Public procurement financial correction notice quashed and remanded due to error in applying time-effective law and failure to prove unforeseeable circumstances for supplementary works

Şedinţa publică din data de 26 noiembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Potrivit art. 499 teza I C. proc. civ., "prin derogare de la prevederile art. 425 alin. (1) lit. b), hotărârea instanţei de recurs va cuprinde în considerente numai motivele de casare invocate şi analiza acestora, arătându-se de ce s-au admis ori, după caz, s-au respins.".

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 18.07.2017, sub nr. x/2017, reclamanta Unitatea Administrativ- Teritorială Judeţul Teleorman, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (MDRAPFE), a formulat plângere împotriva Deciziei nr. 55/02.05.2017 a Compartimentului Soluţionare Contestaţii din cadrul Direcţiei Generale Programul Operaţional Regional din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fonduri Europene, prin care a fost respinsă contestaţia formulată de reclamantă împotriva Notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. x/03.03.2017 aferentă proiectului cod SMIS 1124, cu titlul "Reabilitare DJ 506 Cervenia - Vităneşti - Băbăiţa, km 17 + 400 - 58 + 000", solicitând instanţei să dispună anularea Notei de constatare a neregulilor si stabilire a corecţiilor financiare nr. x/03.03.2017 emisă de Serviciul Constatare Nereguli şi Antifraudă din cadrul Direcţiei Generale Programul Operaţional Regional.

Totodată, s-a solicitat şi constatarea nulităţii Deciziei nr. 55/02.05.2017 si a Notei de constatare a neregulilor si stabilire a corecţiilor financiare nr. x/03.03.2017, emise cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 5190 din 10 decembrie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis cererea formulată de reclamantă UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ JUDEŢUL TELEORMAN, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE, şi a anulat Decizia nr. 55/2.05.2017 emisă de Compartimentul Soluţionare Contestaţii din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene şi nota de constatare nr. x/3.03.2017 emisă de Serviciul Constatare Nereguli şi Antifraudă din cadrul Direcţiei Generale Programul Operaţional Regional.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâtul invocând o serie de motive de recurs pe care nu le-a încadrat în drept.

Un prim motiv de recurs se referă la greşita aplicare de către instanţa de fond a legii în timp. În opinia recurentului-pârât, în mod greşit a apreciat instanţa de fond că nu sunt aplicabile în speţă prevederile O.U.G. nr. 66/2011. În susţinerea acestui motiv de recurs se invocă hotărârea pronunţată de CJUE în cauzele reunite C- 260/14 şi C-261/14 potrivit căreia este permisă aplicarea unor corecţii financiare prevăzute de o lege intrată în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii contractelor de achiziţii publice cu condiţia să fie vorba de aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

În acelaşi sens este şi jurisprudenţa instanţei supreme, fiind indicate o serie de decizii în susţinerea motivului de recurs.

Un al doilea motiv de recurs se referă la greşita invocare de către instanţa de fond a notei de constare nr. x/18.06.2012 care a fost anulată prin sentinţa 831/26.02.2013 rămasă definitivă prin Decizia nr. 4348/18.11.2014. Recuretul-pârât arată că decizia menţionată nu se referă la prezentul proiect ci la proiectul SMIS nr. 1099 iar corecţia a fost aplicată întrucât reclamanta, în calitate de autoritate contractantă a solicitat o listă detaliată de echipamente, utilaje tehnice fără a folosi sintagma "sau echivalent" ceea ce reprezintă un obstacol nejustificat pentru ceilalţi potenţiali candidaţi în cadrul procedurii de achiziţie publică.

Cu privire la prezentul proiect cu cod SMIS 1124 a fost întocmită nota de constatare nr. x/16.03.2012 prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. x/30.07.2010 încheiat între UAT Judeţul Teleorman şi S.C. A. S.A., care nu a fost anulată de instanţele judecătoreşti.

Un al treilea motiv de recurs se referă la proporţionalitatea corecţiei. Recurentul-reclamant afirmă că instanţa de fond a reţinut în mod greşit caracterul disproporţionat al sancţiunii în condiţiile în care verificarea a fost efectuată cu respectarea prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 14 din H.G. nr. 875/2011 iar la stabilirea corecţiei financiare de 100% s-a ţinut cont de constatările şi concluziile Raportului Final OLAF B.5 (S) 2016-19642 din 23.11.2016 THOR 2016-26912 pe 26.08.2016- folow-up financiar la investigaţia OLAF OF/2015/0125/B5 ceea ce intră sub incidenţa prevederilor art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 în sensul obligativităţii aplicări unei corecţii de 100% la valoarea contractelor încheiate cu S.C. A. S.A. conform celor consemnate în raport.

De asemenea, invocă faptul că potrivit Deciziei Comisiei Europene C (2013)9527 privind instituirea şi aprobarea orientărilor pentru stabilirea corecţiilor financiare pe care Comisia trebuie să le aplice, în cazul nerespectării normelor în materie de achiziţii publice asupra cheltuielilor finanţate de Uniune, în cadrul gestiunii partajate, puctul 1.3 Criterii care trebuie avute în vedere atunci când se decide ce rată de corecţie trebuie aplicată, o corecţie financiară de 100% poate fi aplicată în cazurile cele mai grave în care neregula favorizează unul sau mai mulţi ofertanţi/candidaţi sau în cazul în care o autoritate judiciară sau administrativă competentă a stabilit că neregula are legătură cu un caz de fraudă. În speţă, singura astfel de companie care deţinea în anul 2009 un asemenea echipament funcţional a fost S.C. A., ceilalţi ofertanţi fiind descalificaţi la evaluarea iniţială privind criteriile de calificare întrucât nu deţineau o astfel de tehnologie.

În ceea ce priveşte justificarea condiţiei considerate restrictive de către autoritatea emitentă a actelor contestate, recurentul-pârât arată că impunerea prin fişa de date a condiţiei de deţinere a unui reciclator la rece a fost de natură să restrângă concurenţa în mod nejustificat întrucât singura astfel de companie care deţinea în anul 2009 un asemenea echipament funcţional a fost S.C. A., ceilalţi ofertanţi fiind descalificaţi la evaluarea iniţială privind criteriile de calificare întrucât nu deţineau o astfel de tehnologie. Autoritatea contractantă ar fi trebuit să se limiteze să solicite o declaraţie referitoare la utilajele, instalaţiile echipamentele tehnice de care dispune pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări.

Condiţia privind reciclatorul la rece nu a fost justificată în mod corespunzător de autoritatea contractantă care s-a limitat la enumerarea utilajelor pe care le solicită, fără o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii unei astfel de cerinţe.

În plus, se susţine că includerea în fişa de date a achiziţiei a condiţiei de deţinere a unui reciclator la rece in situ nu este în conformitate cu prevederile proiectului tehnic şi a caietului de sarcini întocmite de S.C. B. S.A.. Proiectul tehnic, caietul de sarcini, anexele privind cantităţile de lucrări şi listele consumurilor privind orele de funcţionare a utilajelor prevedeau "sistemul rutier proiectat în conformitate cu datele de trafic, structura existenţă şi caracteristicile fizico-mecanice ale terenului, că procedeul de realizare a stratului de balast stabilizat este prin aşternerea "in situ" a unui amestec realizat în staţiile fixe nu prin reciclare la rece. După finalizarea etapei I de selecţie a candidaţilor din data de 13.05.2010, urmare a solicitărilor de clarificări nr. 3846 şi 3850 din 25.05.2010 cerute de A. S.A. proiectantul S.C. B. S.A. a scimbat soluţia tehnică prin introducerea în proiectul tehnic a operaţiunii de reciclare la rece in situ.

Instanţa de fond a reţinut, pe de o parte, faptul că autoritatea contractantă nu a impus o anumită marcă specifică, enumerând doar acele utilaje necesare efectuării lucrărilor conform soluţiei tehnice iar, pe de altă parte, a apreciat că această cerinţă este motivată în mod corespunzător. În opinia recurentului-pârât, aceste considerente sunt contradictorii întrucât simpla enumerare a utilajelor nu constituie o motivare corespunzătoare a cerinţei.

În fine, un ultim motiv de recurs se referă la modalitatea în care instanţa de fond a apreciat îndeplinirea condiţiilor pentru atribuirea fără licitaţie a lucrărilor ce au făcut obiectul contractului de lucrări nr. x/30.07.2010. În opinia recurentului-pârât, în speţă nu erau îndeplinite condiţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 întrucât necesitatea lucrărilor suplimentare nu a fost consecinţa unor circumstanţe imprevizibile ci a unor probleme legate de procedura iniţială.

4. Apărarea formulată în cauză

Intimatul-reclamant a formulat întâmpinare solicitând, în principal, anularea recursului ca nemotivat şi, în subsidiar, respingerea lui ca nefondat.

În ceea ce priveşte excepţia nulităţii, intimatul-reclamant arată că toate criticile recurentului-pârât privesc temeinica sentinţei nu legalitatea ei, neîncadrându-se la motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ.

Pe fondul recursului arată că, în ceea ce priveşte restricţionarea concurenţei este eronată afirmaţia potrivit căreia doar S.C. A. S.A. deţinea un utilaj de reciclare al rece in situ, existând şi alte societăţi care îndeplineau această condiţie. Afirmaţia se referă la un fapt negativ nedefinit imposibil de probat. Intimatul-reclamant arată că descalificarea celorlalte societăţi care au participat la achiziţie a fost determinată de neîndeplinirea mai multor condiţii de calificare iar, în ceea ce priveşte societatea C. S.R.L., aceasta a fost respinsă pentru cu totul alte motive, acest operator îndeplinind condiţiile privind deţinerea echipamentului menţionat. În plus, au fost depuse dovezi din care rezultă că în România au fost achiziţionate în perioada 2000-2010 un mai multe echipamente de reciclare la rece in situ.

În ceea ce priveşte legea aplicabilă afirmă că toate faptele s-au produs în momentul încheierii contractelor de lucrări astfel încât era aplicabilă norma legală de la acea dată, respectiv O.G. nr. 79/2003, fapt confirmat şi de Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015.

În ceea ce priveşte nota de constatare nr. x din 16.03.2012 prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 25% se arată că s-a reţinut aceeaşi situaţie de fapt şi, prin nota atacată în prezentul litigiu, nu a fost indicat niciun element de noutate care să justifice reluarea activităţii de constatare în baza dispoziţiilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011. Singurele diferenţe constau în corecţia aplicată în sensul că prin nota întocmită în anul 2012 s-a aplicat o corecţie de 25% iar prin nota din anul 2017 s-a aplicat o corecţie de 100%.

În ceea ce priveşte nota de constatare nr. x/18.06.2012, intimatul-reclamant arată că situaţia a fost similară cu cea din prezentul litigiu şi, prin sentinţa nr. 831/2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. x/2012 s-a reţinut caracterul legal al condiţiilor de calificare solicitate, hotărârea bucurându-se de autoritate de lucru judecat în ceea ce priveşte considerentele .

Prin chiar decizia de soluţionare a contestaţiei se reţine faptul că scopul noii note de constatare a fost doar acela de acoperire a diferenţei necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului stabilit iniţial prin nota de constatare nr. x/16.03.2012.

Cât priveşte Decizia CE 9527/2013, intimatul-reclamant arată că aceasta nu poate fi invocată în speţă întrucât, pe de o parte, condiţiile impuse prin documentaţie nu au condus la atribuirea contractului către un alt constructor şi, pe de altă parte, această decizie emisă în anul 2013 nu poate conduce la reevaluarea corecţiilor stabilite iniţial în anul 2012.

Intimatul-reclamant mai arată că simpla modalitate de sesizare a autorităţii de management nu poate constitui un element de noutate care să justifice emiterea unei noi note de constatare.

În ceea ce priveşte lucrările suplimentare, se afirmă că necesitatea încheierii contractului pentru acestea a apărut ca urmare a condiţiilor meteo extreme, respectiv inundaţiile intervenite după aprobarea studiului de fezabilitate. Necesitatea lucrărilor suplimentare a fost motivată în mod corespunzător făcându-se vorbire de faptul că este necesară consolidarea şi asigurarea taluzului pe partea stângă a drumului unde a apărut o eroziune care a spălat taluzul şi acostamentul existând posibilitatea prăbuşirii patului drumului în orice moment.

5. Cereri incidentale

În cauză a formulat cerere de intervenţie D., cerere respinsă ca inadmisibilă în şedinţa publică din data de 15.10.2020.

II. Soluţia Înaltei Curţi asupra recursului dedus judecăţii

Examinând recursul prin prisma motivelor de fapt arătate, a temeiurilor de casare invocate, precum şi a probelor administrate în cauză, Înalta Curte reţine caracterul lui fondat, pentru considerentele expuse în continuare:

II.1 Argumente de fapt şi de drept relevante

Referitor la excepţia nulităţii recursului se constată că, deşi recurentul-pârât nu a indicat în mod explicit cazul de casare pe care îşi întemeiază recursul, motivele invocate se circumscriu cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., criticile referindu-se, în general, la modalitatea în care instanţa de fond a motivat sentinţa şi la modalitatea în care au fost interpretate şi aplicate normele de drept material.

În consecinţă va fi respinsă excepţia nulităţii recursului.

Pe fondul recursului se constată următoarele:

Într-adevăr, în ceea ce priveşte aplicarea în timp a O.U.G. nr. 66/2011 considerentele sentinţei sunt eronate.

Aşa cum arată recurentul-pârât prin hotărârea pronunţată de CJUE în cauzele reunite C- 260/14 şi C-261/s-a statuat că este permisă aplicarea unor corecţii financiare prevăzute de o lege intrată în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii contractelor de achiziţii publice cu condiţia să fie vorba de aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

De altfel intimatul-recurent a invocat în mod formal inaplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011 fără a arăta în ce mod normele O.G. nr. 79/2003 ar fi fost diferite şi ar fi condus la o altă soluţie în cazul său. Ambele acte normative conţin o reglementare similară în ceea ce priveşte definirea neregulii şi, în ceea ce priveşte corecţia, retragerea integrală a ajutorului acordat constituie regula în cazul O.G. nr. 79/2003. Faptul că autoritatea publică nu s-a raportat în mod formal la acest act normativ nu este suficientă pentru anularea notei de constatare cât timp analiza ar fi fost aceeaşi indiferent de prevederea legală aplicată.

În ceea ce priveşte existenţa unei note anterioare prin care a fost aplicată o corecţie de 25% din valoarea contractului pentru aceeaşi abatere şi care să fi fost anulată printr-o hotărâre judecătorească definitivă se constată că instanţa de fond s-a raportat în mod greşit la nota de constatare nr. 45133/18.06. Sunt corecte observaţiile recurentului-pârât în sensul că nota de constatare nr. x/18.06.2012 care a fost anulată prin sentinţa 831/26.02.2013 rămasă definitivă prin Decizia nr. 4348/18.11.2014, se referă la proiectul cod SMIS nr. 1099 iar corecţia aplicată prin respectiva notă s-a întemeiat pe constatarea faptului că reclamanta, în calitate de autoritat

Motivarea sentinţei se întemeiază, în mod esenţial, pe acest aspect străin de natura cauzei, instanţa de fond reţinând că prima notă de constatare şi decizia prin care a fost menţinută aceasta au fost "desfiinţate cu putere de lucru judecat".

A existat, într-adevăr, şi o primă notă de constatare nr. x/16.03.2012 întocmită în legătură cu prezentul proiect care, însă, nu a fost anulată de instanţa de judecată ci acţiunea a fost respinsă ca lipsită de interes prin sentinţa 2824/22.10.2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. x/2012.

Instanţa de fond a făcut menţiune şi de această notă de constatare pe care, însă, nu a distins-o de cea emisă cu privire la proiectul cod SMIS 1099, considerându-le una şi aceeaşi notă astfel încât nu se mai poate stabili care considerente ale instanţei de fond sunt rezultatul confruntării notei de constatare nr. x/16.03.2012 cu nota de constatare din prezentul litigiu.

Mai mult, considerentele de fond referitoare la caracterul conform al cerinţelor impuse de autoritatea contractantă sunt străine de natura cauzei întrucât nu se raportează la nota de constatare nr. x/16.03.2012 . În măsura în care, printr-o notă de constatare anterioară rămasă definitivă s-a constatat caracterul restrictiv al condiţiilor impuse, acest aspect nu mai poate fi contestat. Singura problemă care mai poate fi analizată se referă la posibilitatea emiterii unei noi note de constatare pentru aceeaşi faptă cu aplicarea unei corecţii diferite.

În consecinţă se impune casarea sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă pentru ca aceasta să soluţioneze cauza prin raportare la nota de constatare corectă, respectiv nota de constatare nr. x/16.03.2012 .

În ceea ce priveşte contractul pentru atribuirea de lucrări suplimentare nr. 59/30.07.2010, prin actele atacate s-a reţinut că aplicarea corecţiei se impune nu doar ca o consecinţă a aplicării corecţiei de 100% pentru contractul iniţial nr. x/17.05.2010 ci şi datorită faptului că autoritatea contractantă nu a justificat în mod corespunzător motivele imprevizibile care au condus la necesitatea efectuării unor lucrări suplimentare.

Instanţa de fond a reţinut că potrivit dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă avea dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză şi numai dacă se respectă în mod cumulativ următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare să nu poată fi făcute din punct de vedere tehnic şi economic separat de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale nu depăşeşte 20% din valoarea contractului iniţial; în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate majora procentul până la limita maximă de 50% din valoarea contractului.

Instanţa de fond a mai arătat că pentru a ajunge la concluzia presupusei nelegalităţi a alegerii procedurii, echipa de control a reţinut că nu s-a făcut dovada existenţei circumstanţelor imprevizibile, dar a apreciat că acest ultim aspect nu are relevanţă în ceea ce priveşte alegerea procedurii, potrivit dispoziţiilor legale anterior menţionate.

Or, Înalta Curte constată că, dimpotrivă, din chiar dispoziţiile legale menţionate rezultă că alegerea procedurii era condiţionată de constatarea faptului că lucrările sau serviciile care fac obiectul respectivei proceduri au devenit necesare datorită unor circumstanţe imprevizibile.

Aşadar caracterul imprevizibil al circumstanţelor care au făcut ca anumite servicii sau lucrări care nu au fost cuprinse în contractul iniţial să devină necesare era esenţial pentru legala derulare a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

Întrucât instanţa de fond nu s-a pronunţat cu privire la caracterul imprevizibil al circumstanţelor invocate de intimata-reclamantă pentru derularea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare se impune, şi sub acest aspect, casarea sentinţei şi trimitere cauzei spre rejudecare.

Faţă de toate aceste considerente, în temeiul art. 496 şi 497 din C. proc. civ. coroborat cu art. 20 din legea 554/2004 şi prin raportare la art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ. Înalta Curte va casa sentinţa şi va trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului invocată de intimata-reclamantă Unitatea Administrativ - Teritorială Judeţul Teleorman

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei împotriva sentinţei civile nr. 5190 din 10 decembrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 noiembrie 2020.