat greşit dispoziţiile art. 21 alin. (11) coroborat cu alin. (14) şi alin. (15) din O.U.G. nr. 66/2011 cu modificările şi completările ulterioare.

Un prim motiv de nelegalitate invocat a fost acela al nerespectării dreptului la apărare, respectiv dreptul de a emite un punct de vedere cu privire la proiectul notei de constatare.

Instanţa de fond a considerat că acest motiv este neîntemeiat întrucât nu s-a dovedit vătămarea care s-ar fi produs, din moment ce împotriva notei de constatare a fost formulată contestaţie.

De asemenea, instanţa de fond a interpretat eronat dispoziţiile art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011, reţinând că termenul de 60 de zile prevăzut de art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011 nu ar avea natura juridică a unui termen de prescripţie sau de decădere.

Însă, din interpretarea tuturor dispoziţiilor legate, rezultă că acest termen de 60 de zile este un termen ferm, expres prevăzut de lege şi care trebuie respectat de emitentul actului.

În opinia recurentului acest termen, prevăzut de art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011, este un termen de prescripţie astfel că Nota de constatare contestată este nulă absolut.

Cu privire la respingerea motivelor care au stat la baza emiterii corecţiei financiare Solicitarea conform documentaţiei "media profitului net al ofertantului pe ultimii 3 ani să fie pozitivă", este conformă prevederilor legale din perioada derulării procedurii de atribuire.

În condiţiile în care legiuitorul, prin intermediul dispoziţiilor art. 185 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările în vigoare în perioada derulării contractelor supuse verificării, permite operatorilor economici să-şi demonstreze situaţia economică şi financiară şi prin prezentarea altor documente pe care autoritatea contractantă le poate considera edificatoare, în ce măsură solicitarea bilanţului cu un rezultat financiar pozitiv ar putea constitui o cerinţă restrictivă.

Solicitarea referitoare la "media profitului net al ofertantului pe ultimii 3 trei ani să fie pozitivă" şi este în conformitate cu art. 7 din H.G. nr. 925/2006, potrivit căruia: "Criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant ta procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare".

Astfel, acceptarea acestei cerinţe de către ANRMAP prin validarea anunţurilor de participare reprezintă recunoaşterea faptului că până la momentul apariţiei Ordinului 509/2011, această cerinţă a fost legală.

Având în vedere principiul neretroactivităţii legii, recurentul susţine că cerinţa menţionată mai sus a fost în concordanţă atât cu legislaţia în domeniul achiziţiilor publice în vigoare la acea dată, cât şi cu practica aplicabilă prin acceptarea de către ANRMAP.

Cerinţa minimă referitoare la "derularea a minimum un contract de consultanţă/asistenţa tehnică/financiară/control/audit/verificare/management oferită . . . . . . . . . .pentru proiecte cu finanţare europeană", este conformă cu prevederile legale în vigoare. Conform Notei justificative privind cerinţele minime de calificare, această cerinţă a fost solicitată pentru demonstrarea capacităţii tehnice a operatorului economic, acesta trebuind să furnizeze informaţii relevante privind experienţa, aptitudinile, eficienţa şi eficacitatea sa.

Această cerinţă nu este restrictivă întrucât nu se încalcă prevederile art. 9 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

Solicitarea potrivit căreia experienţa similară să fie în contracte cu finanţare europeană nu este restrictivă, având în vedere ca obiectul contractului este în mod direct legat de derularea proiectelor gestionate prin Axa 2 POS CCE. Astfel, experienţa minimă a prestatorului trebuia să existe în acest domeniu, domeniul vizat fiind "proiecte cu finanţare europeană". Or, în această categorie sunt admise orice tip de proiecte cu finanţare europeană, ca de exemplu PHARE, SAPARD, ISPA etc.

Recurentul mai susţine că un operator economic nefamiliarizat cu regulile, cerinţele, ghidurile financiare specifice unor proiecte cu finanţare europeană nu putea îndeplini în mod corespunzător contractul de achiziţie publică ce urma a fi atribuit. În plus, acest criteriu a fost solicitat având în vedere complexitatea problemelor specifice proiectelor europene de cercetare-dezvoltare, interpretarea şi aplicarea regulilor ajutorului de stat, transferul rezultatelor de cercetare în activitatea economică şi valorizarea acestora.

În susţinerea recursului sunt redate texte de lege incidente pricinii şi practică judiciară.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Fondurilor Europene a formulat întâmpinare prin care a solicitat, în principal anularea recursului pentru nemotivare, iar, în subsidiar, respingerea acestuia ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că în perioada 28.05-02.06.2014 reprezentanţii AM POSCCE au efectuat o verificare on-the-desk a documentaţiei aferente contractului nr. x/01.08.2011, respectiv documentaţia de atribuire. Din verificările efectuate s-a constatat ca reclamantul nu a respectat principiul nediscriminării şi tratamentului egal în evaluarea şi selecţia ofertelor, prin introducerea unor cerinţe nelegale în documentaţia de atribuire, respectiv:

1) La punctul V.2: "Media profitului net al ofertantului pe ultimii 3 ani trebuie să fie pozitivă".

2) La punctul V.4.1, ca şi criteriu de demonstrare a capacităţii profesionale: "derularea a minimum un contract de consultanţă/asistenţă tehnică/financiară/control/audit/verificare/management oferită (...) pentru proiecte cu finanţare europeană".

După finalizarea verificărilor, a fost întocmit Proiectul notei de constatare şi verificare a neregulilor, la care reclamantul a depus un punct de vedere, înregistrat cu nr. x/07.08.2013, prin care a susţinut că: "cerinţele minime referitoare la media profitului net al ofertantului pe ultimii 3 ani trebuie să fie pozitivă" şi "derularea a minimum un contract de consultanţă/asistenţă tehnică/financiară/control/audit/verificare/management oferită pentru proiecte cu finanţare europeană" nu încalcă prevederile legale în vigoare.

Ulterior punctului de vedere emis de reclamant a fost definitivată Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/24.11.2014, care a fost comunicată acestuia.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/26.01.2017 se aduce o completare Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/24.11.2014 prin care a fost aplicată o corecţie de 25% din valoarea eligibilă a contractului de servicii de consultanţă nr. x/01.08.2011.

Prin noua notă emisă nu s-au adus modificări la argumentaţia pe fond a notei iniţiale motiv pentru care nu s-a mai solicitat punctul de vedere al beneficiarului, scopul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/26.01.2017 fiind de a acoperi restul corecţiei pentru sumele solicitate la rambursare în cadrul CR11-14.

Referitor la criticile recurentului-reclamant cu privire la nerespectarea termenului prevăzut de art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit căruia "Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare se emite în termen de 60 de zile de la data comunicării documentelor de constatare emise de Autoritatea de Audit, conform regulamentului prevăzut la art. 24",

În mod absolut judicios, instanţa de fond a apreciat prin analiza dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 şi în particular ale art. 21 faptul că termenul invocat de partea reclamantă nu are natură juridică a unui termen de decădere a cărui nerespectare să conducă la pierderea dreptului structurii de control de emitere a notei de constatare, respectiv la anulabilitatea actului emis peste acel termen prevăzut la art. 21 alin. (26) din actul normativ menţionat.

Contrar susţinerilor recurentului-reclamant, instanţa de fond nu a reţinut faptul că termenul respectiv a fost depăşit, ci a reţinut în mod corect faptul că termenul învederat este unul de recomandare, care nu atrage sancţiunea nulităţii actului întocmit cu depăşirea lui.

Referitor la susţinerile recurentului-reclamant privitoare la faptul că motivele invocate in aplicarea corecţiei de 25% sunt nelegale, iar solicitările din cadrul fisei de date referitoare la "media profitului net al ofertantului şi cerinţa privitoare la experienţa similară sunt conforme cu prevederile legale în vigoare la data derulării procedurii de atribuire", Înalta Curte constată că şi acestea sunt neîntemeiate, şi nu pot fi primite.

Conform art. 178 si art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006 precum şi a prevederilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă trebuia să întocmească o notă justificativă în legătură cu alegerea cerinţei minime de calificare, respectiv "atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."

Obiectul contractului îl reprezintă prestarea serviciilor de consultanţă privind activitatea administrativă a cererilor de rambursare.

Prin urmare, experienţa prestatorului în implementarea de fonduri europene este total irelevantă, având în vedere faptul că pentru execuţia contractului de servicii trebuie să fie respectate aceleaşi standarde tehnice impuse prin documentaţia de atribuire, indiferent de sursa de finanţare a serviciilor similare.

Astfel, potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, aplicabile la momentul derulării procedurii de achiziţie în cauză, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Legiuitorul nu a urmărit să interzică doar acele cerinţe care produc în mod efectiv o restricţionare a participării la procedura de achiziţie, ci urmărind un scop preventiv, a înţeles să interzică toate cerinţele care, în mod rezonabil, au potenţial să producă acest efect.

Înalta Curte apreciază că temeinic şi legal s-a reţinut că cerinţele impuse în Fişa de achiziţie la Cap. V pct. 4 au caracter restrictiv, în sensul că prezintă în mod rezonabil potenţial de restricţionare a participării la procedura de achiziţie.

Astfel, solicitarea privind prezentarea unei dovezi, din partea ofertantului, ca a "executat şi finalizat în ultimii 3 (trei) ani cel puţin un contract similar, respectiv auditarea unor proiecte similare sub aspectul finanţării externe nerambursabile" şi dispunerea în îndeplinirea contractului a unui Expert 1- Auditor Certificat de CAFR cu experienţă de minim 10 ani care să facă dovada implicării în cel puţin 1 proiect cu finanţare nerambursabilă, nu se încadrează în cerinţele legale, în vigoare la data organizării procedurii de achiziţie publică, astfel încât cerinţa respectivă devine restrictivă.

De asemenea, Înalta Curte constată că şi celelalte critici formulate sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect şi legal starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Ministerul Cercetării şi Inovării împotriva sentinţei civile nr. 833 din 27 februarie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 27 noiembrie 2020.