Validity of restrictive public procurement qualification criteria and binding effect of prior council decisions on financial corrections

Şedinţa publică din data de 03 februarie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată la data de 07.04.2016 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Institutul Naţional de Cercetare Dezvoltare în Informatică a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, în calitate de reprezentant al Ministerului Fondurilor Europene - AM POS CCE:

- admiterea contestaţiei nr. 762/07.09.2015 formulate de reclamantă împotriva Notei nr. x/21.08.2015 de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă, emisă de Ministerul Fondurilor Europene AM POS CCE - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice - Direcţia Generală Programe Competitivitate;

- anularea Notei nr. x/21.08.2015 de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă şi obligarea pârâtului la restituirea sumei de 6.407.862,14 RON. În subsidiar, a solicitat obligarea pârâtului la emiterea deciziei de soluţionare a contestaţiei formulate de reclamant, înregistrată la reprezentantul convenţional sub nr. x/07.09.2015.

La termenul de judecată din data de 28.06.2016, reclamantul a formulat o cerere modificatoare prin care a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 44776/27.05.2016 de soluţionare a contestaţiei formulate împotriva Notei nr. x/21.08.2015 de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă;

- admiterea contestaţiei înregistrate sub nr. x/07.09.2015, formulată împotriva Notei nr. x/21.08.2015 şi anularea acestei note;

- obligarea pârâtului la restituirea sumei de 6.407.862,14 RON; cu cheltuieli de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 4171 din 20 decembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins cererea formulată de reclamantul Institutul Naţional de Cercetare Dezvoltare în Informatică, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, în calitate de reprezentant al Ministerului Fondurilor Europene - AM POS CCE, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamantul Institutul Naţional de Cercetare Dezvoltare în Informatică, întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând în principal admiterea recursului, casarea sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejudecare, pentru nemotivarea soluţiei de respingere a cererii de chemare în judecată şi, în subsidiar, casarea hotărârii şi rejudecarea cauzei, în sensul admiterii acţiunii.

În motivarea recursului a arătat că în data de 11.01.2018 a primit prin poştă adresa "Comunicare hotărâre civilă nr. 4171/2016 din data de 20 decembrie 2016" purtând menţiunea "A.F. 08.01.2018 07.55.51, nr. Comunicare: 1 din 2". Acestei adrese i-a fost ataşată hotărârea respectivă conţinând 8 file (16 pagini) nenumerotate şi din cuprinsul căreia lipseşte în integralitate motivarea, respectiv considerentele pentru care magistratul de fond a respins acţiunea.

Ulterior, în data de 25.01.2018, a primit prin agent procedural o adresă similară de comunicare cuprinzând aceleaşi menţiuni, diferenţe fiind sesizabile cu privire la modul de aplicare a ştampilei instanţei şi la semnătura grefierului. Acestei adrese i-a fost ataşată o hotărâre purtând acelaşi număr ca şi cea comunicată în data de 11.01.2018. Acest document prezintă însă modificări substanţiale faţă de varianta iniţială în ceea ce priveşte volumul (33 pagini numerotate) şi conţinutul, fiind introduse motive pentru care a fost respinsă acţiunea.

A formulat cerere de studiu a dosarului nr. x/2016 al Curţii de Apel Bucureşti şi, ca urmare a studierii dosarului, a luat cunoştinţă despre documentul intitulat Referat, 23.01.2018, elaborat de grefier A., care a semnat şi adresele de comunicare, respectiv "recomunicare" a hotărârii civile nr. 4171/2016. În cuprinsul acestui referat se menţionează că s-a constatat în data de 23.01.2018 că, din eroare, s-a comunicat hotărârea "într-un format intermediar", motiv pentru care s-a procedat la "recomunicarea hotărârii în forma sa definitivă" către părţile cauzei.

Cu titlu preliminar, în temeiul art. 178 C. proc. civ., invocă nulitatea actului procedural constând în "recomunicarea" hotărârii civile nr. 4171/2016, pentru următoarele considerente: procedura de recomunicare a unei hotărâri judecătoreşti nu este prevăzută de lege; prin comunicarea la termene distincte a unor hotărâri purtând acelaşi număr, dar având conţinut substanţial diferit, se încalcă dreptul reclamantului la exercitarea efectivă a unei căi de atac în cunoştinţă de cauză, fiind incertă motivarea reală a sentinţei; "recomunicarea" hotărârii cu 3 zile înainte de expirarea termenului de recurs faţă de varianta "iniţială" a sentinţei a determinat necesitatea modificării motivelor de recurs, fiind astfel afectat termenul legal de exercitare a căii de atac şi, implicit, dreptul la apărare şi la un proces echitabil.

Recurentul a invocat, cu privire la forma iniţială a sentinţei, lipsa motivelor de fapt şi de drept care au determinat soluţia, ceea ce face ca hotărârea pronunţată să fie nemotivată, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., sentinţa fiind pronunţată cu încălcarea art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

În acest sens a invocat disp. art. 6 paragraf 1 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, precum şi jurisprudenţa CEDO relevantă în materie (Hotărârea din data de 28 aprilie 2005, pronunţată în cauza Albina c. România).

În subsidiar, în măsura în care instanţa de recurs va aprecia ca fiind legală "recomunicarea" în data de 25.01.2018 a hotărârii civile nr. 4171/20.12.2016 şi va considera că aceasta este motivată, a invocat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., precum şi motivul reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., întrucât motivarea sentinţei cuprinde motive străine de natura cauzei.

Referitor la cerinţa privind experienţa similară, instanţa de fond a încălcat disp. art. 280 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, care statuează caracterul obligatoriu al deciziilor CNSC.

O altă eroare sesizabilă în motivarea instanţei constă în aprecierea conform căreia confirmarea legalităţii cerinţei de calificare privind experienţa similară, prin Decizia CNSC nr. 1459/19.05.2014, nu ar fi de natură a înlătura dreptul autorităţii de management să verifice dacă au existat încălcări ale legislaţiei şi să aplice sancţiuni financiare. Astfel, instanţa încalcă în mod grav disp. art. 280 din O.U.G. nr. 34/2006 conform căruia decizia CNSC are caracter obligatoriu, contractul de achiziţie publică încheiat cu nerespectarea acesteia fiind lovit de nulitate absolută. De asemenea, se nesocoteşte autoritatea de lucru judecat a deciziilor CNSC, care, similar hotărârilor judecătoreşti, tranşează aspecte ce nu mai pot fi repuse în discuţie în cadrul unor litigii ulterioare.

Prima instanţă trebuia să ia act că, prin Decizia CNSC nr. 1459/19.05.2014, s-a reţinut definitiv şi cu putere de lucru judecat ca fiind conformă cu legislaţia achiziţiilor publice cerinţa de calificare referitoare la experienţa similară solicitată ofertanţilor. Astfel, prin decizia respectivă, s-a considerat ca fiind legală cerinţa constând în solicitarea unui număr de până la 6 contracte pentru dovedirea experienţei similare.

Pe lângă confuzia realizată cu privire la principalele categorii de activităţi pentru care s-a solicitat experienţa anterioară a ofertanţilor (furnizare produse similare în valoare totală de cel puţin 46.520.841,98 RON, respectiv prestare servicii similare în valoare totală de minim 14.766.871,73 RON), se interpretează fundamental greşit cerinţa în discuţie. Astfel, nu s-a restricţionat participarea operatorilor care au realizat în trecut un singur contract similar la valoarea solicitată. Din contră, pentru promovarea concurenţei, prin introducerea sintagmei "maxim" cu privire la numărul de contracte solicitate (maxim 4 pentru furnizare, respectiv maxim 2 pentru servicii), s-a permis prezentarea unuia sau a mai multor contracte similare, care, în mod cumulat, să atingă pragul valoric estimat pentru activităţile aferente viitorului contract. Precum a reţinut şi Consiliul în decizia pronunţată, stabilirea numărului maxim de contracte similare a avut în vedere principalele categorii de activităţi care fac parte din obiectul complex al contractului de achiziţie publică.

Detalierea activităţilor pentru care s-a solicitat dovada experienţei similare a avut în vedere nu restricţionarea participării la procedura de atribuire, ci informarea completă, corectă şi precisă a operatorilor economici, în conformitate cu disp. art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006. În acest sens sunt şi prevederile Instrucţiunii interpretative nr. 2/2016 emise de ANRMAP. Deşi această instrucţiune a fost emisă ulterior organizării procedurii de atribuire în discuţie, prevederile sale interpretative demonstrează corectitudinea modului în care recurentul a procedat la definirea cerinţei minime privind experienţa similară. Mai mult, instanţa omite şi faptul că, potrivit jurisprudenţei constante, prin "similar" nu se înţelege "identic", astfel că operatorii economici aveau posibilitatea prezentării unor contracte anterioare care să fi cuprins activităţi asemănătoare cu cele menţionate în Fişa de date a achiziţiei la descrierea cerinţei privind experienţa.

Recurentul a susţinut că, în aprecierea legalităţii cerinţei de calificare în discuţie, instanţa ignoră caracterul deosebit de complex al contractului descris în mod sugestiv în cuprinsul acţiunii. Institutul a respectat principiul proporţionalităţii la momentul întocmirii documentaţiei de atribuire, cerinţa experienţei similare fiind justificată prin raportare la complexitatea contractului "Achiziţia infrastructurii hardware şi software necesare pentru realizarea proiectului, precum şi a serviciilor pentru pregătirea şi managementul proiectului, serviciilor de dezvoltare şi implementare a platformei de Cloud Computing (analiza cerinţelor, proiectare, implementare, testare platformă, inclusiv portal web, precum şi instruirea personalului care va administra Centrul de Date şi platforma de Cloud Computing)" a cărui implementare impune realizarea de activităţi multiple.

Cerinţa de calificare privind personalul specializat este justificată de complexitatea contractului de achiziţie publică.

Referitor la această cerinţă, instanţa ignoră diversitatea şi dificultatea activităţilor care au făcut obiectul contractului de achiziţie publică, motivarea pretinsului caracter restrictiv al cerinţei reprezentând o preluare a argumentaţiei autorităţii care a aplicat corecţia financiară. Instanţa se limitează la invocarea unor argumente cu caracter general, fără a se dovedi în mod concret cum au restricţionat solicitările autorităţii contractante accesul efectiv al operatorilor economici la procedura de atribuire.

Recurentul arată că a demonstrat prin acţiune şi prin concluziile scrise că, la stabilirea cerinţei privind personalul cheie solicitat pentru derularea contractului de achiziţie publică, a respectat disp. art. 179 alin. (1), art. 187 şi 188 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, solicitând în mod justificat informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului, prin raportare la natura şi complexitate acestuia.

Proiectul a necesitat în implementare atât activităţi de consultanţă pentru managementul proiectului şi a contractului de finanţare, cât şi activităţi de amenajare a spaţiului, implementare de sisteme electrice, de sisteme de securitate şi antiefracţie, de sisteme de ventilaţie şi aer condiţionat, de echipamente de procesare date, de stocare date, de comunicaţii, subsisteme software extrem de diverse (platforma de virtualizare, baze de date, platforma SOA, managementul integrat al identităţii utilizatorilor etc), fiind evident justificată includerea în echipa de proiect a unui expert din fiecare dintre aceste arii de competenţă.

Cu privire la solicitarea aceluiaşi tip de certificare ("management al serviciilor de tehnologie a informaţiei") pentru mai mulţi experţi cheie, precizează că această cerinţă a fost prevăzută luând în considerare faptul că realizarea obiectivului proiectului (platformă de tip cloud) nu poate fi atinsă decât prin corelarea nivelelor tehnologice de bază (infrastructura hard, soft) cu serviciile ce vor fi livrate. Din această perspectivă, este necesară cunoaşterea de către o parte din experţi a metodologiei de realizare a proceselor şi fluxurilor organizaţionale ale utilizatorilor potenţiali ai serviciilor IT aferente platformei cloud. Astfel, este strict necesară implicarea în cadrul proiectului a experţilor cu cunoştinţe multidisciplinare, întrucât structurile de tip cloud presupun îmbinarea şi convergenţa elementelor multiple, motiv pentru care un expert în sisteme de stocare sau de comunicaţii are nevoie şi de cunoştinţe privind managementul serviciilor pentru a putea proiecta o soluţie ce va permite automatizarea serviciilor IT la toate nivelele.

În acest context, nu se poate susţine afirmaţia generală a emitentului notei de corecţie financiară, preluată eronat de instanţă, conform căreia ar fi lipsită de relevanţă solicitarea aceluiaşi tip de certificat pentru mai mulţi experţi.

Aceeaşi abordare generală, nefundamentată pe argumente concrete, este sesizabilă şi în privinţa susţinerii de la pag. 30 a sentinţei, în sensul că cerinţele pentru Expertul B. pentru sisteme de tip cloud nu s-ar justifica prin raportare la obiectul procedurii de atribuire.

Pentru justificarea aprecierii caracterului presupus restrictiv al cerinţelor privind experţii cheie, instanţa preia de la intimatul-pârât inclusiv referirea la decizii CNSC pronunţate în alte speţe. Aceste decizii CNSC invocate (din cuprinsul căror a fost prezentat doar dispozitivul) nu îi sunt opozabile, nefiind pronunţate în contradictoriu cu recurentul. În plus, acestea se referă la management de proiecte IT, nu la managementul serviciilor de tehnologie a informaţiei, care face obiectul contractului atribuit de Institut.

Referitor la posibilitatea prezentării de certificări echivalente, menţionează că prin Fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a permis prezentarea oricărui tip de document, respectiv certificate/diplome emise de autorităţi publice competente cu recunoaştere generală sau de către un organism de drept public sau privat autorizat, recomandări şi/sau orice alte documente relevante prin care se face dovada îndeplinirii experienţei/cerinţei solicitate. Astfel, ori de câte ori s-au solicitat anumite certificări, în documentaţia de atribuire a fost precizată menţiunea "sau echivalent". În acest context, este criticabilă ignorarea de către instanţă a argumentului conform căruia, deşi admite că s-a prevăzut posibilitatea prezentării de documente echivalente, se menţine cuantumul disproporţionat al corecţiei financiare de 6.407.862,14 RON.

Se mai invocă în cererea de recurs eroarea comisă de instanţă cu privire la rezultatul procedurii de atribuire. Astfel, pentru a justifica presupusul caracter restrictiv al cerinţelor de calificare, instanţa apreciază că limitarea concurenţei ar reieşi inclusiv din faptul că au fost depuse la procedura de atribuire doar două oferte, dintre care una a fost respinsă pe motiv că nu ar fi îndeplinit cerinţele minime de calificare.

Apreciază că magistratul de fond a analizat în mod superficial probatoriul administrat în cauză, din raportul procedurii de atribuire rezultând, în mod indubitabil, că una dintre ofertele prezentate a fost respinsă exclusiv ca neconformă, pentru nerespectarea cerinţelor tehnice ale caietului de sarcini, iar nu pentru neîndeplinirea cerinţelor minime de calificare. Prin urmare, nu se poate reţine o restricţionare a participării la procedura de atribuire constând în respingerea unei oferte pe motiv de neîndeplinire a cerinţelor considerate a fi restrictive. De asemenea, este sesizabilă confuzia pe care o realizează instanţa cu privire la motivele de inadmisibilitate a unei oferte, fiind greşit interpretate disp. art. 36 din H.G. nr. 925/2006, care definesc în mod clar motivele de respingere a unei oferte ca inacceptabilă (alin. (1) al art. 36), respectiv ca neconformă (alin. (2) al art. 36).

În ceea ce priveşte participarea restrânsă a operatorilor economici la procedura de atribuire, reţinută de instanţă ca indiciu privind afectarea concurenţei, aceasta nu poate fi imputată recurentului în condiţiile în care cerinţele de calificare au fost justificate de natura, complexitatea şi valoarea contractului de achiziţie, iar publicitatea licitaţiei deschise organizate a fost asigurată în mod corespunzător, inclusiv la nivel european. În acest sens, relevante sunt aspectele reţinute în jurisprudenţa comunitară prin Decizia CJUE pronunţată în Cauza C-513/99 Concordia Bus Finland vs Helsinki Kaupunki şi HKL Bussiliikene. Prin această decizie, Curtea a reţinut faptul că nu se poate prezuma că s-ar încălca prevederile legale nici în cazul participării, la procedura de atribuire, a unui singur operator economic.

Acelaşi greşit motiv constând în respingerea unuia dintre ofertanţi din cadrul procedurii de atribuire este invocat şi ca temei al aprecierii ca fiind îndeplinită condiţia existenţei unui prejudiciu ca element obligatoriu al unei nereguli. Instanţa trebuia, ca şi entitatea care a aplicat corecţia financiară, să dovedească în mod concret impactul financiar efectiv al presupuselor abateri de la legalitate, respectiv prejudiciul creat bugetului fondurilor europene sau bugetului fondurilor naţionale.

Recurentul a susţinut că instanţa interpretează în mod eronat disp. art. 2 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011. În acest sens a arătat că operatorul Sistemului Electronic de Achiziţii Publice - SEAP (în prezent Agenţia pentru Agenda Digitală a României) nu deţine atribuţii privind emiterea unui eventual aviz/acord de iniţiere a procedurii de atribuire, SEAP având exclusiv rolul de instrument tehnic pentru publicarea documentaţiei de atribuire şi derularea anumitor operaţiuni aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică. La momentul derulării procedurii de atribuire în discuţie, atribuţii privind controlul ex ante al documentaţiilor de atribuire reveneau exclusiv ANRMAP, conform art. 331 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare în anul 2014.

De asemenea, instanţa aplică în mod greşit disp. art. 2 din H.G. nr. 875/2011, în condiţiile în care nu s-a invocat în speţă o eventuală restrângere a dreptului Autorităţii de Management POSCCE de a realiza propriile investigaţii, de a transmite comentarii sau de a contesta constatările altor entităţi cu competenţe în gestionarea fondurilor europene.

Instanţa a omis să analizeze critica referitoare la dubla sancţiune aplicată pentru aceeaşi presupusă abatere. Astfel, din definiţia noţiunii de neregulă, prevăzută de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, coroborat cu prevederile Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, reiese ca fiind o singură abatere aceea privind criteriile de calificare şi/sau selecţie, indiferent de motivele diferite ale unei asemenea abateri. În condiţiile în care Institutului i s-a aplicat deja o corecţie de 2% din valoarea contractului, pentru inserarea unor criterii de calificare pretins restrictive, rezultă în mod evident faptul că a fost sancţionat de două ori pentru aceeaşi abatere, aspect ignorat de instanţă, deşi a reprezentat un motiv distinct de anulare a corecţiei de 10% aplicate prin Nota de corecţie nr. x/21.08.2015. Au fost astfel nesocotite şi prevederile art. 4 din Normele de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011.

4. Apărările intimatului-pârât

Intimatul pârât nu a formulat întâmpinare, dar a depus la dosar pentru primul termen de judecată note scrise prin care a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat şi menţinerea hotărârii atacate.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa recurată în raport cu motivele de casare invocate, cu apărările din întâmpinare şi dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat.

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Reclamantul este beneficiar al proiectului "Infrastructura de tip cloud pentru instituţiile publice din România - ICIPRO" cod SMIS 48594, pentru care a fost încheiat Contractul de finanţare nr. x/06.12.2013, în cadrul POS CCE, Axa prioritară 3, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru implementarea proiectului.

Reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a publicat în SEAP, în data de 01.04.2014, Anunţul de participare nr. x/01.04.2014 (data publicării în JOUE: 2014/S/066-112539 din 03.04.2014), precum şi documentaţia aferentă privind procedura de achiziţie a contractului având ca obiect "Achiziţia infrastructurii hardware şi software necesare pentru realizarea proiectului, precum şi a serviciilor pentru pregătirea şi managementul proiectului, serviciilor de dezvoltare şi implementare a platformei de Cloud Computing" (analiza cerinţelor, proiectare, implementare, testare platformă, inclusiv portal web, precum şi instruirea personalului care va administra Centrul de Date şi platforma de Cloud Computing).

În urma derulării procedurii de achiziţie publică a fost încheiat cu Asocierea C. S.A. - D. S.R.L. - E. S.R.L. Contractul de achiziţie nr. x/22.12.2014, în valoare de 61.013.360,51 RON, fără TVA (Contractul).

Urmare a verificării efectuate asupra procedurilor de achiziţii derulate de reclamant s-a luat decizia aplicării unei corecţii financiare de 2% din valoarea eligibilă a Contractului de furnizare nr. x/22.12.2014.

Ca urmare a verificărilor efectuate de Autoritatea de Audit în perioada 29.06-10.07.2015, consemnate în Raportul privind evaluarea măsurilor implementate de Autoritatea de Management în vederea funcţionării eficace a sistemului de management şi control al Programului Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice - Axa prioritară 3, în conformitate cu prevederile Regulamentului Consiliului nr. 1083/2006 şi ale Regulamentului Comisiei nr. 1828/2006, ca urmare a scrisorii DG Regio Ares (2014) x din 23.12.2014, a fost aplicată o corecţie de 10% din valoarea Contractului de furnizare nr. x/22.12.2014. În baza raportului de audit nr. 61437/31.07.2015 a fost emisă suspiciunea de neregulă nr. 18715/05.08.2015.

Verificările efectuate cu privire la aspectele menţionate în suspiciunea de neregulă s-au finalizat cu emiterea Notei nr. x/21.08.2015 de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă, emitentul fiind Ministerul Fondurilor Europene AM POS CCE - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice - Direcţia Generală Programe Competitivitate. A fost aplicată o corecţie de 2% pentru inserarea, de către reclamant, în documentaţia de atribuire, a două cerinţe de calificare:

1. atestat ANRE tip B pentru "proiectare şi executare de instalaţii electrice interioare pentru construcţii civile şi industriale, branşamente aeriene şi subterane, la tensiunea nominală de 0,4 kV", conform Regulamentului pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută, verifică şi exploatează instalaţii electrice din sistemul electroenergetic, aprobat prin Ordinul Preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 24/20 iulie 2007, completat şi modificat prin Ordinul nr. 51/16.12.2011 - Se va prezenta de către fiecare asociat pentru partea din contract pe care o realizează. Această cerinţă poate fi îndeplinită conform Ordinului 509 şi de către subcontractant, în cazul în care ofertantul nu deţine documentele solicitate (licenţă, atestat).

2. licenţă de funcţionare pentru proiectare, instalare, modificare sau întreţinere a componentelor sau sistemelor de alarmare împotriva efracţiei, eliberată de către IGPR, conform Legii nr. 333/2003 şi H.G. nr. 301/2012 - Se va prezenta de către fiecare asociat pentru partea din contract pe care o realizează. Această cerinţă poate fi îndeplinită conform Ordinului 509 şi de către subcontractant, în cazul în care ofertantul nu deţine documentele solicitate (licenţă, atestat).

În afara acestor motive pentru corecţia de 2% aplicată de OIPSI, din verificarea procedurii de achiziţie aferente aceluiaşi contract de furnizare, s-a constatat utilizarea şi a altor criterii de calificare restrictive.

Astfel, pentru demonstrarea experienţei similare a fost solicitată cerinţa ca "Ofertantul trebuie să facă dovada unei experienţe similare, prin prezentarea unuia, până la maxim 6 contracte, derulate în ultimii 3 ani, în cadrul cărora să fi desfăşurat, în mod cumulat, următoarele activităţi, respectiv:

- consultanţă pentru realizarea managementului de proiect pentru un contract de implementare a unui sistem informatic, care a presupus cel puţin: planificare activităţi proiect, asigurare management contract de finanţare, asigurare management financiar;

- implementarea unei platforme de interoperabilitate de tip SOA, în vederea automatizării schimbului electronic de date între mai multe entităţi, în cadrul unui sistem informatic integrat care să fi inclus cel puţin următoarele componente: platforma de integrare, baze de date relaţionale, servicii de analiză, proiectare, dezvoltare, testare şi instruire;

- implementare platformă de tip portal bazată pe tehnologii web, în vederea asigurării interacţiunii cu alte entităţi, care să permită publicarea de informaţii din alte sisteme şi gestiunea conţinutului;

- implementare sistem securitate fizic (sistem control acces, sistem TVC1, sistem anti-efracţie);

- implementare sistem de detecţie şi stingere incendiu, amenajări, instalaţii curenţi slabi, instalaţii ventilare şi climatizare;

- implementare infrastructură hardware: echipamente de comunicaţii de tip firewall, switch-uri, routere, echipamente de stocare date, sistem de backup, sisteme de procesare (servere);

- implementare software de bază: sisteme de operare, soluţie de virtualizare, sistem de administrare şi monitorizare infrastructură IT.

Ofertantul trebuie să demonstreze că în ultimii 3 ani (calculaţi de la termenul limită de depunere a ofertelor), a furnizat produse similare în valoare cumulată de minim 46.520.841,98 RON, furnizate la nivelul a maxim 4 contracte şi a prestat servicii similare în valoare cumulată de 14.766.871,73 RON, presate la nivelul a maxim 2 contracte".

Se menţionează în nota de constatare că detalierea domeniilor de experienţă similară şi caracterul cumulativ al cerinţelor este de natură a restricţiona participarea ofertanţilor la procedură.

De asemenea, s-a mai reţinut că solicitarea a 21 experţi, pentru fiecare fiind solicitate câte 2 diplome/certificate diferite şi experienţă într-un contract pe o poziţie similară, acelaşi tip de certificat fiind cerut fără relevanţă la mai multe tipuri de experţi, este de natură a restricţiona participarea ofertanţilor la procedură.

În această privinţă, pârâtul a reţinut, cu titlu exemplificativ, cerinţele stabilite prin documentaţia de atribuire referitor la Expertul B. pentru sisteme de tip cloud şi anume:

- absolvent de studii superioare, finalizate cu diploma de licenţă;

- cunoştinţe privind proiectarea, planificarea, arhitectura şi principiile de management al infrastructurilor informatice de tip cloud, dovedite prin prezentarea unei diplome/certificări în domeniu emise de autorităţi publice competente cu recunoaştere generală sau de către un organism de drept public sau privat autorizat;

- cunoştinţe în domeniul echipamentelor hardware, respectiv cunoştinţe privind proiectarea, instalarea şi configurarea echipamentelor de tip server, precum şi cunoştinţe privind echipamentele de stocare, dovedite prin prezentarea unei diplome/certificări în domeniu, emise de autorităţi publice competente cu recunoaştere generală sau de către un organism de drept public sau privat autorizat;

- cunoştinţe privind metodologiile de management al serviciilor de tehnologie a informaţiilor, respectiv cunoştinţe referitoare la fluxurile şi procesele de tehnologie în cadrul organizaţiilor şi modalitatea în care resursele informatice trebuie organizate pentru atingerea performanţei, dovedite prin prezentarea unei diplome/certificări în domeniu, emise de autorităţi publice competente cu recunoaştere generală sau de către un organism de drept public sau privat autorizat.

S-a apreciat că aceste aspecte restricţionează participarea ofertanţilor la procedură, contrar disp. art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, reţinându-se că la procedură au participat doar 2 ofertanţi, din care unul a fost declarat neconform. Licitaţia a fost electronică, doar câştigătorul având oferta financiară la o valoare apropiată de valoarea estimată a procedurii.

A fost menţionată în notă motivarea dată de autoritatea contractantă cerinţei vizând "cunoştinţe privind metodologiile de management a serviciilor de tehnologie a informaţiilor, respectiv cunoştinţe referitoare la fluxurile şi procesele de tehnologie în cadrul organizaţiilor şi modalitatea în care resursele informatice trebuie organizate pentru atingerea performanţei, dovedite prin prezentarea unei diplome/certificări în domeniu, emise de autorităţi publice competente cu recunoaştere generală sau de către un organism de drept public sau privat autorizat" prin următoarele considerente:

"Deţinerea unei astfel de abilităţi confirmă că expertul este familiarizat cu responsabilităţile date de procesul de implementare a unui proiect şi cu modul de definire a unor roluri clare, în raport cu serviciile prestate. Cunoştinţele privind metodologii de management a serviciilor IT presupun inclusiv dezvoltarea capacităţii de a măsura şi îmbunătăţi performanţa, atât în ce priveşte procesul de comunicare între zona IT şi zona de business, cât şi de furnizare a unor servicii care să respecte cerinţele de business şi cerinţele utilizatorilor, fapt care, în cele din urmă, se va concretiza într-un plus pentru platforma care va fi realizată".

S-a considerat că explicaţia autorităţii contractante este nerelevantă faţă de cerinţă, iar cerinţa nu are legătură cu obiectul de activitate.

Conform Deciziilor CNSC nr. 10/C5/5499 din 7.01.2014 şi nr. 2090/234/C9/2344,2345 din 10.07.2014, diplomele de participare/certificări deţinute în domeniul managementului proiectelor IT nu respectă standardele europene de certificare. În plus, autoritatea contractantă ar fi trebuit să admită şi alte documente echivalente cu o astfel de certificare. În consecinţă, a fost aplicată o corecţie de 10% din valoarea contractului de achiziţie nr. x/22.12.2014, în cuantum de 6.101.336,05 RON, fără TVA, în baza prevederilor cuprinse în Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), Secţiunea "Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire", punctul 9, "Prin anunţul de participare sau prin documentaţia de atribuire sunt stabilite criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii ".

Reclamantul a formulat contestaţie împotriva notei de constatare, iar prin Decizia nr. 44776/27.05.2016 emisă de pârât a fost respinsă contestaţia, ca netemeinică şi nefondată, fiind menţinute prevederile din titlul de creanţă nr. x/21.08.2015, precum şi creanţa bugetară în sumă de 5.230.908,49 RON, reţinându-se că OIPSI a aplicat deja o corecţie de 2% pentru contractul de achiziţie nr. x/22.12.2014, suma rămasă de recuperat reprezentând 8% din valoarea contractului, respectiv 5.230.908,49 RON.

Instanţa de fond a respins acţiunea prin care s-a solicitat anularea notei de constatare şi a deciziei de respingere a contestaţiei reţinând, în esenţă, că neregulile constatate de echipa de control rezultă din nesocotirea de către reclamantă a dispoziţiilor legale europene şi/sau naţionale în domeniul achiziţiilor publice, respectiv, prin documentaţia de atribuire au fost stabilite criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii.

În cuprinsul deciziilor pronunţate de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în cadrul procedurii de atribuire nu sunt evidenţiate toate abaterile constatate în domeniul achiziţiilor publice, de către autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene şi pentru care Autoritatea de Audit, ca structură de control/audit, a recomandat aplicarea unei corecţii financiare de 10% din valoarea eligibilă a contractului de achiziţie nr. x/22.12.2014. Contrar susţinerilor reclamantului, instanţa a constatat că autoritatea pârâtă a respectat principiul proporţionalităţii la momentul stabilirii cuantumului creanţei bugetare rezultate din nereguli, ţinând cont de natura şi gravitatea neregulilor constatate, precum şi de amploarea şi implicaţiile financiare ale acestora.

Primul motiv de recurs invocat este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., care vizează cazul în care hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Acest motiv de recurs a fost invocat, în primul rând, prin raportare la comunicarea succesivă a două forme ale sentinţei recurate, respectiv la data de 11.01.2018, recurentul a primit prin poştă hotărârea conţinând 8 file (16 pagini) nenumerotate şi din cuprinsul căreia lipseşte în integralitate motivarea respingerii acţiunii. Ulterior, în data de 25.01.2018, a primit prin agent procedural o hotărâre purtând acelaşi număr ca şi cea comunicată în data de 11.01.2018. Acest document prezintă însă modificări substanţiale faţă de varianta iniţială în ceea ce priveşte volumul (33 pagini numerotate) şi conţinutul, fiind introduse motive pentru care a fost respinsă acţiunea.

Analizând actele aflate în dosarul de fond, Înalta Curte reţine că se confirmă susţinerile recurentului privind existenţa a două dovezi de comunicare a sentinţei recurate, dar constată că se află la dosar o singură formă a sentinţei, cea care conţine 33 de pagini.

La dosar este depus şi un referat întocmit de grefier cu privire la circumstanţele emiterii a două comunicări ale sentinţei, potrivit căruia din eroare s-a comunicat hotărârea "într-un format intermediar", motiv pentru care s-a procedat la "recomunicarea hotărârii în forma sa definitivă" către părţile cauzei.

Instanţa de recurs constată că, deşi grefierul a menţionat că a procedat la recomunicarea sentinţei ulterior comunicării formatului intermediar al acesteia, nu este vorba despre o recomunicare, ci despre o singură comunicare a sentinţei în forma care corespunde cerinţelor art. 425 C. proc. civ., comunicare efectuată în conformitate cu disp. art. 427 alin. (1) din acelaşi cod, care stabilesc că "Hotărârea se va comunica din oficiu părţilor, în copie, chiar dacă este definitivă. Comunicarea se va face de îndată ce hotărârea a fost redactată şi semnată în condiţiile legii."

Recomunicarea unei hotărâri judecătoreşti presupune comunicarea din nou a aceleiaşi hotărâri (a aceleiaşi forme a hotărârii), astfel că în cauză este vorba despre o singură comunicare a sentinţei, respectiv cea din data de 25.01.2018, care a avut în vedere sentinţa conţinând 33 de pagini, aflată la dosar.

Folosirea improprie de către grefier a termenului "recomunicare" nu este de natură să susţină concluzia că s-a procedat, într-adevăr, la o recomunicare, din moment ce prima formă a sentinţei, comunicată la data de 11.01.2018, nu se regăseşte la dosar, rezultând că sentinţa ce reprezintă actul final şi de dispoziţie al primei instanţe, prin care a fost soluţionat litigiul dintre părţi, este cea aflată la dosar, care conţine 33 de pagini.

În temeiul art. 178 C. proc. civ., recurentul a invocat nulitatea actului procedural constând în "recomunicarea" hotărârii civile nr. 4171/2016, instanţa de recurs apreciind că nu se mai impune pronunţarea asupra acestei nulităţi, câtă vreme a argumentat că nu este vorba despre o recomunicare a sentinţei.

O precizare este însă necesară cu privire la susţinerea că recomunicarea hotărârii cu 3 zile înainte de expirarea termenului de recurs faţă de varianta "iniţială" a sentinţei a determinat necesitatea modificării motivelor de recurs, fiind astfel afectat termenul legal de exercitare a căii de atac şi, implicit, dreptul la apărare şi la un proces echitabil.

Înalta Curte apreciază că nu poate fi reţinută această susţinere în condiţiile în care termenul de declarare a recursului şi de motivare a acestuia curge de la data comunicării sentinţei aflate la dosar, respectiv de la data de 25.01.2018, fiind evident că nu se poate proceda la calcularea acestui termen pornind de la 11.01.2018 - data comunicării sentinţei într-o formă nefinalizată de judecătorul fondului.

Prin urmare, nu poate fi reţinută incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., prin raportare la forma sentinţei comunicate la data de 11.01.2018, întrucât aceasta nu reprezintă sentinţa prin care litigiul a fost soluţionat.

În al doilea rând, acest motiv de recurs a fost invocat şi în privinţa sentinţei de 33 de pagini, comunicată la data de 25.01.2018, recurentul apreciind că motivarea sentinţei cuprinde motive străine de natura cauzei.

Înalta Curte constată că motivul de casare menţionat este incident dacă hotărârea cuprinde numai motive străine de natura cauzei, simpla existenţă în considerentele hotărârii a unor asemenea motive nefiind suficientă pentru a determina incidenţa respectivului caz de casare. Or, recurentul nu susţine că sentinţa ar cuprinde doar motive străine de natura cauzei, astfel că acest motiv de casare nu poate fi reţinut. Mai mult, se constată că sentinţa aflată la dosar, care conţine 33 de pagini, respectă exigenţele instituite de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în sensul că judecătorul a prezentat motivele de fapt şi de drept care i-au format convingerea şi pe care şi-a întemeiat soluţia pronunţată. Împrejurarea că recurentul nu este de acord cu soluţia şi cu considerentele pe care aceasta se bazează nu este de natură să susţină concluzia că sentinţa nu este motivată.

Cel de-al doilea motiv de casare invocat este cel reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pe care instanţa de control judiciar îl consideră fondat, prin prisma următoarelor argumente:

Potrivit considerentelor expuse de instanţa de fond, împrejurarea că prin Decizia CNSC nr. 1459/19.05.2014 s-a reţinut că cerinţa referitoare la faptul că "Ofertantul trebuie să demonstreze că în ultimii 3 ani, calculaţi de la termenul limită de depunere a ofertelor, a furnizat produse similare în valoare cumulată de minim 46.520.841,98 RON, furnizate la nivelul a maxim 4 contracte şi a prestat servicii similare în valoare cumulată de 14.766.871,73 RON, prestate la nivelul a maxim 2 contracte", respectă prevederile art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006 nu înlătură dreptul autorităţii publice pârâte de a verifica dacă au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice şi de a stabili şi aplica corecţii financiare, în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011.

Neidentificarea de către CNSC a unor încălcări ale legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice nu exclude posibilitatea şi nici dreptul ca, la o dată ulterioară, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene să constate, în urma verificărilor administrative sau la faţa locului, existenţa unor astfel de abateri. Reprezentanţii DG Regio au sesizat abateri de la prevederile legislaţiei în domeniul achiziţiilor şi, ulterior, membrii echipei de control din cadrul autorităţii pârâte au procedat la constatarea neregulilor şi la stabilirea creanţei bugetare rezultate din nereguli, în conformitate cu legislaţia naţională şi comunitară în materie.

În afara motivelor evidenţiate în deciziile CNSC, din verificarea procedurii de achiziţie aferente contractului nr. x/22.12.2014, Autoritatea de Audit a constatat utilizarea şi a altor criterii de calificare restrictive, care conduc la "limitarea competiţiei prin solicitarea unui număr mare de certificate tehnice pentru fiecare expert IT din echipă; defalcarea foarte detaliată a cerinţelor de experienţă similară cumulat cu plafonul pentru valoarea contractelor similare are un caracter restrictiv; în ceea ce priveşte diplomele/certificatele pentru experţi, în documentaţie nu se precizează că acestea trebuie să fie emise de o autoritate publică competentă sau de un organism de drept public sau privat care respectă standardele europene de certificare şi nici că se admit alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează în mod concludent îndeplinirea cerinţelor".

Aşa cum reiese şi din Deciziile CNSC nr. 10/C5/5495/07.01.2014 şi nr. 2090/234/c9/2344, 2345/10.07.2014 diplomele de participare/certificările deţinute în domeniul managementului proiectelor IT nu respectă standardele europene de certificare şi, în plus, autoritatea contractantă ar fi trebuit să admită şi alte documente echivalente cu astfel de certificare. Pe cale de consecinţă, arată instanţa de fond, una dintre ofertele depuse în cadrul procedurii a fost declarată neconformă. De reţinut că în cadrul procedurii de achiziţie au fost depuse doar 2 oferte, condiţiile restrictive solicitate prin documentaţia de atribuire conducând la o participare limitată a operatorilor economici, autoritatea contractantă neasigurând promovarea concurenţei între operatorii economici.

Referitor la aceste argumente ale primei instanţe, Înalta Curte reţine că prin Decizia nr. 1459/C5/1317/1334/1338/1356/1386 din 19.04.2014, CNSC a soluţionat cinci contestaţii formulate cu privire la documentaţia de atribuire elaborată în cadrul procedurii de atribuire prin "licitaţie deschisă" online cu etapă finală de licitaţie electronică a contractului de achiziţie publică de furnizare vizat de prezenta cauză.

În considerentele acestei decizii se reţine că una dintre criticile formulate de o contestatoare se referă la cerinţa privind experienţa similară, menţionată în Fişa de date a achiziţiei la pct. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, cerinţa nr. 1. Analizând în întregime cerinţa privind experienţa similară, Consiliul a reţinut că pentru aprobarea experienţei similare, operatorii economici interesaţi de participarea la procedura de atribuire pot prezenta până la 6 contracte (respectiv să dovedească faptul că au furnizat produse similare în valoare cumulată de minim 46.520.841,98 RON la nivelul a maxim 4 contracte şi că au prestat servicii similare în valoare cumulată de minim 14.766.871,73 RON la nivelul a maxim 2 contracte), astfel încât ambiguitatea pe care o reclamă contestatoarea nu există.

Consiliul a reţinut, totodată, că cerinţa contestată respectă disp. art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006 având în vedere valorile menţionate în Fişa de date a achiziţiei şi în anunţul de participare la pct. VI.3. În ceea ce priveşte numărul maxim de contracte solicitate de autoritatea contractantă, Consiliul a apreciat că modul de redactare a cerinţei respectă prevederile Ordinului preşedintelui ANRMAP nr. 509/2013.

În considerentele sentinţei s-a menţionat că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 prin faptul că a solicitat ofertanţilor/candidaţilor, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale, ca aceştia să facă dovada experienţei similare anterioare prin depunerea unui număr minim de contracte, care să îndeplinească cumulativ anumite condiţii.

Sub acest aspect, instanţa de recurs reţine că s-a solicitat, aşa cum s-a precizat deja, un număr maxim de contracte, respectiv pentru furnizare produse similare maxim 4 contracte şi pentru prestare servicii similare maxim 2 contracte. În plus, acest număr maxim de contracte solicitat de autoritatea contractantă respectă prevederile Ordinului preşedintelui ANRMAP nr. 509/2013.

Prin urmare, nu poate fi reţinut argumentul primei instanţe conform căruia cerinţa de calificare sus menţionată este disproporţionată şi restrictivă, având drept scop limitarea accesului la procedură al operatorilor economici interesaţi.

De asemenea, Consiliul a procedat la analizarea criticii referitoare la faptul că autoritatea contractantă a solicitat şi o serie de certificări specifice care, prin frecvenţa solicitării şi a cumulării, determină o restrângere a numărului operatorilor economici care pot depune o ofertă ce poate conţine o listă a experţilor întocmai cu cerinţele autorităţii contractante. A mai analizat şi solicitarea unei contestatoare de eliminare a sintagmei "dovedite prin prezentarea unei diplome/certificări în domeniu emise de autorităţi publice competente cu recunoaştere generală sau de către un organism de drept public sau privat autorizat", cu referire la modul de demonstrare a anumitor cunoştinţe ale experţilor.

În privinţa acestor critici a reţinut că, din analiza cerinţelor impuse prin Fişa de date a achiziţiei, rezultă că autoritatea contractantă a cerut probarea unor cunoştinţe specifice derulării activităţilor şi responsabilităţilor stabilite prin prezentul contract de achiziţie publică, ofertanţii având posibilitatea de a prezenta "diplome/certificări în domeniu emise de autorităţi publice competente cu recunoaştere generală sau de către un organism de drept public sau privat autorizat", nefiind impusă o anumită certificare specifică, disp. art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 fiind aplicabile.

O altă contestatoare a criticat cerinţa privind experienţa similară sub aspectul celor 7 activităţi solicitate de autoritatea contractantă în vederea probării experienţei similare, şi anume:

- consultanţă pentru realizarea managementului de proiect pentru un contract de implementare a unui sistem informatic, care a presupus cel puţin: planificare activităţi proiect, asigurare management contract de finanţare, asigurare management financiar;

- implementarea unei platforme de interoperabilitate de tip SOA, în vederea automatizării schimbului electronic de date între mai multe entităţi, în cadrul unui sistem informatic integrat care să fi inclus cel puţin următoarele componente: platforma de integrare, baze de date relaţionale, servicii de analiză, proiectare, dezvoltare, testare şi instruire;

- implementare platformă de tip portal bazată pe tehnologii web, în vederea asigurării interacţiunii cu alte entităţi, care să permită publicarea de informaţii din alte sisteme şi gestiunea conţinutului;

- implementare sistem securitate fizic (sistem control acces, sistem TVC1, sistem anti-efracţie);

- implementare sistem de detecţie şi stingere incendiu, amenajări, instalaţii curenţi slabi, instalaţii ventilare şi climatizare;

- implementare infrastructură hardware: echipamente de comunicaţii de tip firewall, switch-uri, routere, echipamente de stocare date, sistem de backup, sisteme de procesare (servere);

- implementare software de bază: sisteme de operare, soluţie de virtualizare, sistem de administrare şi monitorizare infrastructură IT.

Analizând conţinutul Notei justificative nr. x/26.03.2014, Consiliul a reţinut justificarea autorităţii contractante cu privire la această cerinţă şi a analizat, punctual, toate cele 7 activităţi vizate de experienţa similară. A apreciat că menţionarea activităţilor detaliate a avut în vedere facilitatea înţelegerii cerinţei de experienţă similară de către operatorii economici şi că sunt nefondate criticile formulate, prin raportare la natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică, fiind avute în vedere componentele descrise în caietul de sarcini.

În consecinţă, nu poate fi reţinut argumentul primei instanţe potrivit căruia cerinţa de calificare este disproporţionată şi restrictivă, având drept scop limitarea accesului la procedură al operatorilor economici interesaţi, întrucât nu se poate califica la această procedură un ofertant care, deşi face dovada unei experienţe similare, prin prezentarea unuia, până la maxim 6 contracte, derulate în ultimii 3 ani, nu face dovada că a îndeplinit în mod cumulativ toate cele 7 activităţi prezentate în cadrul acestei cerinţe de calificare.

În ceea ce priveşte numărul experţilor, considerat mare de către una dintre contestatoare, CNSC a reţinut că echipa de proiect a fost stabilită la un nivel minim prin raportare la durata de execuţie a contractului şi că fiecare dintre cerinţele privind personalul de specialitate a pornit de la responsabilităţile aflate în sarcina experţilor solicitaţi şi care decurg din prevederile caietului de sarcini, astfel cum menţionează autoritatea contractantă în Nota justificativă.

Într-adevăr, prin prisma complexităţii contractului de achiziţie publică al cărui obiect cuprinde trei activităţi: Activitatea 1 - Managementul de proiect (managementul contractului de finanţare); Activitatea 2 - Activităţi de amenajare a centrului de date şi a spaţiilor adiacente, în cadrul căreia sunt prevăzute 6 subactivităţi; Activitatea 3 - Proiectarea şi implementarea sistemului de securitate (control al accesului, monitorizare perimetrală) care cuprinde nu mai puţin de 11 subactivităţi, se justifică solicitarea unui număr sporit de experţi, De altfel, CNSC a analizat pentru câţiva dintre aceştia solicitarea de eliminare a unor cerinţe stabilite de autoritatea contractantă şi a argumentat de ce critica formulată este nefondată, fiind necesară menţinerea cerinţelor contestate.

În acest context nu pot fi reţinute următoarele considerente ale primei instanţe: chiar şi în condiţiile în care s-ar considera că numărul de experţi solicitaţi prin documentaţia de atribuire, respectiv 21, este justificat de complexitatea contractului de achiziţie publică şi de specificitatea activităţilor care urmează a se desfăşura în baza contractului de achiziţie publică, diferenţele sensibile existente între anumite categorii de profiluri şi specificarea detaliată a certificărilor/cunoştinţelor ataşate fiecărui profil în parte este de natură să conducă la concluzia că lista profilurilor de experţi a fost întocmită cu singurul de scop de a restrânge concurenţa. Curtea reţine că prin multiplicarea artificială a profilurilor de experţi şi prin complexitatea crescută a acestor profiluri s-a ajuns, de fapt, la solicitarea unui număr prohibitiv de mare de experţi, precum şi la crearea anumitor combinaţii de calificări, criterii de calificare şi de selecţie care sunt greu de îndeplinit de potenţialii participanţi la procedura de achiziţie publică, fiind de natură să restrângă concurenţa şi să descurajeze accesul la procedura de achiziţie publică.

Contrar aprecierii instanţei de fond, numărul experţilor solicitaţi nu este prohibitiv de mare, ci este justificat prin prisma complexităţii contractului ce urma a fi atribuit în urma derulării procedurii de achiziţie publică, aşa cum s-a precizat, CNSC reţinând că echipa de proiect a fost stabilită la un nivel minim.

În ceea ce priveşte constatarea pârâtului că "acelaşi tip de certificat fiind cerut fără relevanţă la mai multe tipuri de experţi", instanţa de control judiciar remarcă faptul că nu se precizează în nota a cărei anulare se solicită care este tipul de certificat în discuţie şi care sunt tipurile de experţi pentru care a fost solicitat, ci doar se exemplifică cu cerinţele ce trebuie îndeplinite de expert B. pentru sisteme de tip cloud.

Din înscrisurile de la dosar rezultă că pârâtul a avut în vedere certificatul "management al serviciilor de tehnologie a informaţiei", în privinţa acestuia fiind de reţinut argumentaţia recurentului care a menţionat că această cerinţă a fost prevăzută luând în considerare faptul că realizarea obiectivului proiectului (platformă de tip cloud) nu poate fi atinsă decât prin corelarea nivelelor tehnologice de bază (infrastructura hard, soft) cu serviciile ce vor fi livrate. Din această perspectivă, este necesară cunoaşterea de către o parte din experţi a metodologiei de realizare a proceselor şi fluxurilor organizaţionale ale utilizatorilor potenţiali ai serviciilor IT aferente platformei cloud. Astfel, este strict necesară implicarea în cadrul proiectului a experţilor cu cunoştinţe multidisciplinare, întrucât structurile de tip cloud presupun îmbinarea şi convergenţa elementelor multiple, motiv pentru care un expert în sisteme de stocare sau de comunicaţii are nevoie şi de cunoştinţe privind managementul serviciilor pentru a putea proiecta o soluţie ce va permite automatizarea serviciilor IT la toate nivelele.

Cu privire la această argumentaţie, în nota de constatare se menţionează generic faptul că explicaţia este nerelevantă faţă de cerinţă, iar cerinţa nu are legătură cu obiectul de activitate, fără a fi expuse considerentele care au dus la formularea acestei concluzii.

Înalta Curte apreciază că a fost justificată solicitarea de prezentare pentru mai multe tipuri de experţi a certificatului în discuţie, prin prisma complexităţii activităţilor proiectului ce presupune deţinerea unor multiple cunoştinţe din punct de vedere al tehnologiei informaţiei.

Prima instanţă mai face referire şi la faptul că una dintre ofertele depuse în cadrul procedurii a fost declarată neconformă.

Această împrejurare nu poate fi reţinută ca argument în sensul legalităţii actelor administrative contestate, din moment ce potrivit art. 36 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, "(2) Oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: a) nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini; b) conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deşi a fost informat cu privire la respectiva situaţie, nu acceptă renunţarea la clauzele respective; c) conţine în cadrul propunerii financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate; d) în cadrul unei proceduri de atribuire pentru care s-a prevăzut defalcarea pe loturi, oferta este prezentată fără a se realiza distincţia pe loturile ofertate, din acest motiv devenind imposibilă aplicarea criteriului de atribuire pentru fiecare lot în parte."

Oferta invocată de prima instanţă a fost declarată neconformă întrucât nu a respectat cerinţele tehnice stabilite prin caietul de sarcini, aspect ce nu are legătură cu neîndeplinirea cerinţelor minime de calificare.

Cât priveşte deciziile CNSC invocate în nota de constatare şi în considerentele sentinţei, se reţine că acestea vizează domeniul managementului proiectelor IT, în timp ce contractul în litigiu are în vedere managementul serviciilor de tehnologie a informaţiei.

Referitor la aprecierea instanţei de fond că această decizie a CNSC nu înlătură dreptul autorităţii publice pârâte de a verifica dacă au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice şi de a stabili şi aplica corecţii financiare, în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte reţine că instanţa nu a avut în vedere disp. art. 280 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora "(1) Decizia prin care Consiliul anulează în tot sau în parte actul atacat este obligatorie pentru autoritatea contractantă . . . . . . . . . .(3) Decizia Consiliului este obligatorie pentru părţi, contractul de achiziţie publică încheiat cu nerespectarea deciziei Consiliului fiind lovit de nulitate absolută."

Din moment ce CNSC a stabilit în sensul anterior amintit cu privire la criticile aduse documentaţiei de atribuire, autoritatea contractantă era obligată să respecte această decizie, sub sancţiunea nulităţii absolute a contractului de achiziţie publică încheiat cu nerespectarea deciziei Consiliului.

În notele scrise depuse în dosarul de recurs, intimatul pârât a invocat disp. art. 321 alin. (1) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale potrivit cărora "În exercitarea atribuţiilor prevăzute la art. 17 pct. 36, autoritatea de management realizează verificări în scopul de a se asigura că normele comunitare şi naţionale privind achiziţiile publice au fost respectate în efectuarea cheltuielilor declarate de beneficiari."

De asemenea, a susţinut că Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011 stabilesc că implementarea recomandărilor formulate de structuri/instituţii de control/audit naţionale şi europene, care conţin constatări cu implicaţii financiare, nu retrage dreptul autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene de a face propriile lor investigaţii, conform legislaţiei aplicabile. Chiar dacă ANRMAP şi UCVAP nu au consemnat nicio încălcare a legii privind atribuirea contractelor de achiziţii publice asupra cărora a fost aplicată corecţia financiară în speţă, nu constituie un argument în favoarea recurentului.

Într-adevăr, art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 stabileşte că "În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit disp. art. 322 şi 323."

Dar susţinerile intimatului pârât nu pot fi reţinute în justificarea soluţiei de respingere a recursului, din moment ce în cauză nu este vorba despre verificări efectuate de ANRMAP şi UCVAP şi nici despre recomandări formulate de structuri/instituţii de control/audit naţionale şi europene, care conţin constatări cu implicaţii financiare.

În litigiul de faţă se pune problema respectării unui act administrativ jurisdicţional adoptat de CNSC care este, potrivit art. 257 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, un organism independent cu activitate administrativ-jurisdicţională. Procedura de soluţionare a contestaţiilor la CNSC se desfăşoară cu respectarea principiilor legalităţii, celerităţii, contradictorialităţii şi a dreptului la apărare, fiind adoptate decizii care reprezintă acte administrativ-jurisdicţionale, în înţelesul art. 2 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 554/2004, şi care au caracter obligatoriu pentru autoritatea contractantă.

În consecinţă, criticile recurentului se dovedesc a fi fondate, nefiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru a ne afla în prezenţa unei nereguli săvârşite de recurent, astfel că actele administrative contestate sunt nelegale. Prin urmare, cu privire la legalitatea acestor acte administrative sentinţa a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În raport cu toate aceste considerente din care rezultă nelegalitatea actelor administrative contestate, se reţine că nu se mai impune analizarea criticii recurentului care se referă la dubla sancţiune aplicată pentru aceeaşi presupusă abatere.

În vederea soluţionării capătului trei de cerere având ca obiect obligarea pârâtului la restituirea sumei de 6.407.862,14 RON, instanţa de recurs a solicitat recurentului să depună la dosar dovada achitării sumei a cărei restituire o solicită.

Ca răspuns la solicitarea instanţei, recurentul a depus la dosar un raport de expertiză contabilă extrajudiciară ce a avut ca obiectiv să se determine calculul sumei achitate de reclamant cu titlu de corecţie financiară. Pentru a răspunde acestui obiectiv, expertul a analizat documentele justificativ contabile puse la dispoziţie de reclamant cu privire la trei cereri de plată formulate în legătură cu contractul de achiziţie nr. x/22.12.2014.

Expertul a concluzionat în sensul că totalul corecţiilor aplicate pe cererile de plată 1, 2 şi 3 şi plătite din fondurile proprii ale reclamantului este de 7.443.629,99 RON. În urma câştigării procesului pentru corecţia de 2% a fost returnată suma de 1.312.892,60 RON, în data de 10.08.2020. Suma rămasă de restituit din corecţia de 10% este de 6.130.737,39 RON.

Recurentul a mai depus la dosarul de recurs şi alte înscrisuri constând în ordine de plată, extrase de cont, notificări aferente celor trei cereri de plată, fişă de cont pentru operaţiuni diverse, iar la termenul de judecată din 21.01.2021 reprezentantul recurentului a precizat că pentru stabilirea cuantumului sumei care se cuvine a fi restituită este necesară examinarea coroborată a înscrisurilor referitoare la cererile de plată.

În aceste condiţii, Înalta Curte constată că pentru soluţionarea acestui capăt de cerere este necesară casarea cauzei cu trimitere spre rejudecare, fiind necesară administrarea unor probe suplimentare pentru stabilirea sumei ce se impune a fi restituită reclamantului ca urmare a constatării nelegalităţii actelor administrative contestate.

Din moment ce, potrivit art. 483 alin. (3) C. proc. civ., recursul urmăreşte să supună instanţei competente examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, rezultă că instanţa de recurs nu poate proceda la administrarea probatoriului necesar pentru soluţionarea capătului de cerere în discuţie, impunându-se casarea hotărârii cu trimiterea spre rejudecare instanţei de fond sub acest aspect.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul; va casa sentinţa recurată şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe, limitele rejudecării fiind cele stabilite prin prezenta decizie, respectiv pentru rejudecarea capătului de cerere având ca obiect obligarea pârâtului la restituirea sumei de 6.407.862,14 RON.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Institutul Naţional de Cercetare Dezvoltare în Informatică împotriva sentinţei civile nr. 4171 din 20 decembrie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 03 februarie 2021.