Public procurement equal treatment: rejection of bid as non-conforming despite price covering multiple required items

Şedinţa publică din data de 12 noiembrie 2020

Asupra recursului de faţă, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I Cererea de chemare în judecată

1. Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova la data de 29 august 2017, sub nr. x/2017, reclamanta S.C. SECOM S.A. a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene şi a solicitat anularea Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă încheiat de MADRAPFE - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu nr. 995/09.0L 2017 şi a Deciziei nr. 12479/07.03.2017 de soluţionare a contestaţiei.

II Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

2. Prin sentinţa nr. 46/2018 din 29 ianuarie 2018, Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis contestaţia formulată de reclamanta S.C. SECOM S.A., a anulat procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/09.01.2017 emis de MDRAPFE - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu şi Decizia nr. 12479/07.03.2017 emisă de MADRAPFE - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu.

III Recursul formulat de pârât

3. Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - succesor în drepturi şi obligaţii al Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, cu invocarea motivelor de casare prevăzute de art. 488 pct. 6) şi pct. 8) din C. proc. civ., a solicitat casarea sentinţei, trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanţe sau respingerea acţiunii şi constatarea legalităţii actelor administrative contestate.

4. În motivarea recursului, a arătat că prima instanţă a reţinut în mod greşit că răspunsul operatorului economic S.C. A. S.R.L. din adresa nr. x/28.10.2014 este neconcludent, constatările echipei de control din cadrul AM POS Mediu sunt eronate, oferta este neconformă, iar principiul tratamentului egal nu a fost încălcat de autoritatea contractantă, astfel încât se impune admiterea acţiunii şi anularea celor două acte administrative.

5. Judecătorul fondului nu a analizat corespunzător şi integral conţinutul răspunsului la clarificări emis de operatorul economic eliminat din competiţie, preluând susţinerile intimatei reclamante, a refuzat să observe faptul că prin răspunsul său, din adresa nr. x/28.10.2014, ofertantul S.C A. S.R.L. a avut în vedere două staţii de pompare, respectiv "Preţul ofertat conţine valoarea pentru pompele care echipează ambele staţii de pompare, valoarea ofertei noastre rămânând neschimbată. (...).

6. Pe de altă parte, judecătorul fondului a refuzat să observe faptul că prin Formularul 12 "Metodologia pentru realizarea lucrărilor, Sistemul de canalizare, Staţia de pompare a apelor uzate SP1 VM şi SP2 VM", operatorul economic S.C A. S.R.L. a menţionat, pentru fiecare dintre aceste lucrări, că vor fi echipate, printre altele, cu "1-1 electropompe submersibile de apă uzată" şi un tocător pe conducta de intrare pentru tocarea şi mărunţirea materiilor solide şi fibroase, dar cu caracteristici diferite. Cu alte cuvinte, prin răspunsul său, ofertantul S.C A. S.R.L. a asigurat comisia de evaluare că va echipa ambele staţii de pompare la acelaşi preţ ofertat pentru 1 ansamblu care cuprinde "preţul tuturor pompelor ce se vor monta".

7. Nu în ultimul rând, judecătorul fondului a refuzat să observe faptul că prin modul de întocmire a listelor de cantităţi postate pe SEAP, respectiv prin impunerea cotării a două ansambluri (ans.) la art. G2 - 05.1 "Echipamente pentru staţiile de pompare apă uzată", chiar dacă cele două staţii de pompare "funcţionează independent una faţă de cealaltă, sunt poziţionate în două locaţii diferite (str. x 56 şi str. x). au caracteristici diferite", autoritatea contractantă a solicitat implicit ofertanţilor să oferteze pompele de canalizare la acelaşi pret/pret unitar, fapt ce nu corespunde realităţii, deoarece nu pot fi cotate 2 echipamente. diferite ca şi caracteristici tehnice, cu acelaşi preţ.

8. Împrejurarea invocată de intimata reclamantă şi reţinută în mod greşit de prima instanţă, în sensul că a respectat procedura de achiziţie publică derulată cu respectarea dispoziţiilor legale în materie şi cu respectarea principiului tratamentului egal între participanţi, nu este relevantă, întrucât această situaţie nu împiedică autoritatea competentă, în speţă Autoritatea de Management POS Mediu, să verifice ulterior, în temeiul prevederilor art. 59 si art. 98 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, "respectarea de către beneficiarii finanţării din fondurile europene a normelor legale europene şi interne în materia achiziţiilor publice şi să aplice corecţiile financiare necesare în situaţia în care se constată existenţa unor nereguli".

9. Nu este relevantă nici împrejurarea greşit reţinută de prima instanţă, prin care apreciază ca lipsit de relevanţă faptul consemnat de operatorul economic în adresa sa de clarificare prin care a făcut trimitere la cele două staţii de pompare/ansambluri, câtă vreme răspunsul operatorul economic S.C A. S.R.L., consemnat în adresa nr. x/28.10.2014, demonstrează fără echivoc concordanţa dintre soluţia propusă de ofertant şi cea solicitată de către autoritatea contractantă, astfel încât prin neconformitatea declarată a acesteia, S.C SECOM S.A. a încălcat prevederile art. 2 al Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, transpusă prin art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 "Autorităţile contractante tratează operatorii economici în mod egal şi fără discriminare şi acţionează potrivit principiului transparenţei".

10. Consideră că, sub aspectul motivelor de fapt şi de drept reţinute de prima instanţă cu privire la emiterea actelor administrative criticate, hotărârea nu este motivată, conform exigenţelor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât nu sunt arătate decât superficial şi secvenţial motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei.

11. Pe de altă parte, nemotivarea unei hotărâri judecătoreşti echivalează practic cu soluţionarea procesului fără a intra în fondul acţiunii, de natură prin urmare să justifice casarea cu trimitere spre rejudecare, în temeiul prevederilor art. 498 alin. (2) C. proc. civ., în condiţiile în care prima instanţă s-a limitat să analizeze legalitatea şi temeinicia actelor administrative prin raportare la argumentele reclamantei, reţinând în considerentele sentinţei ca fiind relevante doar propriile sale aprecieri, însă fără să fie analizate în mod riguros toate documentele procedurii de atribuire realizate de către autoritatea contractantă, dar şi de către operatorii economici participanţi la procedură, implicit de către S.C. A. S.R.L., participant eliminat din procedură, fără să ţină cont de faptul că, prin activitatea de control efectuată de către Autoritatea de Management POS Mediu, această autoritate a constatat în mod justificat deficienţe în procedura de achiziţie derulată de S.C SECOM S.A., motiv pentru care, în conformitate cu art. 98 "Corecţii financiare ale statelor membre" din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, precum şi cu pct. 1.3 din Decizia Comisiei Europene nr. C(2013)9527, nivelele de corecţie stabilite de acesta (5%, 10/, 25% şi 100/), în funcţie de tipul şi de gravitatea abaterilor constatate "sunt aplicabile atunci când nu de pot cuantifica cu precizie implicaţiile financiare pentru contractul în discuţie", abateri care au fost cuantificate financiar prin calcularea diferenţei între valoarea contractată şi cea a ofertei cu preţul mai scăzut eliminată din competiţie în mod nejustificat.

IV Apărările formulate de intimata reclamantă

12. Intimata reclamantă a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

13. A arătat că în mod eronat se susţine faptul că prin respingerea ofertei depuse in cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări de ofertantul S.C. A. S.R.L. a fost produs un prejudiciu în cuantum de 156.240,32 RON fără TVA sumă neeligibilă, calculat ca diferenţă între preţul de 13.726.724,10 RON ofertat de S.C. A. S.R.L. şi preţul de 13.882.964,42 RON ofertat de S.C. KASDUM-GF S.R.L., ofertant declarat câştigător.

14. Prin procesul-verbal nr. x/18.01.2017 de recepţie la terminarea lucrărilor a făcut dovada faptului că valoarea declarată a investiţiei a fost de 13.882.964,42 RON fără TVA, iar valoarea finală a investiţiei la terminarea contractului a f0St de 11.530.383,85 RON fără TVA, din care C+M 10.732.463,40 RON fără TVA. Din analiza datelor prezentate rezultă că, faţă de valoarea Acordului contractual nr. x/12.12.2014, a fost înregistrată o economie de 2.352.580,57 RON (13.882.964,42 RON - 11.530,383,85 RON). Ca urmare a acestei economii, valoarea finală de execuţie a investiţiei faţă de oferta depusă de S.C. A. S.R.L. este mai mică cu 2.196.580,57 RON, rezultă că nu au fost efectuate cheltuieli suplimentare pentru care Secom S.A. a adus prejudicii bugetelor de finanţare ale contractului.

15. Pe cale de consecinţă, nu există motive legale şi temeinice ca pârâta să calculeze şi să pretindă corecţie în valoare de 190.613,19 RON, câtă vreme faţă de ambele oferte există economii astfel: faţă de oferta lui S.C. A. S.R.L. în cuantum de 2.196.340,25 RON (13.726.724,10 RON - 11.530.383,85 RON), iar faţă de oferta şi Acordul contractual nr. x/12.12.2014 în cuantum de 2.352.580,57 RON (13.882.964,42 -1.530.383,85 RON).

VI Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

16. Examinând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate prin cererea de recurs, prevăzute de dispoziţiile art. 488 pct. 6) şi 8) C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:

17. Motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6) C. proc. civ., "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei", este nefondat.

18. Obligaţia instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, reglementată de dispoziţiile art. 425 C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii, în mod clar şi precis, a situaţiei de fapt, pe baza probelor administrate, a dispoziţiilor legale, prezentarea motivelor pentru care a admis sau a respins cererile părţilor, analiza argumentelor relevante invocate de părţi şi expunerea concretă a motivelor de fapt şi de drept. Obligaţia de motivare nu impune o anumită întindere a motivării sau un răspuns la fiecare susţinere a părţilor, ci expunerea raţionamentului juridic care a determinat aprecierea şi convingerea judecătorului pentru soluţia pronunţată.

19. Din examinarea sentinţei recurate, contrar susţinerilor recurentului, rezultă că instanţa de fond a reţinut, pe baza materialului probator, situaţia de fapt, actele contestate, şi a analizat criticile formulate de reclamantă, raportat la motivele de fapt şi de drept din actele contestate, având în vedere şi apărările formulate de pârât.

20. În esenţă, a reţinut că explicaţia ofertantului nu este concludentă, astfel cum a considerat şi autoritatea contractantă, întrucât participantul la licitaţie este cel care trebuie să respecte termenii caietului de sarcini odată cu depunerea ofertei, pentru ca aceasta să îndeplinească toate condiţiile de admisibilitate, că oferta trebuie să fie fermă, precisă şi completă, neputând fi considerată precisă şi completă oferta depusă de S.C. A., neavând nici un fundament şi fiind eronate constatările echipei de control. Având în vedere şi dispoziţiile art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, a constatat că în mod legal autoritatea contractantă a declarat neconformă oferta depusă de S.C. A. S.R.L., neputând fi reţinută încălcarea principiului tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

21. Pentru aceste motive, având în vedere considerentele sentinţei recurate, rezultă că instanţa a expus în mod clar şi concret concret argumentele de fapt şi de drept pe care le-a avut în vedere pentru pronunţarea sentinţei recurate, motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 6) din C. proc. civ. fiind nefondat.

22. Motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) C. proc. civ., "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material", este, însă, fondat.

23. Pentru implementarea proiectului intitulat "Reabilitarea şi modernizarea sistemului de apă şi canalizare în judeţul Mehedinţi", cod SMIS 24123, în baza S.C. Contractului de Finanţare nr. x/19.03.2012 aprobat de Autoritatea de Management POS Mediu, rclamanmta SECOM S.A., în calitate de autoritate contractantă, a derulat procedura de achiziţie publică licitaţie deschisă prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006 pentru atribuirea contractului "Reabilitarea, extinderea şi modernizarea sistemelor de alimentare cu apă şi canalizare pentru aglomerările Vânju Mare, Rogova - Lot x Vânju Mare şi Lot. 2 Rogova", prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. x/28.08.2013.

24. Pentru Lot x - Vânju Mare, conform caietului de sarcini, cap. 4. Secţiunea 5 Liste de cantităţi şi preţuri, autoritatea contractantă a solicitat la pct. G2-05.1 Echipamente pentru staţiile de pompare apă uzată "2 ans." (două ansambluri), având în vedere configuraţia terenului din localitatea Vânju Mare, care impunea două staţii de pompare a apelor uzate (SP1 - VM şi SP2 - VM), la cap. 2 din caietul se sarcini - specificaţii - secţiunea 3 - Lucrări mecanice fiind expuse caracteristicile generale pentru fiecare din cele două staţii de pompare.

25. Reclamanta autoritate contractantă a constatat că propunerea financiară depusă de ofertantul S.C. A. S.R.L. conţine erori în listele de cantităţi, în sensul că în lista LDC - G-5 Staţii de pompare ape uzate menajere la art. G2-05.1 - Echipamente pentru staţiile de pompare apă uzată s-a cotat 1 ansamblu în loc de 2 ansambluri, astfel că a solicitat ofertantului clarificări prin adresa nr. x/23.10.2014

26. Ofertantul a răspuns prin adresa nr. x/28.10.2014, menţionând la pct. 4 că "în lista LDC - G-5 Staţii de pompare ape uzate menajere la art. G2-05.1 Echipamente pentru staţia de pompare apă uzată s-a cotat 1 ans. deoarece subcontractantul declarat S.C. B. S.R.L., responsabil cu aprovizionarea şi montarea pompelor ne-a transmis o adresă în care ţine cont de răspunsul dumneavoastră la clarificări, în care solicitaţi ca pompele de canalizare să aibă acelaşi preţ (preţ mediu) chiar dacă ele sunt diferite şi ne-a cerut să ofertăm 1 ansamblu cu valoarea ambelor pompe. Preţul ofertat conţine valoarea pentru pompele care echipează ambele staţii de pompare, valoarea ofertei noastre rămânând neschimbată. Vă depunem alăturat adresa prin care S.C. B. S.R.L. ne comunică preţul pentru pompe şi faptul că oferta sa este fermă pentru tot parcursul contractului, facem precizarea că vom încasa staţiile de pompare doar atunci când ambele sunt finalizate şi echipate pentru a fi puse în funcţiune".

27. Comisia de evaluare a ofertelor a considerat, faţă de acest răspuns, că ofertantul nu respectă cerinţa din caietul de sarcini - Liste de cantităţi, cap. LCD - G- 5 prin care se solicită echipamente, montaj şi instalaţii, inclusiv proiectarea pentru 2 staţii de pompare apă uzată şi cotează o singură staţie de pompare apă uzată, motiv pentru care a declarat oferta neconformă prin Procesul-verbal nr. x/31.10.2014. Respingerea ofertei cu această motivare a fost comunicată către S.C. A. S.R.L. cu adresa nr. x/05.12.2014, ofertantul neformulând contestaţie.

28. Ca urmare a verificărilor efectuate de Autoritatea de Management POS Mediu, având drept scop analiza aspectelor expuse în Suspiciunea de neregulă nr. 4266/2215/21.12.2016 întocmită de Serviciul Conformitate Achiziţii Publice, a fost întocmit Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 995/09.01.2017.

29. S-a constatat că declararea ofertei S.C. A. S.R.L. ca fiind neconformă pentru motivul că răspunsul său la clarificare ar fi fost neconcludent a fost de natură a încălca principiul tratamentului egal şi al promovării concurenţei între operatorii economici, nefiind respectate dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. b) şi art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

30. Au fost reţinute dispoziţiile art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora "Autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului, cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile", art. 89 (1) din Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1605/2002, care prevede că "(1) Toate contractele de achiziţii publice finanţate integral sau parţial din buget respectă principiile transparenţei, proporţionalităţii, tratamentului egal şi nediscriminării", art. 2 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, care prevede că "Autorităţile contractante tratează operatorii economici în mod egal şi fără discriminare şi acţionează potrivit principiului transparenţei", transpus în legislaţia naţională prin art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv "Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt, a) nediscriminare, b) tratamentul egal, c) transparenţa".

31. De asemenea, au fost reţinute dispoziţiile art. 8 alin. (15) din Contractul de finanţare nr. x/19.03.2012, prin care s-a prevăzut că "Beneficiarul se obligă să respecte legislaţia în domeniul achiziţiei publice şi va transmite la organismul intermediar şi Autoritatea de Management rezultatul verificărilor efectuate de instituţiile abilitate, pe toată perioada de implementare a proiectului. Nerespectarea acestei obligaţii conduce la neeligibilitatea parţială sau totală a contractului/contractelor încheiate în cadrul proiectului".

32. S-a avut în vedere că, pentru deficienţa consemnată, în conformitate cu art. 98 - Corecţii financiare ale statelor membre din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, precum şi cu punctul 1.3 din Decizia Comisiei Europene nr. C(2013)9527, nivelele de corecţie stabilite de acesta (5%, 10%, 25% şi 100%) în funcţie de tipul şi gravitatea abaterilor constatate, "sunt aplicate atunci când nu se pot cuantifica cu precizie implicaţiile financiare pentru contractul în discuţie". În cazul deficienţei în discuţie, însă, având în vedere că implicaţiile financiare pot fi cuantificate prin calcularea diferenţei între valoarea contractantă şi cea a ofertei cu preţul mai scăzut eliminată în mod nejustificat, respectiv diferenţa între 13.882.964,42 RON (valoarea contractată) şi 13.726.724,10 RON (preţul ofertei depuse de S.C A. SRL), a fost aplicată corecţia financiară de 156.240,32 RON (valoarea cheltuielii afectate de nereguli).

33. Reclamanta a formulat contestaţie împotriva acestui proces-verbal, respinsă prin Decizia nr. 12479/07.03.2017 privind soluţionarea contestaţiei.

34. Înalta Curte constată că instanţa de fond a apreciat în mod greşit că răspunsul dat la solicitarea de clarificări este neconcludent, că în mod legal autoritatea contractantă a declarat neconformă oferta depusă de S.C. A. S.R.L., cu motivarea că, potrivit cerinţelor din caierul de sarcini, Liste de cantităţi şi preţuri, la cap. LDC. G-5 trebuia să fie cotate 2 ansambluri, nu 1 ansamblu, cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de lucrări, cu modificările şi completările ulterioare.

35. S-a reţinut în mod întemeiat faptul că participantul la licitaţie trebuie să respecte termenii caietului de sarcini odată cu depunerea ofertei, independent de faptul că i se va livra un ansamblu cuprinzând două pompe sau două ansambluri sau de înscrierea unei anumite clauze în contractul cu furnizorul, precum şi faptul că oferta trebuie să fie fermă, fără să conţină o trimitere către raporturile dintre ofertant şi furnizorul acestuia, precisă şi completă, adică să cuprindă toate elementele necesare pentru încheierea contractului.

36. Faţă de răspunsul ofertantului la clarificările solicitate de autoritatea contractantă, însă, oferta depusă de S.C. A. S.R.L. trebuia să fie considerată fermă, precisă şi completă.

36. Autoritatea contractantă a apreciat că propunerea financiară depusă de beneficiar conţinea erori în listele de cantităţi şi a solicitat clarificări ofertantului, în conformitate cu prevederile art. 35 din H.G. nr. 925/2006, în baza cărora comisia de evaluare, pe parcursul analizării şi verificării documentelor prezentate de ofertanţi, are dreptul să solicite oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate, printre erorile menţionate fiind şi faptul că în lista LDC - G5. Staţii de pompare apă uzată menajeră, la art. G2-05.1 Echipamente pentru staţiile de pompare apă uzată "s-a cotat 1 ans. în loc de 2".

37. Ofertantul a răspuns clarificărilor solicitate, însă comisia de evaluare a considerat răspunsul neconcludent, întrucât "conform cerinţelor caietului sarcini, Liste de cantităţii şi preţuri, trebuia cotate 2 ans. nu 1 cum a fost cotat de ofertant". A constatat că oferta este neconformă cu privire la propunerea financiară, potrivit dispoziţiilor din H.G. nr. 925/2006, art. 79 alin. (1), care prevede că în cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă, coroborat cu art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, care prevede că "Oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: a) nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini".

38. Comisia de evaluare a respins oferta ca urmare a faptului că nu a putut fi declarată admisibilă, conform dispoziţiilor art. 37 şi art. 81 din H.G. nr. 925/2006. Potrivit acestora, "(1) Ofertele care nu se încadrează în niciuna dintre situaţiile prevăzute la art. 36 sunt singurele oferte care pot fi considerate admisibile. (2) Oferta câştigătoare se stabileşte numai dintre ofertele admisibile şi numai pe baza criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire", iar "Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme".

39. Autoritatea contractantă, deşi a solicitat clarificări, nu a ţinut seama de răspunsul ofertantului la clarificările solicitate. Acestea erau, contrar susţinerilor autorităţii contractante si celor reţinute de instanţa de fond, concludente.

40. Din răspunsul la clarificări, în afara susţinerilor referitoare la modul în care doreşte furnizorul să fie formulată oferta, că şi-a însuşit propunerea furnizorului său de a-i livra un ansamblu cu valoarea ambelor pompe şi angajamentul că va furniza pompele care echipează ambele staţii la preţul ofertat, era de reţinut, de către autoritatea contractantă, că ofertantul a răspuns clarificărilor solicitate, întrucât a precizat că "Preţul ofertat conţine valoarea pentru pompele care echipează ambele staţii de pompare, valoarea ofertei noastre rămânând neschimbată".

41. Aspectele reţinute de instanţă, că modul de formulare a adresei nr. x/28.10.2014 lasă să se înţeleagă că ar fi justificată menţionarea unui ansamblu, deoarece autoritatea contractantă ar fi solicitat prin clarificări ca pompele de canalizare să aibă acelaşi preţ (preţ mediu) chiar dacă ele sunt diferite, deşi nu a existat nicio solicitare din partea autorităţii contractante ca cele două staţii de pompare să aibă acelaşi preţ şi nici din ofertele depuse de ceilalţi participanţi nu rezultă această cerinţă, nu prezintă relevanţă în sensul reţinut de instanţa de fond.

42. În condiţiile în care în ofertă s-a indicat valoarea echipamentelor pentru staţii de pompare uzate, însă, în ceea ce priveşte cantitatea, s-a menţionat 1 ansamblu şi nu s-au menţionat 2 ansambluri, s-au solicitat clarificări, iar prin răspunsul la clarificări s-a precizat că "preţul ofertat conţine valoarea pentru pompele care echipează ambele staţii de pompare, valoarea ofertei noastre rămânând neschimbată", autoritatea contractantă era obligată să ţină seama de acest răspuns şi să constate faptul că, deşi s-a indicat 1 ansamblu, valoarea ofertată include ambele staţii de pompare, aşadar cele 2 ansambluri.

43. Faptul că s-a indicat 1 ansamblu, şi nu două, însă în condiţiile menţionate, nu conduce la concluzia că oferta nu întrunea în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini, aşadar nu era conformă, întrucât acesta includea, în fapt, cele 2 ansambluri solicitate, iar valoarea ofertată reprezenta preţul pompelor pentru ambele staţii de pompare. Pe cale de consecinţă, nu erau incidente dispoziţiile art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora oferta este considerată neconformă în situaţia în care nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini.

44. În mod corect s-a apreciat de către pârât, faţă de răspunsul la clarificări, că erau aplicabile dispoziţiile art. 80 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 privind viciile de formă, potrivit cărora "viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire".

45. Omisiunea indicării a 2 ansambluri este susţinută cu certitudine de oferta depusă şi răspunsul la clarificări. Astfel, în plus faţă de cele reţinute, din verificarea ofertei tehnice a operatorului economic rezulta faptul că acesta a avut în vedere şi a inclus echiparea ambelor staţii de pompare solicitate, conform Formularului 12 "Metodologia pentru realizarea lucrărilor, Sistemul de canalizare, Staţia de pompare a apelor uzate SP 1VM şi SP 2 VM", fiind indicat, la fiecare dintre cele două staţii, că vor fi echipate printre altele cu "1+1 electropompe submersibile de apă uzată".

46. Coroborând toate aceste aspecte cu răspunsul la clarificări, prin care ofertantul a comunicat comisiei de evaluare că preţul ofertat conţine valoarea pentru pompele care echipează ambele staţii de pompare, rezultă că oferta era conformă, întrunind cerinţele caietului de sarcini.

47. A reţinut instanţa de fond că modul de formulare a răspunsului la clarificări lăsa să se înţeleagă că ar fi justificată menţionarea unui ansamblu, deoarece autoritatea contractantă ar fi solicitat prin clarificări ca pompele de canalizare să aibă acelaşi preţ (preţ mediu) chiar dacă ele sunt diferite. Într-adevăr, nu a rezultat că ar fi existat o asemenea solicitare, însă acest aspect nu conduce la nelegalitatea procesului-verbal de constatare a neregulii, nefiind reţinut acest aspect, într-un sens sau în altul, ca argument pentru constatarea neregulii.

48. Faptul că ceilalţi ofertanţi au cuprins în listele de cantităţi şi preţuri 2 ansambluri şi preţul pe unitate de măsură pentru respectivul echipament, nu conduce la concluzia că autoritatea contractantă ar fi încălcat tratamentul egal şi ar fi creat un avantaj incorect în raport de aceştia dacă ar fi considerat oferta depusă de S.C. A. S.R.L. ca fiind conformă în situaţia dată, astfel cum a reţinut instanţa de fond, întrucât din oferta respinsă ca neconformă, coroborată cu răspunsul la clarificări, deşi era indicat un ansamblu, rezulta valoarea ofertată pentru ambele staţii de pompare solicitate, iar comisia de evaluare nu a reţinut o eventuală deficienţă/eroare şi nu a solicitat clarificări în ceea ce priveşte valoarea unitară.

49. În condiţiile în care oferta întrunea cerinţele caietului de sarcini, în ceea ce priveşte propunerea financiară, fiind ofertată valoarea pentru ambele staţii de pompare, astfel că oferta era conformă, în mod corect a constatat pârâtul că modul de abordare a Comisiei de evaluare a fost de natură a încălca principiul tratamentului egal şi promovării concurenţei între operatorii economici, nefiind astfel respectate dispoziţiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora unul din principiile care stă la baza atribuirii contractului de achiziţie publică este tratamentul egal.

50. Referitor la susţinerile intimatei reclamante privind faptul că, deşi s-a reţinut, ca urmare a respingerii ca neconformă a ofertei S.C. A. S.R.L., un prejudiciu în cuantum de 156.240,32 RON fără TVA - sumă neeligibilă, calculat ca diferenţă între preţul de 13.726.724,10 RON ofertat de acesta şi preţul ofertat de câştigător, la terminarea contractului a fost înregistrată o economie de 2.352.580,57 RON, astfel că faţă de ambele oferte există economii, aceste argumente nu au fost invocate prin cererea de chemare în judecată ca motive de nelegalitate a actelor administrative şi nu au fost examinate prin sentinţa recurată.

51. Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că sentinţa recurată, prin care a fost admisă acţiunea formulată de reclamantă, este pronunţată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, fiind neîntemeiate motivele de nelegalitate a actelor administrative invocate, raportat la dispoziţiile legale incidente în materia constatării şi sancţionării neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi a achiziţiilor publice.

VI Soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

52. Pentru aceste considerente, fiind incident motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., în conformitate cu dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa atacată şi în rejudecare va respinge acţiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de reclamantul Ministerul Fondurilor Europene -succesor în drepturi şi obligaţii al Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 46/2018 din 29 ianuarie 2018 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, în rejudecare: respinge acţiunea formulată de reclamant, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 12 noiembrie 2020.