Ineligibility of EU-funded works costs lacking formal modification orders by eligibility deadline despite FIDIC measurement clauses

Şedinţa publică din data de 29 octombrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea formulată, reclamanta A. S.A. a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, AM POS Mediu, solicitând instanţei ca prin sentinţa ce o va pronunţa să dispună:

- anularea Deciziei nr. 12647 din data de 08.03.2017 şi, pe cale de consecinţă, admiterea în totalitate a contestaţiei formulată de reclamantă împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă, nr. 990 din data de 09.01.2017, prin care s-a stabilit în sarcina societăţii o corecţie financiară în sumă de 27.217,99 RON inclusiv TVA;

- repararea pagubei cauzate, în sensul restituirii sumei de 27.217,99 plătită de societatea reclamant în temeiul titlului de creanţă reprezentat de Procesul Verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 990 din 09.01.2017.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 84 din 13 februarie 2018, a respins acţiunea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, AM POS Mediu.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond reclamantă A. S.A. a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

După o amplă prezentare a situaţiei de fapt, în motivarea recursului se arată că instanţa de judecată a pronunţat o hotărâre cu nerespectarea prevederilor cuprinse în Ordinul Ministerului Mediului şi Pădurilor nr. 2266 din 06.06.2012, pentru aprobarea modelelor de documentaţii standardizate aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie de lucrări raportat la condiţiile speciale obligatorii prevăzute în contractul FIDIC-CARTEA ROŞIE.

Prin Ordinul nr. 2266, publicat în Monitorul Oficial nr. 410bis din 06.06.2012 au fost aprobate modelele de documentaţii standardizate aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie de lucrări publice pentru proiectele de "proiectare şi execuţie de staţie de tratare a apei/staţie de epurare de ape reziduale", "execuţie de reţele de canalizare şi reţele de alimentare cu apă", "proiectare şi execuţie de staţie de sortare, compostare şi tratare mecano-biologică a deşeurilor", "execuţie de depozit conform de deşeuri".

Astfel, la data încheierii acordului contractual, prevederile legale aplicabile acestuia erau cele prevăzute de Ordinul Ministerului Mediului şi Pădurilor nr. 2266 din 6 iunie 2012.

Conform art. 2 din Ordinul nr. 2266/2012, autorităţile contractante, astfel cum sunt definite în O.U.G nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aveau obligaţia de a folosi aceste condiţii contractuale, la încheierea contractelor de lucrări, condiţiile contractuale generale şi speciale fiind incluse în anexa ordinului.

Potrivit prevederilor FIDIC-Cartea Roşie, cap. 12-Măsurarea şi Evaluarea, Sub-Clauza 12.1-[ Măsurarea Lucrărilor]-Lucrările vor fi măsurate şi evaluate, în vederea plăţii, în conformitate cu prevederile acestei clauze. Conform acestei Sub-Clauze, pentru ca o plată să fie efectuată, este suficient ca lucrările să fie măsurate şi evaluate. Recurenta consideră că, în mod greşit instanţa de fond nu a reţinut aplicabilitatea prevederilor anterior menţionate.

De asemenea, instanţa de fond nu face aplicarea prevederilor FIDIC-Cartea Roşie, cap. 14-Preţul Contractului şi Plăţile, Sub-Clauza 14.1-[Preţul Contractului] c)"orice cantităţi definite în listele de cantităţi sau alte liste sunt cantităţi estimate şi nu vor fi considerate cantităţile reale şi corecte: i) ale Lucrărilor pe care Antreprenorul trebuie să le execute; ii)în scopurile Clauzei 12 [Măsurarea şi Evaluarea]"

Totodată, în conformitate cu prevederile FIDIC-Cartea Roşie, cap. 14-Preţul Contractului şi Plăţile, Sub-Clauza 14.6-[Emiterea Certificatelor de Plată Interimare] -un certificat interimar de plată nu va fi refuzat la plată pentru un alt motiv în afară de următoarele:

- dacă un bun furnizat sau o lucrare executată de către Antreprenor nu se conformează prevederilor Contractului, costul remedierii sau al înlocuirii poate fi reţinut până când remedierea sau înlocuirea nu au fost finalizate;

- dacă Antreprenorul nu a reuşit sau nu reuşeşte să execute o lucrare sau să respecte o obligaţie, fiind notificat de către inginer în acest scop, valoarea acestei lucrări sau obligaţii poate fi reţinută până la terminarea lucrării sau îndeplinirii obligaţiei.

Având în vedere acestea, instanţa de fond în mod greşit nu a reţinut faptul că pentru ca o lucrare să fie eligibilă, aceasta trebuie să respecte condiţiile de calitate si să fie măsurată, măsurarea fiind o condiţie a eligibilităţii plăţii executate (FIDIC-Cartea Roşie, cap.l2-Măsurarea şi Evaluarea, Sub-Clauza 12.1-[Măsurarea Lucrărilor]), plata lucrărilor executate nefiind condiţionate de actualizarea Listelor de Cantităţi (FIDIC-Cartea Roşie, cap. 14-Preţul Contractelor şi Plăţile, Sub-Clauza 14.1-[Preţul Contractului], cantităţile care sunt incluse în Listele de Cantităţi fiind cantităţi estimate, care nu vor fi considerate cantităţi reale şi corecte pentru scopurile clauzei 12.

Aşadar, în mod greşit instanţa de fond nu a reţinut faptul că, existenţa efectivă, reală a lucrărilor, reprezintă o condiţie suficientă pentru ca respectivele cheltuieli să fie eligibile la plată/rambursare.

Totodată, faţă de susţinerea intimatei-pârâte a faptului că respectiovele cheltuieli suplimentare efectuate nu au fost incluse în contractul de lucrări sau în Ordinele de modificare încheiate până la data de 31.12.2015, recurenta menţionează că nu există nicio cheltuială suplimentară faţă de măsurători.

Se mai arată că, în cap. 14-Preţul contractului şi Plăţile, sub-clauza 14.1 c) "orice cantităţi definite în listele de cantităţi sau alte liste sunt cantităţi estimate şi nu vor fi considerate cantităţile reale şi corecte:i) ale Lucrărilor pe care Antreprenorul trebuie sa le execute; ii) în scopurile Clauzei 12 [Măsurarea şi Evaluarea]".

În susţinerea recursului sunt redate texte de lege incidente pricinii şi practică judiciară.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Fondurilor Europene a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că la data de 22.04.2015 între S.C A. S.A., în calitate de Beneficiar şi S.C CIV GROUP S.R.L., în calitate de Antreprenor s-a încheiat Acordul contractual nr. x din 22.04.2015,având ca obiect "Reabilitare, extindere şi modernizare a sistemelor de alimentare cu apă şi canalizare pentru aglomerările Dr. Tr. Severin, Şimian şi Gura Văii - Lot x Brezniţa Ocol, B..

Conform suspiciunii de neregulă, echipa de control a constatat posibile implicaţii financiare, referitoare la "Plata unei cheltuieli neeligibile", respectiv la "Plata unor lucrări suplimentare faţă de cele care au fost prevăzute în contract sau prin ordinele de modificare încheiate până la data de 31.12.2015.

Astfel, la reţeaua de alimentare cu apă au fost constatate cantităţi suplimentare faţă de Ordinul de Modificare nr. 3/22.12.2015 în valoare de 12.369,10 RON, iar la reţeaua de canalizare s-au constatat cantităţi suplimentare faţă de Ordinul de Modificare nr. 3/22.12.2015 în cuantum de 9.940,73 RON.

În cuprinsul actelor administrative contestate, ca urmare a verificării facturii nr. x/10.12.2015, s-a reţinut faptul că au fost decontate cheltuieli suplimentare faţă de ceea ce a fost prevăzut în contract sau prin ordinele de modificare încheiate până la data de 31.12.2015, cheltuieli care au fost declarate Comisiei Europene prin cererea de rambursare nr. x/07.01.2016, respectiv aplicaţia de plată nr. x/04.10.2016.

S-a constatat că respectivele cheltuieli nu reprezintă lucrări efectiv efectuate la data solicitării lor la rambursare, deoarece măsurătorile care au stat la baza acestora, regăsite în factura x/10.12.2015, nu sunt exacte şi corecte, o parte din diferenţele în plus sau în minus fiind reglate în facturi sau Ordine de modificare emise ulterior, respectiv anul 2016, iar o altă parte nu erau reglate nici până la data auditului.

Totodată, s-a mai reţinut că pentru o parte din lucrările decontate prin factura nr. x/10.12.2015 şi executate pentru extinderea şi reabilitarea reţelei de apă, precum şi pentru extinderea şi reabilitarea reţelei de canalizare măsurătorile, respectiv Ordinele de modificare s-au efectuat după data finală de eligibilitate a cheltuielilor.

Astfel,valoarea totală a cheltuielilor suplimentare efectuate pentru reţelele de apă şi canalizare din oraşul Vânju Mare, care nu au fost cuprinse în proiectul aprobat/contract/Ordine de modificare încheiate până la data de 31.12.2015, au fost în sumă de 22.309,83 RON din care: 12.369,10 RON pentru reţelele de alimentare cu apă şi 9.940,73 RON pentru reţelele de canalizare.

Prin factura nr. x/10.12.2015 au fost decontate cheltuieli suplimentare faţă de ceea ce a fost prevăzut în contract sau prin ordinele de modificare încheiate până la 31.12.2015.

Organele de control, verificând centralizatorul de cantităţi pentru lucrările suplimentare efectuate pentru reţelele de apă şi canalizare din oraşul Vânju Mare, care nu au fost cuprinse în proiectul aprobat/contract/ordin de modificare încheiate până la 31.12.2015, reiese că au fost decontate cheltuieli suplimentare de contract.

De asemenea, s-a constatat că în raport de listele de cantităţi stabilite prin contract, au intervenit modificări, în plus sau în minus, acestea nefiind cuprinse în ordine de modificare emise până la 31.12.2015.

Înalta Curte constată că nu rezultă faptul că plata lucrărilor executate nu este condiţionată de actualizarea Listelor de cantităţi, aşa cum susţine recurenta.

AM POS Mediu a constatat că în conformitate cu precizările din Scrisoarea de management nr. 2 a Autorităţii de Audit nr. x/07.12.2016, care a stat la baza formulării suspiciunii de neregulă nr. x/12.12.2016, pe parcursul misiunii de audit au fost solicitate recurentei-reclamantei clarificări legate de motivele pentru care o parte din lucrările suplimentare faţă de Proiectul Tehnic, respectiv contractul de lucrări, nu s-au finalizat în Ordine de modificare înaintea decontării lor, ci ulterior, după 31.12.2015, iar o parte din măsurătorile ataşate facturilor decontate nu reflectau situaţia reală din teren la momentul decontării lor.

Înalta Curte constată că temeinic şi legal s-a apreciat că, în cauza de faţă, nu este vorba de aplicarea prevederilor FIDIC -Cartea Roşie, cap. 12- Măsurarea şi Evaluarea, subclauza 12.1- Măsurarea lucrărilor ci, aşa cum rezultă din punctul de vedere prezentat prin adresa nr. x/14.11.2016, este vorba de faptul că recurenta-reclamantă a efectuat remăsurarea Lucrărilor după efectuarea plaţii facturii, fapt ce contravine, aşa cum în mod corect a constatat AM POS Mediu şi Autoritatea de Audit, principiilor de decontare a lucrărilor şi chiar prevederilor clauzei 12 Măsurarea şi Evaluarea, subclauzelor 12.1 şi 12.2 la care recurenta-reclamantă face trimitere.

Astfel, conform constatărilor Autorităţii de Audit, o parte din cantităţile suplimentare plătite în plus în cadrul facturii, fără a avea o acoperire contractuală formalizată printr-un ordin de modificare până la 31.12.2015, au fost corectate după această dată prin alte ordine de modificare sau facturi. Cu toate acestea, contravaloarea lucrărilor suplimentare plătite în plus în factura nr. x/10.12.2015 este neeligibilă având în vedere că acestea au fost declarate CE ca fiind executate înainte de 31.12.2015, deşi nu corespundeau cantităţilor efectiv realizate, conform măsurătorilor.

Având în vedere că în ceea ce priveşte cheltuielile suplimentare efectuate, acestea nu au fost incluse în contractul de lucrări sau în Ordinele de modificare încheiate până la 31.12.2015, rambursarea lor neîndeplinind condiţiile de legalitate, suma de 22.309,83 RON a fost considerată de AM POS Mediu ca fiind neeligibilă.

Potrivit prevederilor art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari aceste cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare.

Conform art. 1 alin. (4) lit. d) din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, costuri directe eligibile reprezintă costurile care pot fi atribuite unei anumite activităţi individuale din cadrul operaţiunii şi pentru care poate fi demonstrată legătura cu activitatea în cauză.

Referitor la eligibilitatea cheltuielilor, art. 2. alin. (1) Lit. c) din acelaşi act normativ stabileşte faptul că pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie sa îndeplinească cumulativ următoarele condiţii cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 şi art. 5 alin. (2):

c) să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanţare sau ale contractului de finanţare, încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru şi în numele acesteia, pentru aprobarea operaţiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) şi art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006;

Totodată, potrivit art. 6 din Contractul de finanţare nr. x/19.03.2012:

(1) Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu prevederile Hotărârii Guvernului nr. 759/2007, privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, cu modificările şi completările ulterioare şi ale Ordinului ministrului mediului şi dezvoltării durabile şi al ministrului economiei şi finanţelor nr. 1415/3399/2008 privind aprobarea listei cheltuielilor eligibile pentru proiectele finanţate în cadrul Programului Operaţional Sectorial "Mediu" 2007 - 2013, cu modificările şi completările ulterioare, în vigoare la data depunerii Cererii de finanţare.

(2) Cheltuielile prevăzute la alin. (1) al prezentului articol vor fi declarate eligibile şi vor putea fi solicitate la rambursare dacă sunt cuprinse în Cererea de Finanţare anexată la prezentul Contract şi sunt efectuate în conformitate cu termenii şi condiţiile prezentului Contract şi cu legislaţia naţională şi comunitară. Contractul de lucrări nr. x/22.04.2015 "Reabilitarea, extinderea si modernizarea sistemelor de alimentare cu apă şi canalizare pentru aglomerările Drobeta Turnu Severin, Simian si Gura Văii, CL 01 Lot x - Brezniţa de Ocol, B." din cadrul proiectului "Reabilitarea şi modernizarea sistemului de alimentare cu apă şi canalizare în judeţul Mehedinţi", Cod SMIS 24123, în a cărui implementare a fost săvârşită abaterea de la legalitate este finanţat majoritar din fonduri post-aderare acordate condiţionat de la bugetul Uniunii Europene. Condiţia principală a acordării acestor fonduri este stricta respectare a legalităţii în utilizarea lor, aspect învederat şi la art. 1 alin. (4) din contractul de finanţare unde se prevede faptul că "Beneficiarul acceptă finanţarea nerambursabilă şi îşi asumă obligaţia de a implementa proiectul în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul contract, cu legislaţia naţională şi comunitară".

Prin urmare, faţă de valoarea corecţiei financiare aplicate, reprezentând în fapt cheltuieli afectate de neregula constatată de către echipa de control din cadrul AM POS Mediu în baza documentelor probante, respectiv al Contractului de Finanţare nr. x/19.03.2012, a Documentaţiei de atribuire aferentă Contractului de Lucrări nr. x/22.04.2015, Înalta Curte apreciază că Autoritatea de Management POS Mediu a stabilit în mod corect în sarcina autorităţii contractante o creanţă bugetară în sumă de 27.217.99 RON.

Înalta Curte constată că şi celelalte critici formulate sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect şi legal starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.

Astfel fiind, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.A. împotriva sentinţei nr. 84/2018 din 13 februarie 2018 a Curţii de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 29 octombrie 2020.