University’s appeal rejected; 25% EU-fund correction upheld for restrictive tender certification requirements

Şedinţa publică din data de 3 februarie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Târgu-Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 10.03.2016, reclamanta Universitatea de Medicină şi Farmacie în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare, a solicitat anularea actului administrativ intitulat Notificarea privind situaţia cererii de rambursare nr. x/20.11.2015, aferentă cererii de plată x/23.10.2015, înregistrată la pârâtă sub nr. 13.019/03.12.2015, comunicată către U.M.F. Tg. Mureş sub nr. x/15.01.2016, în sensul înlăturării corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului nr. x/26.01.2015, astfel:

- pentru factura nr. x/20.10.2015 suma respinsă este 3.213,23 RON cu T.V.A. aferent în valoare de 771,18 RON;

- pentru factura nr. x/20.10.2015 suma respinsă este 511.087,32 RON cu T.V.A. aferent în valoare de 122.660,95 RON;

- pentru factura nr. x/20.10.2015 suma respinsă este 23.308,28 RON cu T.V.A. aferent în valoare de 5.593,99 RON;

- pentru factura nr. x/20.10.2015 suma respinsă este 63.432,75 RON cu T.V.A. aferent în valoare de 15.223,87 RON;

- pentru factura nr. x/20.10.2015 suma respinsă este 14.518,19 RON cu T.V.A. aferent în valoare de 3.484,36 RON;

- pentru factura nr. x/20.10.2015 suma respinsă este 283.392,69 RON cu T.V.A. aferent în valoare de 68.014,24 RON;

- pentru factura nr. x/20.10.2015 suma respinsă este 409,53 RON cu T.V.A. aferent în valoare de 98,28 RON;

- anularea Adresei înregistrată la pârâtă sub nr. x/29.02.2016 şi la reclamantă sub nr. x/07.03.2016, prin care s-a respins plângerea prealabilă;

- obligarea pârâtei la plata către reclamantă a sumei de 899.361,99 RON + T.V.A., reprezentând cumulul sumelor menţionate la pct. 2 al prezentei cereri;

- obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată constând în taxă de timbru şi onorariu avocaţial.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 39 din 16 aprilie 2019 pronunţată de Curtea de Apel Târgu-Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, s-a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Universitatea de Medicină şi Farmacie Târgu-Mureş, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare, având ca obiect anularea Notificării nr. x/3.12.2015 privind situaţia cererii de rambursare nr. x/20.11.2015, aferentă cererii de plată nr. x/23.10.2015 şi a Adresei nr. x/29.02.2016, ambele emise de pârât; precum şi obligarea pârâtului la plata sumei de 899.361,99 RON.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 39 din 16 aprilie 2019 pronunţate de Curtea de Apel Târgu-Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Universitatea de Medicină şi Farmacie Târgu-Mureş a declarat recurs, criticând-o pentru nelegalitate, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

În contextul unei succinte prezentări a situaţiei de fapt, recurenta-reclamantă a susţinut că, acreditând ideea greşitei aplicări a normelor de drept material, dispoziţiile art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 192 şi art. 193 din acelaşi act normativ completează ope legis documentaţia dosarului de achiziţie publică.

Astfel, enunţând textele dispoziţiilor art. 177 alin. (2), art. 192 şi art. 193 din O.U.G. nr. 34/2006, recurenta-reclamantă a apreciat că o aplicare efectivă a acestor norme juridice ar fi impus concluzia potrivit căreia independent de existenţa sau inexistenţa unei prevederi din documentaţia aferentă procedurii, dreptul ofertantului este consacrat prin aceste prevederi legale, care pot suplini eventualele carenţe sau formulări ale unei documentaţii în procedura de achiziţie publică.

În concret, recurenta-reclamantă a invocat menţiunile Fişei de date ce constituie parte integrantă a documentaţiei aferente contractului, accentuând că la capitolul Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale - art. III.2.1.b - se arată expresis verbis că "în cazul persoanelor juridice străine se solicită documente care dovedesc o formă de înregistrare/atestare ori apartenenţă din punct de vedere profesional, conforme legii ţării de rezidenţă a operatorului economic..."

În opinia sa, această menţiune făcută la punctul 1 al respectivului capitol se aplică în mod evident tuturor părţilor subsecvente, respectiv 2-9, orice altă interpretare fiind contrară realităţii, întrucât în mod evident intenţia redactorului fişei de date a fost aceea de a insera respectiva prevedere la pct. 1 al capitolului, tocmai pentru că respectiva menţiune se aplică tuturor înscrisurilor solicitate la respectivul capitol, un argument suplimentar constituindu-l faptul că menţiunea se referă la "o formă de atestare/înregistrare" pentru un certificat constatator emis de ONRC, deşi în mod evident această instituţie nu emite înscrisuri care să constituie o "atestare".

Pe de altă parte, în cuprinsul Fişei de date sunt inserate, în secţiuni diferite, menţiuni care exclud, cu desăvârşire, ideea de discriminare a unui ofertant, consfinţind practic egalitatea de tratament a tuturor ofertanţilor.

Prin urmare, din economia tuturor menţiunilor Fişei de date, în opinia recurentei, rezultă posibilitatea oricărui ofertant de a participa la procedură. Astfel, la art. III.2.3a, cerinţele 5-11, 13, 14, 16, care fac referiri exprese la "traducerea autorizată în limba română pentru persoanele nerezidente", împrejurare ce confirmă, o dată în plus, disponibilitatea autorităţii contractante privind acceptarea oricărui contractant.

Cererea de recurs a fost întemeiată pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

4. Apărările formulate în recurs

Intimatul-pârât Ministerul Cercetării şi Inovării a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind că sentinţa recurată este temeinică şi legală, fiind dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material incidente situaţiei de fapt reţinute.

În esenţă, în contextul enunţării dispoziţiilor art. 183 şi art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, intimatul a susţinut că actele normative care impun "astfel de documente se vor menţiona la nivelul anunţului de participare/invitaţiei de participare" sunt contrare art. 1 din Directiva 2014/24/EU din 26.02.2014.

A mai susţinut că invocarea de către recurentă a a subpunctului art. III.2.1.b nu poate fi primită întrucât fiecare subpunct are prevederea proprie, iar dacă acestea nu sunt extinse de către autoritatea contractantă şi la alte subpuncte nu se pot considera extinse de către posibili ofertanţi.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 28 august 2019, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererii de recurs la data de 3 februarie 2021, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

Prin încheierea de şedinţă din data de 1 februarie 2021, s-a admis declaraţia de abţinere formulată de doamna judecător A., compunerea completului fiind reîntregită cu doamna judecător B., potrivit planificării de permanenţă.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa recurată prin prisma criticilor invocate prin cererea de recurs, a apărărilor invocate prin întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente în materia suspusă verificării, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Prin contractul de finanţare nr. x din 7 august 2014 încheiat între Ministerul Educaţiei Naţionale în calitate de Organism Intermediar în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene, în calitate de Autoritate de Management, şi Universitatea de Medicină şi Farmacie din Târgu Mureş, în calitate de beneficiar, s-a acordat finanţarea nerambursabilă de către Autoritatea de management pentru implementarea proiectului nr. 1837/48736 intitulat Centru avansat de cercetări medicale şi farmaceutice

Prin Notificarea nr. x/20.11.2015, aferentă cererii de plată nr. x/23.10.2015 a fost aplicată beneficiarului corecţia de 25% din valoarea Contractului nr. x/26.01.2015, întrucât au fost constatate neregulile prevăzute de art. 176 alin. (2), art. 177 şi art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006, aceste abateri fiind încadrabile la art. 9 din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011, prin adresa nr. x/29.02.2016, respingându-se plângerea prealabilă formulată de Universitate împotriva notificării.

În acest context, reclamanta Universitatea de Medicină şi Farmacie, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare, a supus instanţei de contencios administrativ şi fiscal controlul de legalitate a Notificării nr. x/20.11.2015 şi, implicit, a Adresei nr. x/29.02.2016, prin prisma constatărilor pârâtei şi a prevederilor legale aplicabile în cauză.

Prin sentinţa recurată, acţiunea a fost respinsă, reclamanta formulând critici din perspectiva dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prin care a invocat, în esenţă, prevederile Fişei de date ce constituie parte integrantă a documentaţiei aferente contractului, la capitolul Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale - art. III.2.1.b, în sensul că menţiunea făcută la punctul 1 al respectivului capitol, în opinia recurentei, se aplică în mod evident tuturor părţilor subsecvente, respectiv 2-9, în cuprinsul Fişei de date fiind inserate, în secţiuni diferite, menţiuni care exclud, cu desăvârşire, ideea de discriminare a unui ofertant, critici pe care Înalta Curte le apreciază ca fiind nefondate, urmând să le analizeze în mod unitar şi să le răspundă prin argumente comune în raport de finalitatea concretă a acestora.

Astfel, instanţa de control judiciar constată că din Fişa de date a achiziţiei pentru atribuirea contractului de Proiectare şi execuţie lucrări cu dotări aferente obiectivului "Centru Avansat de Cercetări Medicale şi Farmaceutice" rezultă că la punctul III. 2. 1 b) referitor la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale au fost solicitate ofertanţilor următoarele acte:

"III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale

1. Certificat Constatator omis de ONRC din care sa rezulte obiectul de activitate al operatorului economic. Obiectul contractului trebuie sa aibă corespondent in codul CAEN din Certificatul constatator emis de ONRC. Informaţiile din certificat trebuie sa fie reale/valabile la data Iimit3 de depunere a ofertei. Certificatul poate sa fie depus/prezentat în oricare din formele: original/copie legalizata/copie lizibila cu menţiunea "conform cu originalul" (semnătura si stampila reprezentantului legal al ofertantului in original, cu menţiunea " conform cu originalul")

Ofertantul clasat pe primul loc are obligaţia de a prezenta pentru conformitate, înainte de transmiterea comunicării privind rezultatul procedurii, in urma solicitării autorităţii contractante, documentul de mai sus, in original/copie legalizata, in situaţia in care a fost prezentat in forma copie lizibila cu menţiunea "conform cu originalul" (semnătura si stampila reprezentantului legal al ofertantului în original, cu menţiunea "conform cu originalul").

În cazul unei oferte depuse în asociere, fiecare asociat trebuie da depună documentele necesare pentru demonstrarea faptului ca este autorizat sa desfăşoare partea sa din contract.

În cazul persoanelor juridice străine se solicita documente care dovedesc o forma de înregistrare/atestare ori apartenenţa din Punct da vedere profesional, conforme legii tarii de rezidenta a operatorului economic, însoţite de traducerea acestora în limba româna de către un traducător autorizat. Traducerile vor fi semnate si stampilate pe fiecare pagina de către traducătorul autorizat.

2. Atestat ANRE B - pentru proiectarea si executarea instalaţiilor interioare pentru construcţii civile, industriale si agricole, branşamente aeriene si subterane la tensiune nominala de 0.4kw.(…)

3. Atestat IGSU pentru proiectarea sistemelor si instalaţiilor de semnalizare, alarmare si alerta in caz de incendiu; în conf.cu art. 1, alin. (2) Ordin Nr. 87/2010,Ordin nr. 711 IG/02.03.2009 si H.G nr. 37/2006. (…)

4. Atestat IGSU pentru proiectarea sistemelor si a instalaţiilor de limitare si stingere incendiului si a celor de semnalare si alertare in caz de (incendiu) art. 1 aliniatul 2 Ordin Nr. 87/2D10,Ordin nr. 711 IG/02.03.2009 şi H.G nr. 37/2006. (…)

5. Autorizare ANRE privind proiectarea si execuţia instalaţiilor de utilizare a gazelor naturale PDI ŞI EDI. (…)

6. Autorizaţie ISCIR pentru instalare si punere In funcţiune pentru aparate de încălzit alimentate cu combustibil solid, lichid sau gazos cu puteri nominale mai mici sau egal cu 400 kW conform normativ PTA1 -2010, în copie lizibila conform cu originalul (semnătura si stampila reprezentantului legal al ofertantului in original, cu menţiunea "conform cu originalul"), valabila la data limita de depunere a ofertelor. (…)

7. Autorizări ISCIR cu privire la montarea ascensoarelor de transport persoane si materiale(Lift persoane) si (Lift materiale) cu punere in funcţiune a acestora si întocmire de cârti ale ascensoarelor precum si de emitere de documente necesare conform Legii nr. 64/2008 privind funcţionarea si condiţii de siguranţa a instalaţiilor sub presiune, instalaţiilor de ridicat si a aparatelor consumatoare de combustibili, precum si a prescripţiilor tehnice ISCIR PT R2-2010 si PT R1-2010. în copie lizibila conform cu originalul semnătura si stampila reprezentantului legal al ofertantului in original, cu menţiunea "conform cu originalul"), valabila la data limita de depunere a ofertelor. (…)

8. În vederea furnizării echipamentelor medicale, ofertantul trebuie sa facă dovada autorizării in condiţiile Ordinului 748/2014, referitor la avizarea activităţilor in domeniul dispozitivelor medicale, în copie lizibila conform cu originalul semnătura si stampila reprezentantului legal al ofertantului in original, cu menţiunea conform cu originalul"), valabila la data limita de depunere a ofertelor (…)

9. Licenţa de funcţionare pentru a desfăşura activităţi de proiectare si instalare a sistemelor de alarmare împotriva efracţiei potrivit Legii nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor si protecţiei persoanelor, H.G. nr. 301/2012 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a legii, în copie lizibila conform cu originalul semnătura si stampila reprezentantului legal al ofertantului in original, cu menţiunea conform cu originalul"), valabila la data limita de depunere a ofertelor.

Nota: Documentele solicitate în cadrul Punctului 2-9 vor fi depuse in copie lizibila cu menţiunea "conform cu originalul" semnătura si stampila reprezentantului legal al ofertantului in original, cu menţiunea conform cu originalul").

Înalta Curte observă că, dacă în ceea ce priveşte certificatul constatator emis de ONRC, solicitat la primul punct, se precizează că În cazul persoanelor juridice străine se solicită o formă de înregistrare/atestare or apartenenţă din punct de vedere profesional conforme legii ţării de rezidenţăa operatorului economic însoţite de traducerea acestora în limba română de către un traducător autorizat, în ceea ce priveşte cerinţele de la punctele 2-9, se precizează în finalul secţiunii că documentele solicitate la punctele 2-9 vor fi depuse în copie lizibilă cu menţiunea "conform cu originalul" (semnătura şi ştampila reprezentantului legal al ofertantului în original, cu menţiunea "conform cu originalul". Nu se face nicio menţiune, în ceea ce priveşte aceste certificări, cu privire la posibilitatea de depunere a unor certificări echivalente în traducere legalizată.

În aceste condiţii, este evident, din modul de redactare a fişei de date, faptul că autoritatea contractantă a înţeles să solicite la punctele 2-9 acte emise exclusiv de autorităţile române, neacceptând certificări echivalente emise de autorităţile din alte state decât în ceea ce priveşte certificatul constatator emis de ONRC.

Prin urmare, instanţa de fond, în mod corect, a apreciat că menţionarea expresă a posibilităţii de a depune certificate echivalente în cadrul altor puncte din fişa de date nu constituie o dovadă a faptului că şi în ceea ce priveşte cerinţele de la punctele 2-9 din secţiunea III.2.1b) erau acceptate astfel certificate echivalente, întrucât menţionarea acestei posibilităţi în cadrul mai multor puncte din fişa de date şi nemenţionarea ei în cadrul altor puncte conduce la concluzia că acestă posibilitate de a depune certificate echivalente era recunoscută doar în acele situaţii în care era menţionată expres, în celelalte situaţii autoritatea contractantă apreciind că nu avea o astfel de obligaţie, astfel că interpretarea recurentei cu privire la acest aspect nu poate fi primită.

În ceea ce priveşte existenţa unor prevederi legale care impuneau acceptarea unor certificări echivalente, Înalta Curte constată că tocmai aceste prevederi sunt cele care au fost nesocotite de autoritatea contractantă atunci când a impus condiţiile nelegale reţinute. Faptul că un ofertant ar fi putut depune certificări echivalente invocând prevederile legale care îi confereau acest drept nu înlătură constatarea că prin fişa de date autoritatea contractantă nu a recunoscut această posibilitate. Dacă ar fi acceptat astfel de oferte autoritatea contractantă ar fi încălcat propria documentaţie de atribuire ceea ce ar fi fost de natură să înfrângă principiul transparenţei şi principiul nediscriminării, conduita autorităţii contractante nefiind previzibilă pentru toţi posibilii ofertanţi.

În fine, nu se poate considera că neregula nu ar fi avut un impact financiar întrucât, prin limitarea concurenţei la societăţi care erau în măsură să depună certificări naţionale s-au creat premisele achiziţionării serviciilor la preţuri mai mari decât cele la care ar fi putut fi achiziţionate în condiţiile unei concurenţe mai largi.

În concluzie, Înalta Curte constată că sentinţa recurată este legală, fiind dată cu corecta interpretare şi aplicare a normelor de drept incidente circumstanţelor de fapt reţinute în cauză, motivele invocate prin cererea de recurs nefiind în măsură să conducă la reformarea acesteia.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor invocate de recurentă, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Universitatea de Medicină şi Farmacie împotriva sentinţei nr. 39 din 16 aprilie 2019 pronunţate de Curtea de Apel Târgu-Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 3 februarie 2021.