Eligibility of insolvency provisions and competitive market revenues in calculating state aid over-compensation for high-efficiency cogeneration

Şedinţa publică din data de 4 februarie 2021

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cadrul procesual

1.1. Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, la data de 11.04.2014, sub nr. x/2014, reclamanta S.C. CET Govora S.A. a solicitat instanţei de contencios administrativ, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională pentru Reglementare în Domeniul Energiei, ca prin hotărârea ce o va pronunţa să dispună:

- modificarea art. 20 din Ordinul nr. 84/2013 privind aprobarea Metodologiei de determinare şi monitorizare a supracompensării activităţii de producere a energiei electrice şi termice în cogenerare de înaltă eficienţă care beneficiază de schema de sprijin tip bonus, în sensul admiterii în cadrul cheltuielilor totale în situaţii de excepţie a cheltuielilor cu provizioanele, după cum urmează: "CF totale - costurile fixe anuale pentru capacităţile de producere în cogenerare şi pentru capacităţile de producere separată, pentru fiecare an al perioadei de evaluare a supracompensării, de exemplu: costuri cu amortizarea şi de operare şi mentenanţă, servicii executate cu terţii, salarii şi asimilate, de protecţia mediului etc.; nu se iau în considerare costurile cu provizioanele, cu penalităţile (RON) etc., cu excepţia costurilor cu provizioanele excepţionale, independente de producător cum ar fi cele determinate de intrarea în insolvenţă a consumatorului; pentru a justifica aplicarea acestei excepţii producătorul transmite documentele justificative necesare";

- completarea art. 5 alin. (5) din Metodologia anterior menţionată cu privire la determinarea veniturilor în următorul sens: "alte venituri specifice activităţii de producere a energiei electrice şi termice în cogenerare de înaltă eficienţă se determină pe baza altor categorii de venituri realizate de producător, pentru fiecare an al perioadei de evaluare a supracompensării, precum venituri din vânzarea de certificate CO2, determinate pe baza diferenţei dintre alocările gratuite de certificate şi restituirile pentru emisiile efectiv realizate în anul analizat şi a preţului mediu al unui certificat de CO2 rezultat din raportările producătorilor, venituri din vânzarea apei de adaos, etc. În cadrul veniturilor din vânzarea de certificate CO2 nu se iau în considerare cele rezultate din vânzarea certificatelor aferente vânzării de energie termică către un consumator industrial, venituri care reprezintă o componentă a veniturilor din energia termică."

1.2. Pârâta Autoritatea Naţională pentru Reglementare în Domeniul Energiei a formulat întâmpinare în care a invocat excepţia tardivităţii acţiunii. Pe fond, partea a solicitat respingerea acţiunii reclamantei ca neîntemeiată.

1.3. Reclamanta a formulat răspuns la întâmpinarea pârâtei, prin care a solicitat respingerea excepţiei tardivităţii acţiunii, întrucât se contestată un act administrativ unilateral cu caracter normativ şi sunt aplicabile dispoziţiile art. 11 alin. (4) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, care permit formularea acţiunii în anulare oricând.

1.4. La data de 11.06.2014, reclamanta a depus cerere precizatoare la acţiunea introductivă de instanţă în care a menţionat că înţelege să formuleze motive suplimentare de nelegalitate care întăresc necesitatea anulării parţiale a Metodologiei contestate.

2. Soluţiile pronunţate în primul ciclu procesual

2.1. Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 1963 din 19.06.2014, a admis excepţia tardivităţii acţiunii invocată de pârâtă şi a respins acţiunea ca tardivă.

2.2. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin decizia nr. 1389 din 26.04.2016, a admis recursul declarat de reclamantă, a casat sentinţa anterior arătată şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

3. Alte aspecte procesuale

3.1. Cauza a fost reînregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2014*.

3.2. În rejudecare, Judeţul Vâlcea - Consiliul Judeţean Vâlcea a formulat cerere de intervenţie accesorie în interesul reclamantei S.C. CET Govora S.A.

3.3. Pârâta Autoritatea Naţională pentru Reglementare în Domeniul Energiei a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea cererii de intervenţie accesorie ca neîntemeiată.

3.4. Prin încheierea de şedinţă din data de 23.02.2017, Curtea de Apel a încuviinţat în principiu cererea de intervenţie în interesul reclamantei formulată de Judeţul Vâlcea - Consiliul Judeţean Vâlcea.

3.5. Prin încheierea de şedinţă din data de 23.02.2017, Curtea de Apel a încuviinţat pentru părţi proba cu înscrisurile depuse la dosarul cauzei, dar a respins proba cu înscrisuri constând în raportul de expertiză administrat în dosarul nr. x/2014 al Curţii de Apel Bucureşti, întrucât a apreciat că partea este decăzută din dreptul de a solicita administrarea acestei probe; de asemenea, instanţa a constatat şi faptul că partea este decăzută şi din administrarea probei cu expertiza energetică şi a probei cu expertiză contabilă.

4. Soluţia Curţii de Apel în fond după casare

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 1134 din 30.03.2017, a respins cererea de repunere pe rol a cauzei formulată de reclamantă, acţiunea reclamantei, precum şi cererea de intervenţie accesorie formulată de Judeţul Vâlcea - Consiliul Judeţean Vâlcea ca neîntemeiate.

5. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei au declarat recurs reclamanta şi intervenientul Judeţul Vâlcea - Consiliul Judeţean Vâlcea.

5.1. Recurenta S.C. CET Govora S.A. a solicitat casarea sentinţei şi, în urma rejudecării cauzei, admiterea acţiunii, anularea parţială a Ordinului ANRE nr. 84/2013, în sensul modificării art. 5 şi art. 20 din acest Ordin, prin includerea atât a provizioanelor cât şi a veniturilor din piaţa concurenţială în calculul supracompensării.

5.1.1. În primul motiv de recurs, încadrabil în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., recurenta precizează că i-a fost încălcat dreptul la apărare, întrucât instanţa de fond i-a respins solicitarea de administrare a probelor cu înscrisuri şi expertiză în specialitatea energetică, probe care ar fi putut lămuri cât din bonusul refuzat de ANRE ar fi fost acordat pentru cogenerarea în înaltă eficienţă şi cât pentru cogenerarea simplă. În atare condiţii, instanţa nu a clarificat o împrejurare esenţială a cauzei şi anume cât din energia livrată de A. ar fi fost produsă doar în cogenerare simplă (caz în care bonusul de cogenerare nu ar fi trebuit acordat).

Recurenta arată că, în realitate, majoritatea energiei termice livrată către A. (aproximativ 60%) a fost produsă în cogenerare de înaltă eficienţă şi ar fi trebuit să beneficieze de bonusul de cogenerare. Pentru perioada 2011-2013, acesta din urmă a fost stabilit prin Decizia ANRE nr. 738/28.03.2014, decizie la baza căreia stă Ordinul ANRE nr. 84/2013 prin care au fost eliminate din calculul costurilor provizioanele şi veniturile din pieţele concurenţiale.

Contrar opiniei instanţei de fond, provizionul aferent relaţiei contractuale cu A. trebuia inclus în calculul costurilor fie şi doar pentru motivul că pe relaţia cu această societate creanţa de 137.000.000 RON nu reprezenta o cheltuială viitoare şi incertă, ci una trecută şi certă, deoarece S.C. CET Govora S.A. în mod real a produs cantităţile de energie pe care le-a vândut că A. şi pentru care nu a încasat contravaloarea. Prin urmare, acest tip de provizion (care este în realitate o cheltuială de ajustare pentru deprecierea creanţei) trebuia în mod cert inclus în calculul de supracompensare.

Recurenta concluzionează în sensul că această chestiune putea fi clarificată de către instanţa de primă jurisdicţie prin administrarea probei cu expertiză în specialitatea energetică prin care să se stabilească ce procent din energia livrată către A. se califică în cadrul cogenerării de înaltă eficienţă.

5.1.2. În cel de-al doilea motiv de recurs întemeiat în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta susţine faptul că sentinţa contestată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs, partea arată că, în mod greşit, prima instanţă nu a avut în vedere faptul că dispoziţiile art. 5 alin. (5), art. 6 şi art. 20 din Ordinul ANRE nr. 84/2013 contravin legislaţiei primare în baza căreia acesta a fost emis, respectiv H.G. nr. 1215/2009, precum şi Deciziei Comisiei Europene nr. C(2009) 7085 de autorizare a schemei de promovare a cogenerării de înaltă eficienţă.

În privinţa provizioanelor, niciun articol din Decizia CE anterior arătată şi din H.G. nr. 1215/2009 nu îndreptăţeşte intimata ANRE să taie din costurile totale de producţie în baza cărora se stabileşte bonusul de cogenerare.

Recurenta arată că este inadmisibil şi nelegal ca bonusul să fie calculat pe anumite categorii de costuri, iar supracompensarea pe alte categorii de costuri.

De asemenea, partea apreciază că este inexplicabilă menţiunea din art. 5 al Ordinului ANRE nr. 84/2013 în sensul că nu se iau în calcul veniturile din pieţele concurenţiale.

În altă ordine de idei, recurenta susţine că în mod eronat instanţa de fond nu a sancţionat faptul că intimata nu a respectat termenul de 5 luni de la intrarea în vigoare a H.G. nr. 1215/2009.

5.2. Recurentul Judeţul Vâlcea - Consiliul Judeţean Vâlcea a solicitat casarea sentinţei şi, în urma rejudecării cauzei, admiterea acţiunii reclamantei, anularea parţială a Ordinului ANRE nr. 84/2013, în sensul:

- completării art. 5 alin. (5) lit. a) cu sintagma: "În cadrul veniturilor din vânzarea de certificate de CO2 nu se iau în considerare cele rezultate din vânzarea certificatelor aferente vânzării de energie termică către un consumator industrial, venituri care reprezintă o componentă a veniturilor din energia termică";

- modificării art. 20 prin adăugarea la finalul prevederii respective a sintagmei: "(…) cu excepţia costurilor cu provizioanele excepţionale, independente de producător, cum ar fi cele determinate de intrarea în insolvenţă a consumatorului. Pentru a justifica aplicarea acestei excepţii, producătorul transmite documentele justificative necesare."

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a prezentat cadrul normativ aplicabil, istoricul litigiului şi susţinut faptul că sentinţa contestată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

Instanţa de fond a aplicat greşit prevederile pct. 57 din Decizia Comisiei Europene nr. C (2009) 7085, întrucât creanţa înscrisă la masa credală a debitoarei S.C. A. S.A. reprezintă costul de producţie al activităţii de producere a energiei electrice şi termice, în cogenerare de înaltă eficienţă, aferentă anilor 2011-2013, livrată şi vândută consumatorului.

Aceeaşi situaţie există şi în ceea ce priveşte solicitarea recurentei-reclamante referitoare la completarea art. 5 alin. (5) lit. a) din Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 84/2013, deoarece raţiunea juridică pentru care s-a propus această soluţie se referă, de fapt, la energia termică vândută consumatorilor industriali şi nu la activitatea de producere a energiei electrice şi termice produsă în cogenerare de înaltă eficienţă.

6. Apărările formulate în cauză

6.1. Intimata Autoritatea Naţională pentru Reglementare în Domeniul Energiei a formulat întâmpinare, precum şi concluzii scrise în care a solicitat respingerea recursurilor formulate în cauză ca nefondate, pentru argumentele prezentate la dosar.

6.2. Recurentul Judeţul Vâlcea - Consiliul Judeţean Vâlcea a formulat întâmpinare, prin care a solicitat admiterea recursului reclamantei, pentru motivele arătate la dosar.

7. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenţi, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, Înalta Curte apreciază că recursurile sunt nefondate.

Având în vedere împrejurarea că în cadrul memoriilor de recurs au fost formulate critici de nelegalitate comune cu privire la sentinţa atacată, instanţa de control judiciar va proceda la analizarea acestora în mod grupat.

7.1. Consideraţii generale

Aşa cum s-a precizat la pct. 1.1. şi 1.4. din Decizia de faţă, recurenta S.C. CET Govora S.A. a solicitat instanţei de contencios administrativ să dispună:

- modificarea art. 20 din Ordinul nr. 84/2013 privind aprobarea Metodologiei de determinare şi monitorizare a supracompensării activităţii de producere a energiei electrice şi termice în cogenerare de înaltă eficienţă care beneficiază de schema de sprijin tip bonus, în sensul admiterii în cadrul cheltuielilor totale în situaţii de excepţie a cheltuielilor cu provizioanele, după cum urmează: "CF totale - costurile fixe anuale pentru capacităţile de producere în cogenerare şi pentru capacităţile de producere separată, pentru fiecare an al perioadei de evaluare a supracompensării, de exemplu: costuri cu amortizarea şi de operare şi mentenanţă, servicii executate cu terţi, salarii şi asimilate, de protecţia mediului etc.; nu se iau în considerare costurile cu provizioanele, cu penalităţile (RON) etc., cu excepţia costurilor cu provizioanele excepţionale, independente de producător cum ar fi cele determinate de intrarea în insolvenţă a consumatorului; pentru a justifica aplicarea acestei excepţii producătorul transmite documentele justificative necesare";

- completarea art. 5 alin. (5) din Metodologia anterior menţionată cu privire la determinarea veniturilor în următorul sens: "alte venituri specifice activităţii de producere a energiei electrice şi termice în cogenerare de înaltă eficienţă se determină pe baza altor categorii de venituri realizate de producător, pentru fiecare an al perioadei de evaluare a supracompensării, precum venituri din vânzarea de certificate CO2, determinate pe baza diferenţei dintre alocările gratuite de certificate şi restituirile pentru emisiile efectiv realizate în anul analizat şi a preţului mediu al unui certificat de CO2 rezultat din raportările producătorilor, venituri din vânzarea apei de adaos etc. În cadrul veniturilor din vânzarea de certificate CO2 nu se iau în considerare cele rezultate din vânzarea certificatelor aferente vânzării de energie termică către un consumator industrial, venituri care reprezintă o componentă a veniturilor din energia termică."

După cum s-a relevat la pct. 4 din Decizie, prima instanţă a respins acţiunea reclamantei, precum şi cererea de intervenţie accesorie formulată de Judeţul Vâlcea - Consiliul Judeţean Vâlcea ca neîntemeiate, reţinând, în esenţă, următoarele argumente juridice:

- bonusul se acordă pentru activitatea de producere a energiei electrice şi termice în cogenerare de înaltă eficienţă, aspect ce rezultă atât din cuprinsul Deciziei Comisiei Europene nr. C (2009) 7085 din 17.09.2009, având ca obiect ajutorul de stat nr. 437/2009, cât şi din prevederile art. 10 alin. (1) din H.G. nr. 1215/2009;

- atât în cadrul stabilirii bonusului, cât şi a supracompensării activităţii, trebuie avute în vedere exclusiv costurile aferente producţiei de energie în sistem de cogenerare de înaltă eficienţă, iar nu şi costurile aferente producţiei de energie în sistem de cogenerare clasică, aşa cum eronat susţine reclamanta;

- în cuprinsul H.G. nr. 1215/2009 nu sunt enumerate, nici exemplificativ, nici limitativ, categoriile de cheltuieli care pot fi avute în vedere la stabilirea cuantumului ajutorului ce poate fi acordat prin schema de sprijin în baza acestui act normativ şi a supracompensării, ci, pentru a fi avute în vedere, cheltuielile trebuie să fi fost necesare pentru acoperirea totală a costurilor aferente desfăşurării activităţii de producere a energiei electrice şi termice în cogenerare de înaltă eficienţă.

- H.G. nr. 1215/2009 nu prevede că eventualele provizioane constituite de producătorii de energie electrică şi termică în cogenerare de înaltă eficienţă sunt incluse în costurile avute în vedere la analiza supracompensării, astfel încât nu se poate susţine că prevederile art. 20 din Metodologia aprobată prin Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 84/2013, care exclud costurile cu provizioanele din costurile fixe totale, contravin prevederilor H.G. nr. 1215/2009, ci pentru a se ajunge la o astfel de concluzie trebuie stabilit dacă aceste costuri (cu provizioanele) îndeplinesc sau nu condiţia de a fi fost aferente desfăşurării activităţii de producere a energiei electrice şi termice în cogenerare de înaltă eficienţă;

- provizioanele sunt instrumente contabile de corelare a înregistrărilor scriptice cu realitatea economică faptică, reprezentând practic o rezervă constituită pentru eventuale pierderi previzibile în viitor ce pot rezulta din activitatea curentă, din care urmează a fi acoperite eventualele pierderi sau care urmează a se vărsa pe venituri ca urmare a anularii provizionului.

- provizioanele nu constituie costuri realizate efectiv pentru activitatea de producere a energiei electrice şi termice în cogenerare de înaltă eficienţă, ci reprezintă o rezervă din care să fie acoperite în viitor eventuale pierderi, astfel încât nu pot fi avute în vedere la stabilirea costurilor fixe totale, întrucât H.G. nr. 1215/2009 nu face trimitere la orice tip de cheltuieli pe care producătorul le angajează, ci numai la cele care sunt aferente activităţii de producere a energiei electrice şi termice în cogenerare de înaltă eficienţă.

- ajutorul pe care îl primesc producătorii de energie electrică şi termică în cogenerare de înaltă eficienţă este un ajutor de stat, iar fondurile necesare schemei de sprijin se constituie prin încasarea lunară a contribuţiei pentru cogenerare de la toţi consumatorii de energie electrică, astfel că nu pot fi acoperite neîncasările reclamantei;

- nerespectarea termenului de 5 luni prevăzut în vederea adoptării Metodologiei aflate în discuţie este un termen de recomandare, iar sancţiunea nerespectării sale nu este nulitatea Metodologiei; reclamanta nu a probat vătămarea invocată ca urmare a încălcării acestui termen.

7.2. Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. ("când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii") este nefondat.

Prin încheierea de şedinţă din data de 23.02.2017, Curtea de Apel a constatat, pe de o parte, că recurenta este decăzută din administrarea probei cu expertiză energetică şi a probei cu expertiză contabilă, iar, pe de altă parte, că cele două probe nu sunt utile soluţionării cauzei.

Instanţa de control judiciar constată că soluţia primei instanţe este corectă, în contextul în care, prin obiectivele propuse, recurenta solicită experţilor să stabilească dacă Ordinul preşedintelui ANRE nr. 84/2013 respectă H.G. nr. 1215/2009, precum şi legislaţia primară şi cea comunitară, chestiune care este în competenţa judecătorului cauzei. Cu alte cuvinte, doar instanţa specializată poate stabili legalitatea/nelegalitatea actului administrativ dedus judecăţii prin raportare la normele incidente în speţă.

În consecinţă, este lipsită de substanţă critica recurentei S.C. CET Govora S.A. referitoare la încălcarea dreptului la apărare.

7.3. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material") este nefondat.

Cu titlu prealabil, instanţa de control judiciar reţine următoarele:

Prin Ordinul nr. 84/2013 emis de Preşedintele ANRE a fost aprobată Metodologia de determinare şi monitorizare a supracompensării activităţii de producere a energiei electrice şi termice în cogenerare de înaltă eficienţă care beneficiază de schema de sprijin de tip bonus.

Potrivit art. 5 alin. (5) din această Metodologie:

"Alte venituri specifice activităţii de producere a energiei electrice şi termice în cogenerare de înaltă eficienţă se determină pe baza altor categorii de venituri realizate de producător, pentru fiecare an al perioadei de evaluare a supracompensării, precum venituri din vânzarea de certificate CO2, determinate pe baza diferenţei dintre alocările gratuite de certificate şi restituirile pentru emisiile efectiv realizate în anul analizat şi a preţului mediu al unui certificat de CO2 rezultat din raportările producătorilor, venituri din vânzarea apei de adaos etc."

Conform art. 20 din Metodologie:

"CF totale - costurile fixe anuale pentru capacităţile de producere în cogenerare şi pentru capacităţile de producere separată, pentru fiecare an al perioadei de evaluare a supracompensării, de exemplu: costuri cu amortizarea şi de operare şi mentenanţă, servicii executate cu terţi, salarii şi asimilate, de protecţia mediului etc.; nu se iau în considerare costurile cu provizioanele, cu penalităţile etc. (RON)."

În temeiul art. 1 din H.G. nr. 1215/2009: "Prezenta hotărâre stabileşte cadrul legal necesar implementării schemei de sprijin de tip bonus pentru promovarea cogenerării de înaltă eficienţă, pe baza cererii de energie termică utilă, instituită prin art. 9 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 219/2007 privind promovarea cogenerării bazate pe cererea de energie termică utilă, denumită în continuare schema de sprijin".

La pct. 5 din Decizia Comisiei Europene nr. C(2009) 7085 de autorizare a schemei de promovare a cogenerării de înaltă eficienţă se prevede că:

"Scopul principal al schemei notificate este acela de a promova sistemele de cogenerare de înaltă eficienţă a energiei termice şi a energiei electrice (CHP) pentru ecologizarea producţiei de energie electrică. Aceasta urmăreşte asigurarea accesului pe piaţa energiei a energiei electrice produse în centrale de cogenerare de înaltă eficienţă, prin sprijin acordat atâta vreme cât costurile totale de producţie pentru energia electrică generată de astfel de instalaţii depăşeşte preţurile dominante de pe piaţă. Ajutorul vizează producătorii de energie electrică şi termică, proprietari de unităţi CHP de înaltă eficienţă sau care le exploatează, pentru a încuraja noi investiţii în tehnologia de cogenerare precum şi în înlocuirea sau renovarea instalaţiilor existente."

La art. 10 alin. (1) din H.G. nr. 1215/2009 se precizează faptul că:

"Bonusul este suma de bani pe care un producător de energie electrică şi termică în cogenerare o primeşte pentru fiecare unitate de energie electrică exprimată în MWh, produsă în cogenerare de înaltă eficienţă şi livrată în reţelele electrice ale SEN."

* Înalta Curte nu poate primi critica recurentelor potrivit căreia dispoziţiile art. 5 alin. (5), art. 6 şi art. 20 din Ordinul ANRE nr. 84/2013 contravin legislaţiei primare în baza căreia acesta a fost emis, respectiv H.G. nr. 1215/2009, precum şi Deciziei Comisiei Europene nr. C(2009) 7085 de autorizare a schemei de promovare a cogenerării de înaltă eficienţă.

Din analiza dispoziţiilor anterior citate, rezultă în mod indubitabil faptul că bonusul se acordă pentru activitatea de producere a energiei electrice şi termice în cogenerare de înaltă eficienţă.

De astfel, după cum a menţionat şi prima instanţă, scopul instituirii acestui ajutor de stat a fost acela de a stimula adoptarea de către producătorii de energie electrică şi termică a sistemelor de cogenerare de înaltă eficienţă a energiei termice şi a energiei electrice pentru ecologizarea producţiei de energie electrică, în condiţiile în care costurile totale de producţie pentru energia electrică şi termică generată de astfel de instalaţii de cogenerare de înaltă eficienţă sunt mai mari decât preţul de piaţă al energiei produse.

În condiţiile existenţei unui raport negativ între preţul de producţie şi cel de vânzare, desigur niciun producător de energie electrică şi termică nu ar avea motivaţia economică de a investi în tehnologia de cogenerare de înaltă eficienţă dacă nu ar fi fost reglementat bonusul aprobat de Comisia Europeană prin Decizia C (2009) 7085 din 17.09.2009 şi adoptat prin H.G. nr. 1215/2009, bonus ce vine tocmai să acopere diferenţa dintre veniturile generate prin vânzarea energiei electrice şi termice produse în sistem de cogenerare de înaltă eficienţă şi costurile de producţie a acestui tip de energie.

Având în vedere împrejurarea că producătorul de energie în cogenerare de înaltă eficienţă a primit bonusul pentru efectuarea de investiţii în centralele de cogenerare de înaltă eficienţă, acesta nu poate utiliza respectivul bonus în alt scop, deoarece, într-o atare situaţie, ar eluda prevederile H.G. nr. 1215/2009. În mod indiscutabil, aşa cum s-a susţinut de către intimată, facturile pe care le are de recuperat S.C. CET Govora S.A de la S.C. A. S.A. nu se încadrează în actul normativ anterior arătat.

De altfel, prezintă relevanţă pe subiectul analizat şi dispoziţiile art. 2 lit. c) din H.G. nr. 1215/2009 care defineşte "bonusul necuvenit" ca fiind: "cuantumul acordat sub formă de bonus pentru cantitatea de energie electrică care nu este produsă în cogenerare de înaltă eficienţă."

* Înalta Curte nu poate primi critica recurenţilor în sensul că, în privinţa provizioanelor, niciun articol din Decizia CE şi din H.G. nr. 1215/2009 nu îndreptăţeşte intimata ANRE să taie din costurile totale de producţie în baza cărora se stabileşte bonusul de cogenerare.

Provizioanele se constituie pe baza cheltuielilor viitoare, potenţiale şi sunt destinate să acopere anumite pierderi sau cheltuieli a căror cauză este cunoscută şi asupra cărora există incertitudine în legătură cu mărimea sau data producerii lor.

Acestea sunt destinate să acopere unele riscuri şi cheltuieli pe care evenimentele care au avut loc sau care sunt în curs de desfăşurare le fac probabile şi al căror obiect este determinat cu precizie, dar a căror realizare este incertă.

Cu alte cuvinte, provizioanele nu reprezintă costuri aferente activităţii de producere a energiei electrice şi termice în cogenerare de înaltă eficienţă.

După cum în mod justificat a evidenţiat şi prima instanţă, H.G. nr. 1215/2009 nu prevede că aceste provizioane sunt incluse în costurile avute în vedere la analiza supracompensării. Ca atare, nu se poate aprecia că prevederile art. 20 din Metodologia aprobată prin Ordinul contestat în cauză contravin dispoziţiilor din H.G. nr. 1215/2009.

Provizioanele invocate în cauză au fost constituite ca urmare a faptului că S.C. A. S.A. nu şi-a achitat facturile ce rezultă din relaţia comercială care se întemeiază pe contractul de vânzare a energiei electrice şi termice încheiat de aceasta cu S.C. CET Govora S.A.

Altfel spus, prin intermediul acestor provizioane se urmăreşte acoperirea pierderilor comerciale ca urmare a neachitării facturilor. Or, după cum a evidenţiat atât intimata cât şi prima instanţă, printr-o astfel de solicitare se încalcă scopul schemei de ajutor de stat, respectiv acela de susţine producerea de energie în cogenerare de înaltă eficienţă. Ca atare, provizioanele nu pot fi considerate costuri eligibile în analiza de supracompensare.

* Înalta Curte apreciază că nu este fondată critica recurenţilor referitoare la faptul că bonusul a fost calculat pe anumite categorii de costuri, iar supracompensarea pe alte categorii de costuri.

Categoriile de costuri/venituri pe baza cărora este determinat bonusul de cogenerare sunt reglementate în Metodologia de stabilire şi ajustare a preţurilor pentru energia electrică şi termică produsă şi livrată din centrale de cogenerare ce beneficiază de schema de sprijin, respectiv a bonusului pentru cogenerarea de înaltă eficienţă, aprobată prin Ordinul preşedintelui ANRE nr. 3/2010. Este vorba despre costurile centralei de cogenerare echivalente luate în calcul la determinarea bonusului de referinţă, şi anume:

- costurile anuale cu combustibilul - art. 30;

- costuri anuale cu achiziţia certificatelor de CO2- art. 31;

- alte costuri variabile, care cuprind costurile cu energia electrică din SEN şi cu apa - art. 32;

- costuri fixe anuale - art. 33 - care constau în costuri cu rentabilitatea (art. 34-35), cu amortizarea (art. 36) şi alte costuri fixe, cu personalul, mentenanţa şi operarea (art. 37);

- veniturile centralei de cogenerare echivalente luate în calcul la determinarea bonusului de referinţă, şi anume:

- veniturile din vânzarea energiei electrice - determinate pe baza preţului mediu realizat pe PZU - art. 39;

- veniturile din vânzarea energiei termice determinate la preţul de referinţă al energici termice - art. 40

- bonusul de referinţă este determinat cu formula prezentată art. 41.

Pentru determinarea bonusurilor de referinţă se iau în considerare 3 tipuri de centrale de cogenerare echivalente, de înaltă eficienţă, funcţionând cu combustibil solid, combustibil gazos asigurat din reţeaua de transport şi, respectiv, cu combustibil gazos asigurat din reţeaua de distribuţie.

În Metodologic sunt considerate eligibile în analiza de supracompensare următoarele:

- costurile anuale cu combustibilul - determinarea lor este prezentată la art. 18;

- costurile variabile considerate eligibile - prezentate la art. 19 (acestea includ şi costurile cu achiziţia de certificate de CO2)

Costurile fixe considerate eligibile sunt prezentate la art. 20. Aceste costuri conţin costuri cu amortizarea, cu operarea şi cu mentenanţa, servicii executate cu terţii, salarii şi asimilate, precum şi cele privind protecţia mediului etc.

Având în vedere faptul că analiza de supracompensare se realizează pentru cogenerarea de înaltă eficienţă (ca şi determinarea bonusului de referinţă care se calculează pe baza unei centrale de cogenerare echivalente de înaltă eficienţă), Metodologia prevede şi modul de alocare a acestor costuri pentru cogenerarea de înaltă eficienţă.

În concret, trebuie avute în vedere prevederile art. 24 care reglementează rentabilitatea.

În plus de aceasta, trebuie luate în considerare şi:

- veniturile din vânzarea energiei electrice - acestea se determină pe baza cantităţilor de energie electrică de înaltă eficienţă pentru care s-a acordat bonus şi a preţului de referinţă pentru energia electrică (determinat pe baza preţului mediu pe PZU realizat în anul de analiză) - art. 14

- veniturile din vânzarea energiei termice - acestea se determină pe baza energiei termice utile livrate din capacităţile de cogenerare care beneficiază de schema de sprijin şi a preţului de referinţă pentru energia termică - art. 13

- veniturile din bonus, respectiv veniturile de care a beneficiat producătorul - art. 15.

Aşadar, contrar celor susţinute de recurenţi, elementele anterior prezentate confirmă faptul că se respectă aceleaşi principii la determinarea bonusului cât şi la analiza de supracompensare.

* Înalta Curte apreciază că nu este fondată critica recurenţilor referitoare la faptul că în mod greşit nu au fost luate în calcul veniturile din pieţele concurenţiale, astfel cum dispun prevederile art. 5 din ordinul contestat.

Astfel, conform pct. (16) din Decizia CE, preţul de piaţă al energiei electrice, pe baza căruia este calculat bonusul, este preţul mediu de pe piaţa concurenţială pe termen scurt.

În România, piaţa concurenţială pe termen scurt este Piaţa pentru ziua următoare - PZU. Ca atare, menţiunea din art. 14 din Metodologie, conform căreia veniturile aferente energiei electrice se determină pe baza cantităţilor de energie electrică de înaltă eficienţă, pentru care s-a acordat bonus, şi a preţului de referinţă pentru energia electrică, nu contravine prevederilor Deciziei CE.

De asemenea, în conformitate cu art. 20 alin. (2) din H.G. nr. 1215/2009, preţul de vânzare al energiei electrice produse în cogenerare de înaltă eficienţă este cel stabilit pe baza preţului mediu de tranzacţionare a energiei electrice în anul anterior pe piaţa pentru ziua următoare. Această prevedere a fost transpusă în Metodologia de stabilire şi ajustare a preţurilor pentru energia electrică şi termică produsă şi livrată din centrale de cogenerare ce beneficiază de schema de sprijin, respectiv a bonusului pentru cogenerarea de înaltă eficienţă, aprobată prin Ordinul ANRE nr. 3/2010.

Este de observat faptul că la art. 42 din ordinul anterior nominalizat se prevede modul de determinare a preţului de referinţă pentru energia electrică, pe baza preţului mediu pe piaţa pentru ziua următoare. Acest preţ este utilizat şi la determinarea veniturilor din energia electrică de înaltă eficienţă, la analiza de supracompensare.

Intimata a susţinut în cadrul întâmpinării depuse la dosar faptul că cele două recurente încheie contracte de vânzare energie electrică şi termică, în cadrul cărora negociază preţul acestora, preţ care se poate situa sub nivelul pieţei concurenţiale. Ca atare, recurenta nu vinde energie electrică pe piaţa concurenţială.

* Critica recurenţilor referitoare la consecinţele nerespectării de către intimată a termenului de 5 luni de la intrarea în vigoare a H.G. nr. 1215/2009 este nefondată.

În mod justificat, judecătorul fondului cauzei a stabilit faptul că termenul în discuţie, reglementat prin dispoziţiile art. 4 din H.G. nr. 1215/2009, nu este un termen imperativ a cărei nerespectare să atragă nulitatea actului emis, respectiv a ordinului contestat în cauză. Desigur, este vorba despre un termen de recomandare a cărei nerespectare poate atrage doar nulitatea condiţionată de existenţa unei vătămări care nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului contestat.

Or, în speţa de faţă, recurenta nu a făcut dovada unei vătămări a cărei înlăturare să impună anularea actului emis cu încălcarea termenului de 5 luni.

8. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursurile, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de S.C. CET Govora S.A şi Judeţul Vâlcea-Consiliul Judeţean Vâlcea împotriva sentinţei civile nr. 1134 din 30 martie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 4 februarie 2021.