Financial correction for public procurement irregularities: applicability of new law to future effects and restrictive qualification criteria

Şedinţa publică din data de 26 noiembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată. Circumstanţele cauzei

1.1. Prin cererea înregistrată, la data de 19.12.2013, pe rolul Curţii de Apel Bacău, secţia de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2013, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Neamţ a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice prin Ministerul Finanţelor Publice, anularea Deciziei nr. 304239/03.10.2013 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.01.2013 emise de pârât.

1.2. Prin sentinţa civilă nr. 151 din 13 noiembrie 2015, Curtea a admis cererea reclamantei şi a anulat Nota de constatare nr. x/25.01.2013 şi Decizia nr. 304239/03.10.2013 emise de pârâtul Ministerul Economiei.

1.3. Împotriva acestei hotărâri, a formulat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice.

Prin decizia civilă nr. 3233 din 10 octombrie 2018, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis recursul a casat hotărârea recurată şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

A reţinut instanţa de control judiciar că instanţa de fond nu s-a pronunţat asupra excepţiei necompetenţei teritoriale invocate de pârât prin întâmpinare, excepţie care nu a fost pusă în discuţia părţilor.

A mai constatat că instanţa de fond nu a intrat în cercetarea fondului cauzei, soluţionând-o din perspectiva unilaterală a încălcării principiului neretroactivităţii legii civile, fără a se raporta la celelalte motive de nelegalitate, inclusiv sub aspectul respectării principiului proporţionalităţii.

1.3. Cauza a fost reînregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău sub nr. x/2013*, la data de 15.01.2019.

Prin sentinţa civilă nr. 49 din 22 mai 2019, Curtea a admis excepţia necompetenţei teritoriale, invocată de pârât.

A declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

2. Hotărârea primei instanţe ce face obiectul prezentului recurs

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 19.05.2019.

Prin sentinţa nr. 792 din 15 noiembrie 2019, Curtea a admis acţiunea şi a anulat Decizia nr. 304239/03.10.2013 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.01.2013 emise de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., pârâtul Ministerul Fondurilor Europene a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, în rejudecare, respingerea acţiunii, ca neîntemeiată.

3.1. Referitor la motivul de casare prevăzut de pct. 6 al art. 488 C. proc. civ., a apreciat recurentul-pârât că, fără a ţine seama de considerentele Deciziei de îndrumare nr. 3233 din 10 octombrie 2018 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, instanţa de fond a pronunţat o soluţie nelegală şi netemeinică din perspectiva unilaterală a încălcării principiului neretroactivităţii legii civile, fără a se raporta şi la celelalte motive de nelegalitate a actelor administrative, inclusiv sub aspectul respectării principiului proporţionalităţii.

Curtea de Apel Bucureşti nu a luat în considerare ansamblul împrejurărilor relevante din litigiu petrecute în timp ce legislaţia europeană era reprezentată de Regulamentul nr. 2988/95 şi de Regulamentul nr. 1083/2006 ale Consiliului Europei, când între legea naţională şi legea europeană exista o contradicţie cu privire la definiţia neregulii şi măsura care urma a fi luată, remediată odată cu emiterea O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, instanţa a ignorat faptul că abaterea constatată de echipa de control din cadrul Autorităţii de Management care a vizat Contractul de servicii nr. x/17.09.2009 încheiat cu S.C. A. S.R.L. a fost consemnată în Nota de constatare a neregulilor nr. 280813/25.01.2013 sub imperiul legii naţionale de la acel moment, O.U.G. nr. 66/2011, chiar dacă abaterea a fost săvârşită sub imperiul O.G. nr. 79/2003, context în care judecătorul naţional avea obligaţia să aplice direct reglementarea europeană.

În conformitate cu Regulamentul nr. 2988/95 şi cu jurisprudenţa CJUE în Cauzele C-260/14 şi C-261/14, s-a reţinut, în ceea ce priveşte natura juridică care vizează aplicarea unei corecţii, că nu constituie o sancţiune, ci o măsură administrativă dispusă ca o consecinţă a constatării nerespectării condiţiilor necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii.

A mai susţinut recurentul că instanţa de fond nu a făcut trimitere la argumentele expuse de părţi, abordând un raţionament unilateral care a vizat doar propria interpretare asupra jurisprudenţei CJUE, cu precădere asupra celor stabilite în Cauzele C-260/14 şi C-261/14, în condiţiile în care a prezentat un probatoriu consistent sub aspectul neregulii constatate în procedura de achiziţie publică derulată de UAT Judeţul Neamţ.

O astfel de hotărâre nu respectă nici exigenţele art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, pentru că noţiunea de proces echitabil presupune ca instanţa să analizeze în mod real problemele esenţiale care i-au fost supuse analizei.

Instanţa de fond nu a făcut vorbire despre modalitatea de atribuire a contractului de lucrări de achiziţie publică aflat în discuţie, atribuit de intimata-reclamantă fără organizarea unei proceduri concurenţiale de ofertare şi în condiţiile în care UAT Judeţul Neamţ a limitat promovarea concurenţei între operatorii economici, încălcând prevederile art. 2 alin. (2) lit. a) şi c) din O.U.G. nr. 34/2006, cu privire la principiul nediscriminării şi principiul recunoaşterii reciproce, ori a impus cerinţe minime de calificare şi selecţie nelegale, în ceea ce priveşte capacitatea tehnică a ofertanţilor, cu consecinţa restrângerii artificiale a concurenţei, încălcând art. 177 alin. (2) şi art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, instanţa nu a făcut vorbire şi nu a ţinut cont nici de Raportul de Audit nr. x/23.07.2012 al Curţii de Conturi a României în baza căruia s-a recomandat Autorităţii de Management POSCCE aplicarea unei corecţii de 10% la valoarea eligibilă a contractului de servicii nr. x/17.09.2009, fiind evidenţiată utilizarea de către autoritatea contractantă a unor criterii de calificare şi selecţie restrictivă în Fişa de date a achiziţiei.

3.2. În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a arătat recurentul-pârât că, în situaţia în care au fost săvârşite nereguli anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, dar constatate ulterior acestui moment, corecţia este aplicabilă potrivit acestui act normativ, neputând fi reţinută o retroactivitate a legii.

În cauză, a fost săvârşită o neregulă anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, însă abaterea respectivă de la legislaţia achiziţiilor publice a fost constatată urmare a unui control ulterior momentului intrării în vigoare fiind corectă stabilirea unei corecţii financiare reglementată prin noul act normativ.

Raţionamentul instanţei de fond este vădit nelegal şi străin de obiectul dedus judecăţii, în condiţiile în care în considerentele hotărârii a analizat cu precădere doar diferenţa de corecţie aplicată de autoritatea publică beneficiarului, ori face trimitere la Notificarea nr. x/22.10.2010 privind situaţia cererii de rambursare nr. x/17.08.2010 a cărei anulare nu s-a solicitat şi care nu face obiectul cererii de chemare în judecată.

Pe de altă parte, prima instanţă nu a ţinut seama nici de prevederile Contractului de finanţare nr. x/19.08.2009, potrivit căruia durata de valabilitate a contractului cuprinde perioada de implementare a proiectului propus la care se adaugă 5 ani de la data ultimei plăţi făcute de autoritatea contractantă. Deci, pentru orice neregulă apărută în perioada de 5 ani de la data ultimei plăţi efectuate de autoritatea contractantă, activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, dacă se declanşează ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, este guvernată de dispoziţiile acestui act normativ şi nu se poate considera o aplicare retroactivă a legii.

Totodată, în cauză este imperios necesar să fie luat în considerare modul de interpretare a dreptului Uniunii Europene, astfel că nu subzistă susţinerea intimatei-reclamante UAT Judeţul Neamţ cu privire la aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 în ceea ce priveşte aplicarea corecţiei financiare, întrucât corecţia nu a fost aplicată pentru nerespectarea acestui act normativ, ci pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unui contract de achiziţie publică, reglementare nouă (O.U.G. nr. 66/2011) la efectele viitoare ale unei situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare (O.G. nr. 79/2003).

Astfel, prima instanţă nu a intrat în cercetarea fondului cauzei, soluţionând-o din perspectiva unilaterală a încălcării principiului neretroactivităţii legii civile, fără a se raporta şi la celelalte motive de nelegalitate ale actelor administrative, inclusiv sub aspectul respectării principiului proporţionalităţii.

De asemenea, hotărârea de fond trebuie cenzurată şi din perspectiva acţiunii formulate de UAT Judeţul Neamţ, în care se regăsesc argumente lipsite de orice bază legală şi în vădită contradicţie cu dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006, O.U.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 356/2016, referitoare la presupusa nemotivare a actelor administrative contestate, ori cu privire la netemeinicia şi nelegalitatea emiterii acestora, care nu dovedesc, nici în fapt, nici în drept, justeţea unei astfel de acţiuni.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Neamţ a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

A susţinut, în esenţă, că procedura de atribuire a Contractului de servicii nr. x/17.09.2009 s-a efectuat conform art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, cerinţele minime solicitate, referitoare la situaţia economică şi financiară şi la capacitatea tehnică şi profesională, nelimitând participarea la procedura de atribuire a altor operatori economici, fiind raportate la art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte neretroactivitatea legii civile, din înscrisurile depuse la dosar, se observă că momentul atribuirii procedurii iniţiate în SEAP a avut loc la data de 03.09.2009 fiind supusă prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, şi nu ale O.U.G. nr. 66/2011, act normativ intrat în vigoare la 30.06.2011, ulterior încheierii contractului.

Astfel, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.01.2013 a fost întocmită cu încălcarea art. 15 alin. (2) din Constituţie, care consacră principiul neretroactivităţii legii civile, sens în care s-a pronunţat şi Curtea Constituţională prin Decizia nr. 66/2015, prin care, urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate a art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, nu se permite aplicarea normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârşite în intervalul în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003.

Instanţa de fond a reţinut corect că actele contestate nu se încadrează în considerentele reţinute prin jurisprudenţa CJUE, întrucât O.U.G. nr. 66/2011 a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 461/30.06.2011, iar cererile de rambursare au fost formulate anterior publicării acesteia.

5. Decizia instanţei de recurs

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, constată că recursul este fondat, în limitele şi pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

5.1. Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte apreciază că nu este fondat. Împrejurarea că instanţa de fond nu şi-a însuşit argumentele pârâtului, nu face incident motivul de nelegalitate referitor la nemotivarea hotărârii, pentru că acest text legal are în vedere pronunţarea hotărârii în baza unor temeiuri străine de natura pricinii.

De altfel, se constată că prin argumentele aduse de recurent pe această cale se invocă, în esenţă, o eventuală greşită interpretare şi aplicare a dispoziţiilor legale incidente, aspecte ce vor fi verificate în cadrul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., dar ipoteza că hotărârea recurată ar fi nemotivată nu poate fi reţinută.

5.2. În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de pct. 8 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte constată că este întemeiat, din perspectiva aplicării greşite a normelor de drept material incidente, impunându-se rejudecarea acţiunii şi reanalizarea pricinii.

De asemenea, sunt fondate susţinerile recurentului-pârât în sensul că instanţa de fond nu a ţinut cont, în rejudecare, nici de dispoziţiile hotărârii de casare.

5.2.1. În cauză, contractul de prestări servicii nr. x a fost încheiat în data de 17.09.2009, iar abaterea a fost constatată prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la 25.01.2013, sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, fiind de necontestat faptul că a început controlul după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Prin Decizia nr. 3233 din 10 octombrie 2018, instanţa de control judiciar a reţinut că nu poate fi reţinută o aplicare retroactivă a legii, de vreme ce judecătorul naţional are obligaţia să aplice direct reglementarea europeană în vigoare la data încheierii contractului de finanţare, respectiv Regulamentul (CE) nr. 2988/95 şi Regulamentul (CE) nr. 1083/2006. De asemenea, a apreciat instanţa că, luând în considerare faptul că măsura administrativă a retragerii finanţării afectată de o cheltuială necuvenită nu este nouă, fiind prevăzută şi de vechea reglementare (art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003), se poate aprecia că aplicarea corecţiei, ca expresie a principiului proporţionalităţii, reprezintă un efect viitor al situaţiei juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare.

S-a dispus ca, în rejudecare, instanţa de fond să analizeze şi restul motivelor de nelegalitate, fiind aplicate greşit dispoziţiile de drept material din perspectiva reţinerii încălcării principiului neretroactivităţii legii.

5.2.2. Însă, prima instanţă, fără a analiza aspectele evidenţiate prin decizia de casare, a reţinut, în esenţă, că măsura administrativă dispusă prin actele contestate, Decizia nr. 304239/03.10.2013 şi prin Nota de constatare a neregulilor nr. x.2013, nu se încadrează în ceea ce CJUE a stabilit ca fiind aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, câtă vreme O.U.G. nr. 66/2011 nu era în vigoare la data formulării cererilor de rambursare de către reclamantă.

5.2.3. Înalta Curte constată, din actele dosarului, că, în ceea ce priveşte încheierea Contractului de achiziţie nr. x/17.09.2009, referitor la capacitatea tehnică şi/sau profesională, în Fişa de date a achiziţiei, la punctul V.4. au fost menţionate potenţialilor ofertanţi, ca cerinţe de calificare, la experienţă similară, ca ofertantul să fi îndeplinit, în ultimii 5 ani împliniţi la data termenului pentru depunerea ofertei:

- cel puţin trei contracte în domeniul consultanţei pentru managementul de proiect pentru proiecte IT cu bugete de implementare de cel puţin 1.000.000 euro, dintre care cel puţin un proiect finanţat din fonduri europene şi un proiect care să fi avut ca beneficiar o unitate de administraţie publică locală

- cel puţin un contract de consultanţă pentru managementul unui proiect de implementare a unui sistem informativ integrat în cadrul unui consiliul judeţean

- cel puţin un contract de servicii de consultanţă pentru auditarea modalităţii de implementare a unui sistem informatic integrat pentru un consiliu judeţean.

Referitor la personalul tehnic şi de specialitate angajat, s-a solicitat experienţă profesională specifică în domeniul regulilor de finanţare pentru POS CCE, Axa III, Domeniul 2, Operaţiunea 1 (implicarea în pregătirea a cel puţin unei cereri de finanţare pentru un proiect IT&C în cadrul aceleiaşi Axe şi prezentarea unei recomandări nominale a beneficiarului cererii de finanţare).

5.2.4. În cauză, reţine Înalta Curte că normele de drept material incidente sunt următoarele:

• O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, în vigoare în perioada de referinţă

Art. 178 alin. (2) - Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire

Art. 188 alin. (2) lit. a) - În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic;

• H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare.

Art. 8 alin. (1) - Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura si complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate in raport cu natura si complexitatea contractului de achiziţie publica ce urmează sa fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

• Art. 6, art. 9 alin. (13) şi (14) şi art. 20 din Contractul de finanţare nr. x/19.08.2009 cod SMIS-CSNR 5055 - Cheltuieli eligibile

Art. 6 - Sunt eligibile acele cheltuieli realizate în conformitate cu prevederile prezentului contract şi cu cele ale:

- H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, cu modificările şi completările ulterioare,

- Ordinului nr. 2241/2008 privind aprobarea listelor de cheltuieli eligibile pentru proiectele finanţate în cadrul operaţiunii 3.1.4. şi operaţiunilor din cadrul domeniului major de intervenţie 2 - Dezvoltarea şi creşterea eficienţei serviciilor publice electronice, axa prioritară 3 "Tehnologia informaţiei şi comunicaţiilor pentru sectoarele public şi privat" din cadrul Programului operaţional sectorial "Creşterea competitivităţii economice" POS CCE 2007-2013

- Ghidurilor Solicitantului pentru Domeniul major de intervenţie 2

- Cererii de finanţare aprobată - Anexa nr. V la prezentul contract

Art. 9 - (13) Politici comunitare şi naţionale

Beneficiarul este obligat să respecte prevederile aplicabile cuprinse în cererea de finanţare şi legislaţia aferentă referitoare la asigurarea conformităţii cu politicile Uniunii Europene şi naţionale, în special cele privind achiziţiile publice, ajutorul de stat, egalitatea de şanse, dezvoltarea durabilă, informarea şi publicitatea

(14) Achiziţii

Pentru implementarea prezentului Proiect, Beneficiarul are obligaţia de a respecta prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achizţiilor publice, respectiv O.U.G. nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiuni de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare.

Art. 20 - Legea aplicabilă

Prevederile prezentului Contract vor fi interpretate, înţelese şi aplicate în conformitate cu legislaţia naţională şi/sau cea comunitară în vigoare.

• Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, art. 70 (1), art. 98 şi art. 107

• Regulamentul (CE) nr. 1828/2006, art. 13 (2) şi art. 27 a), b) şi c)

• Decizia Comisiei C/2001/476, respectiv COCOF/2007 - Orientări pentru stabilirea corecţiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanţate din fondurile structurale şi fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziţii publice, aşa cum a fost preluat în legislaţia naţională - Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

5.2.5. Din cuprinsul dispoziţiilor legale citate/menţionate anterior, rezultă că legiuitorul a înţeles să interzică solicitarea îndeplinirii unor cerinţe minime care pot conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Dacă sunt impuse cerinţe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Or, în ceea ce priveşte experienţa similară, prin impunerea cerinţei depunerii, în ultimii 5 ani împliniţi înainte de depunere ofertei, a cel puţin trei contracte de cel puţin 1.000.000 euro, dintre care cel puţin unul finanţat din fonduri europene şi unul având ca beneficiar o unitate de administraţie publică locală, autoritatea contractantă a restricţionat/îngrădit participarea ofertanţilor care ar fi putut face dovada experienţei similare prin proiecte pentru proiecte IT finanţate şi din alt fel de fonduri, decât cele europene, şi având ca beneficiar nu neapărat o unitate de administraţie publică locală.

De asemenea, în raport cu obiectul contractului, cerinţa este discriminatorie şi faţă de ofertanţii cu experienţă în servicii de acelaşi fel pentru proiecte care au fost încheiate cu mai mult de 5 ani înainte sau a căror valoare este mai mică decât pragul valoric de 1.000.000 de euro, prag valoric ce nu a fost justificat în niciun fel.

Şi condiţia depunerii a cel puţin unui contract de consultanţă pentru managementul unui proiect de implementare a unui sistem informatic integrat în cadrul unui consiliu judeţean şi a cel puţin unui contract de consultanţă pentru auditarea modalităţii de implementare a unui sistem informatic integrat pentru un consiliu judeţean, este restrictivă, din punctul de vedere al beneficiarului sistemului informatic integrat care ar putea fi şi o altă entitate decât un consiliu judeţean.

În ceea ce priveşte experienţa profesională specifică funcţiei de project manager, autoritatea contractantă a impus din nou o cerinţă restrictivă, prin impunerea demonstrării experienţei specifice în domeniul regulilor de finanţare pentru POS CCE, Axa II, Domeniul de finanţare pentru proiect IT&C, în condiţiile în care această experienţă putea fi dovedită şi prin executarea funcţiei şi pentru alt tip de proiecte decât cel din domeniul menţionat.

Mai reţine Înalta Curte că şi solicitarea de a se prezenta recomandare nominală din partea beneficiarului este contrară dispoziţiilor incidente în cauză, citate mai sus, care dispun că, în cazul în care operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea beneficiarului, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic.

De altfel, la atribuirea contractului de lucrări s-a prezentat un singur ofertant, S.C. A. S.R.L..

Astfel fiind, Înalta Curte reţine că intimata-reclamantă, prin impunerea condiţiilor respective a încălcat dispoziţiile legale incidente în cauză, fiind corect reţinută existenţa neregulii de către organele de control, cu consecinţa aplicării corecţiei aferente contractului nr. x încheiat în data de 17.09.2009, atribuit fără organizarea unei licitaţii în conformitate cu dispoziţiile legale, corecţie care a fost de 10% la valoarea eligibilă a contractului.

5.2.6. Cu privire la susţinerea intimatei-reclamante privind încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile noi, aspect reţinut şi de prima instanţă, în sensul că măsura administrativă dispusă prin actele contestate nu se încadrează în ceea ce CJUE a stabilit ca fiind aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, câtă vreme O.U.G. nr. 66/2011 nu era în vigoare la data formulării cererilor de rambursare de către reclamantă, Înalta Curte reţine că această situaţie nu se regăseşte în cauza dedusă judecăţii.

De altfel, acest aspect a fost reţinut şi prin decizia de casare, pronunţată în primul ciclu procesual, însă nu a fost tratat ca atare de prima instanţă, impunându-se a fi analizat şi prin prezenta decizie.

Real este că prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015, s-a constatat că dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituţionale.

Într-adevăr, controlul s-a desfăşurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel şi constatarea neregulii, iar contractul nr. x, asupra căruia au fost stabilite corecţiile, a fost încheiat la 17.09.2009, însă neregulile constatate sunt anterioare acestei date şi datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

În eventualitatea în care controlul s-ar fi desfăşurat sub incidenţa vechii reglementări legale (O.G. nr. 79/2003), atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă, pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice, devenea neeligibilă şi asupra ei, în integralitate, se putea emite un titlu de creanţă (respectiv o corecţie de 100%).

Problema de drept care se impune a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat, este dacă legea nouă poate fi aplicată şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Se impune a sublinia jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care, în Cauza C 89/14, A2A, din data de 03.09.2015 a statuat că deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, acelaşi principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudenţa sa anterioară, s-a pronunţat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanţa naţională, fiind îndeplinită în cauză condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârşirii neregulii, dar şi în prezent, era şi este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, în temeiul acestuia fiind emisă şi O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecţiilor în conformitate cu acest regulament şi cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

Nu în ultimul rând, apreciază Înalta Curte că autorităţii contractante îi revine obligaţia şi responsabilitatea respectării dispoziţiilor legale, inclusiv în ceea ce priveşte derularea procedurii de achiziţie, pe toată perioada de implementare şi monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului şi, implicit, aplicării corecţiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situaţie favorabilă, urmare a aplicării principiului proporţionalităţii.

5.2.7. În concluzie având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanţe, pentru nereguli săvârşite anterior acesteia, precum şi Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 şi C-261/14, este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica reclamantei privind încălcarea neretroactivităţii legii noi şi, implicit, incidenţa în cauză a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Pentru toate considerentele prezentate, Înalta Curte stabileşte că actele administrative atacate în cauză sunt legale şi temeinicie, acţiunea reclamantei fiind neîntemeiată sub toate aspectele.

5.3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Prin urmare, în temeiul art. 496 C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, Înalta Curte va admite recursul pârâtului Ministerul Fondurilor Europene, va casa hotărârea recurată şi, după rejudecare, va respinge acţiunea reclamantei UAT Judeţul Neamţ, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 792 din 15 noiembrie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând, respinge acţiunea reclamantei Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Neamţ, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 26 noiembrie 2020.