Antitrust fine for rigged military procurement offers annulled due to objective impossibility of participation

Şedinţa publică din data de 29 octombrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 08 ianuarie 2014, sub nr. x/2014, reclamanta A. a chemat în judecată pârâtul CONSILIUL CONCURENŢEI, solicitând instanţei ca, prin hotărârea ce se va pronunţa, să se dispună: - în principal, anularea în tot a Deciziei nr. 44 din 29.11.2013, ca nelegală şi netemeinica si, pe cale de consecinţă, exonerarea de plata amenzii în cuantum 2.420.300 RON, aplicată prin Decizia contestată; - în subsidiar, în măsura în care nu se va proceda la anularea Deciziei nr. 44 din 29.11.2013, să se constate ca pârâtul a procedat la o greşita individualizare a sancţiunii aplicate reclamantei, în raport cu situaţia de fapt si prevederile legale incidente, si sa se dispună reducerea acestei sancţiuni, astfel încât sa reflecte, în mod corect, circumstanţele situaţiei de fapt; cu obligarea autorităţii pârâte la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul proces.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 4175 din 21 decembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, şi a anulat Decizia nr. 44/29.11.2013 emisă de Consiliul Concurenţei în ceea ce priveşte constatarea încălcării de către reclamantă a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (1) din TFUE, precum şi în ceea ce priveşte sancţionarea reclamantei cu amendă în cuantum de 2.420.300 RON; a exonerat reclamanta de la plata amenzii în sumă de 2.420.300 RON; a admis în parte cererea reclamantei privind acordarea cheltuielilor de judecată, şi a obligat pârâtul la plata către reclamantă a cheltuielilor de judecată în sumă de 100.415,64 RON.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâtul Consiliul Concurenţei, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea recursului a arătat următoarele:

Prin decizia contestată s-a reţinut că încălcarea de către B., C. D. şi E. a prevederilor art. 5 alin. (1) din lege şi a prevederilor art. 101 din TFUE constând în "practica concertată de participare cu oferte trucate, prin împărţirea produselor licitate, în cadrul procedurilor de licitaţie publică organizate de Ministerul Apărării Naţionale, Departamentul pentru armament- U.M. 02550 Bucureşti, pentru achiziţia de produse din gama "armament de infanterie" şi "aparatură optică" în perioada 2005-2007.

Recurentul-pârât apreciază că, deşi instanţa de fond, s-a raportat in mod corect la principiile reţinute in jurisprudenţa europeana in ceea ce priveşte conceptul de practica concertata, prin determinarea greşita a situaţiei de fapt a concluzionată in sensul ca nu s-a dovedit îndeplinita cerinţa privind existenta unei practici concertate intre societăţile sancţionate si, implicit, comportamentul participanţilor nu a avut ca obiect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurentei. In plus, pentru a ajunge la o astfel de concluzie instanţa a făcut referire la ceea ce a apreciat a fi "explicaţii plauzibile" ale comportamentului celor patru întreprinderi sancţionate la licitaţiile investigate, organizate de MApN, in perioada 2005-2007.

În opinia recurentului-pârât, o astfel de analiza bazata pe "explicaţii plauzibile" se realizează in măsura in care se retine un comportament paralel, fără a exista un schimb de informaţii sensibile intre întreprinderi concurente, de natura să creeze condiţii de desfăşurare a concurenţei care nu corespund condiţiilor normale de concurenţă pe piaţa analizata.

Or, in cauza de faţă, însăşi instanţa de fond a reţinut că:

"prin intermediul reprezentantului comun, reclamanta si întreprinderile C. si D. puteau "sa-si adapteze comportamentul in ceea ce priveşte participarea la licitaţiile organizate de MApN". Prin urmare, implicit, instanţa a reţinut faptul ca informaţiile la care a avut acces reprezentantul comun erau informaţii sensibile legate de ofertele celor trei întreprinderi D., C. si A..

Recurentul-pârât apreciază că instanţa de fond a stabilit greşit situaţia de fapt, prin neanalizarea unor aspecte relevante.

Astfel, în ceea ce priveşte licitaţia din anul 2005, instanţa de fond a reţinut în mod greşit că "Argumentul Consiliului Concurenţei este lipsit de relevanţă în condiţiile în care, la licitaţia din 2005, niciuna dintre societăţile sancţionate prin decizia contestată nu a ofertat produsul "pistol mitralieră cal. 9 x 19 mm cu amortizor". În susţinerea punctului său de vedere Consiliul Concurenţei reia, în sinteză, situaţia ofertelor societăţilor D. şi C. la licitaţia din anul 2005.

Un alt aspect pe care instanţa de fond l-a stabilit greşit, în opinia recurentului-pârât, se referă la in tipurile de pistoale produse de A., recurentul afirmând că pistolul TP9, calibru 9x19 mm este o arma cu tragere semiautomata iar instanţa de fond, preluând susţinerile A., in mod eronat, a reţinut ca această societate produce doar pistoale automate (mitraliera) si nu produce si pistoale semiautomate. În sprijinul acestei susţineri se face trimitere la catalogul produselor A. Tehnical specification A. MP9/TP9 manufactured by E., F..

În ceea ce priveşte concluziile raportului de expertiză judiciară cu privire la această armă, recurentul-pârât arată că acestea sunt pur teoretice în condiţiile în care expertul nu a fost în măsură să inspecteze arma aflată în portofoliul A..

Un alt aspect invocat de recurentul-pârât se referă la faptul că instanţa nu a avut în vedere şi alte aspecte relevante de natura a demonstra coordonarea comportamentelor în cadrul licitaţiilor analizate, precum faptul că, pe lângă calitatea de reprezentant comun al celor trei producători, B. a avut şi calitatea de participant/ofertant la licitaţia din anul 2005.

Cu privire la acest aspect Consiliul Concurenţei arată că legislaţia în domeniul achiziţiilor nu interzice reprezentarea mai multor întreprinderi prin intermediul unui reprezentant comun în măsura în care o astfel de reprezentare se referă, în general, doar la activităţi care să nu aibă legătură cu conţinui propriu-zis al ofertelor, precum: (i) ridicarea Documentaţiei de atribuire a licitaţiei şi transmiterea acesteia către părţile implicate, acestea urmând să-şi elaboreze propriile oferte, (ii) depunerea, în colet sigilat, a documentelor de calificare şi, ulterior, a ofertelor elaborate, individual, de fiecare parte implicată.

Or, in conţinutul materialului probator existent la dosarul de investigaţie se regăsesc probe care confirmă faptul ca ofertele au fost întocmite, completate, semnate şi depuse pentru D., A., C. de către B.. În aceste condiţii, contrar aspectelor reţinute in sentinţa recurata, nu se poate concluziona ca întreprinderile sancţionate, intre care si A., şi-au stabilit comportamentul pe piaţă în mod individual şi independent.

Modul concertat, în care B. a întocmit, la comun, ofertele pentru toţi aceşti concurenţi (C., D. şi A.), având acces la informaţii sensibile cu privire la ofertele si portofoliul de produse al celor trei întreprinderi, a diminuat pentru fiecare dintre ei incertitudinea concurenţei, astfel încât comportamentul fiecăruia pe piaţă nu a mai fost, în mod real, unul autonom.

In plus, asa cum se arata la pct. 123 si următoarele din decizie, investigaţia a evidenţiat faptul că B., în calitate de reprezentant al celor trei întreprinderi D., C. si A., nu s-a limitat doar la astfel de operaţiuni specifice calităţii sale, de reprezentant al celor trei întreprinderi, ci s-a implicat în mod activ în procesul de licitare, prin întocmirea ofertelor şi completarea ulterioară cu date de natură tehnico-funcţională şi economică, in condiţiile in care chiar el însuşi a urmărit sa participe in mod individual sau chiar a participat in asociere la procedurile de licitaţie investigate, precum cea din 2005. Or, licitaţia este, prin natura sa, o competiţie intre participanţi, care implica asigurarea confidenţialităţii informaţiilor care fac obiectul propriu zis al competiţiei, respectiv produsele licitate si preturile acestora, iar acest lucru se poate asigura atunci când ofertele sunt întocmite, in mod individual, de fiecare participant.

Când ofertele mai multor participanţi sunt întocmite de acelaşi reprezentant care are acces la informaţii sensibile ale întreprinderilor concurente, precum D., C. si A. elementul competitiv dispare, iar caracterul obiectiv al licitaţiei este viciat.

In acest context, se invocă faptul ca, potrivit practicii europene in materie de concurenta, atunci când Comisia isi bazează susţinerile referitoare la concertarea existenta intre anumiţi agenţi economici a unui comportament paralel si pe probe scrise, faptul ca agentul economic pretins a fi angajat intr-o practica concertata furnizează o explicaţie comerciala plauzibila pentru încheierea respectivelor contracte, cu scopul de a pune într-o altă lumina faptele stabilite de Comisie, respectiv încălcarea regulilor de concurenta, nu prezintă relevanta (a se vedea cazul T-48/00 Corus împotriva Comisiei).

În ceea ce priveşte aspectele reţinute prin sentinţa recurata cu privire la puşca cu lunetă cal. 7, 62 x51 mm, se arată că, din chiar argumentaţia instanţei de fond, reiese că pentru acest tip de armă societăţile A. si D. se puteau concura. Raţionamentul instanţei de fond potrivit căruia nu se poate imputa nimic intimatei-reclamante atâta timp cât aceasta a depus ofertă nu tine cont de întregul material probator, respectiv de faptul ca reprezentantul comun B. era in posesia unor informaţii sensibile in ceea ce priveşte ofertele celor trei societăţi si, implicit, prin intermediul acestuia A., D. si C. puteau sa-si adapteze si sa-si influenţeze comportamentul la licitaţiile analizate.

În opinia recurentului-pârât analiza nu poate fi orientata doar spre avantajele pe care comportamentul lui A. la aceste licitaţii le putea genera pentru celelalte părţi sancţionate, ci trebuie observat si faptul ca, prin comportamentul celorlalte întreprinderi, se putea crea un avantaj in ceea ce priveşte întreprinderea A., in sensul sporirii şanselor de câştigare a licitaţiilor de către aceasta, in condiţii de concurenta restrânsă.

Consiliul Concurenţei contestă afirmaţia instanţei de fond potrivit căreia ar fi preluat din adresa MApN nr. AV4841/2012 doar informaţiile defavorabile A.. În acest sens se face trimitere la menţiunile din adresa respectivă potrivit cărora in ceea ce priveşte puşca cu luneta cal. 7, 62 x51 mm, "din punct de vedere tehnic, producătorul D. nu a fost limitat să participe la procedura de achiziţie din anul 2006" dar oferta pentru acest produs a depus doar A. iar în anul 2007 pentru puşca cu luneta de mare precizie cal. 7,62x51 mm, care "având in vedere principiile de funcţionare, putea fi licitata de producătorii D. si E." dar, din nou, a fost licitată doar de intimata-reclamantă.

Raportat la toate aceste aspecte recurentul-pârât afirmă că doar daca nu ne-am afla in prezenta unor probe care să demonstreze faptul ca ofertele pentru toate cele trei societăţi au fost întocmite de acelaşi reprezentant comun (aspect care nu a fost insă negat de instanţa de fond prin sentinţa recurata), s-ar putea considera ca aspectele punctate anterior sunt lipsite de relevanta. Însa, in cauza de faţă modul in care întreprinderile au ales sa liciteze anumite produse, indiferent daca au câştigat sau nu respectiva licitaţie, nu poate fi considerat a fi unul concurenţial, mai ales in condiţiile in care ofertele erau pregătite, întocmite si depuse de acelaşi reprezentant, respectiv B., care, mai mult chiar la licitaţia din 2005 a avut si calitatea de participant in procedura de licitaţie.

Cu privire la standardul de proba recurentul-pârât arată că, având in vedere raţionamentul dezvoltat in sentinţa recurată, cu accent pe asa- zisele "explicaţii plauzibile" oferite de A., in jurisprudenta europeana, CJUE a subliniat faptul că, în cazul practicilor concertate, la întrebarea dacă a existat o practică concertată într-un anume caz, nu se poate răspunde decât prin evaluarea probelor, nu în mod individual, ci ca un întreg. Acest aspect nu a fost avut in vedere de către instanţa de fond, care s-a limitat la a analiza anumite explicaţii punctuale oferite de A., pe care le-a calificat drept "explicaţii plauzibile" ale comportamentului acestei întreprinderi la licitaţii analizate.

În ceea ce priveşte cheltuielile de judecată recurentul-pârât arată că a solicitat instanţei să facă aplicarea prevederilor art. 451 din C. proc. civ., în mod particular a prevederilor alin. (2) al acestui articol, potrivit cărora judecătorul are dreptul să micşoreze onorariile avocaţilor ori de câte ori constată motivat că acestea sunt nepotrivit de mari faţă de valoarea pricinii sau munca îndeplinita de avocat, in eventualitatea admiterii acţiunii.

În opinia Consiliului Concurenţei sumele reprezentând onorariul de avocat, solicitate de A. si acordate de instanţa de fond cu titlu de cheltuieli de judecata, nu sunt justificate în prezenta cauza de complexitatea, dificultatea şi noutatea litigiului şi, cu atât mai puţin, de apărările efective redactate si depuse la dosarul cauzei.

4. Apărarea formulată în cauză

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare solicitând, în principal, anularea recursului sau respingerea lui ca inadmisibil şi, în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat.

În ceea ce priveşte excepţia nulităţii recursului, intimata-reclamantă arată că motivele de recurs nu se pot încadra la niciunul din cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) din C. proc. civ.

Obligaţia de motivare a recursului în acord cu prevederile articolului menţionat subzistă şi în materia contenciosului administrativ, în acest sens invocându-se considerentele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 747/2014.

Or, prin motivele invocate recurentul-pârât urmăreşte reevaluarea materialului probator şi stabilirea unei alte situaţii de fapt de către instanţa de recurs.

În ceea ce priveşte excepţia inadmisibilităţii recursului se arată că prin recursul formulat recurentul-pârât tinde la analizarea de către instanţa de recurs a unor apărări care nu au fost invocate până la acest moment procesual, referitoare la modalitatea de efectuare a expertizei de specialitate.

Pe fond solicită respingerea recursului, apreciind că soluţia instanţei de fond este legală şi temeinică.

Recurentul-pârât a formulat răspuns la întâmpinare prin care a solicitat respingerea excepţiilor şi admiterea recursului aşa cum a fost formulat.

Referitor la excepţia nulităţii recursului afirmă că motivul de recurs principal se referă la modalitatea greşită în care instanţa de fond a interpretat şi aplicat conceptul de "practici concertate" aşa cum este el reglementat de art. 5 din Legea Concurenţei şi de art. 101 din TFUE, respectiv este dezvoltat de jurisprudenţa europeană. Analiza instanţei de fond bazată pe "explicaţii plauzibile" este eronată întrucât o astfel de analiză este posibilă doar în cazul unui comportament paralel care nu presupune şi schimbul de informaţii sensibile. Or, în speţă, a fost dovedit faptul că prin depunerea ofertelor prin B. care, de altfel, a fost şi participant la licitaţia din anul 2005 a existat un schimb de informaţii sensibile care erau de natură să denatureze concurenţa.

În plus, se afirmă că decizia Curţii Constituţionale este citată în mod trunchiat de intimata-reclamantă, Consiliul Concurenţei invocând o serie de paragrafe din decizie care ar contrazice opinia exprimată de parte adversă.

În ceea ce priveşte inadmisibilitatea, recurentul-pârât arată că prin recurs nu a criticat modalitatea de realizare a expertizei judiciare de specialitate ci, făcând trimitere la faptul că expertul judiciar nu a avut posibilitatea să inspecteze armele produse de intimata-reclamantă concluziile sale sunt lipsite de relevanţă.

În ceea ce priveşte aspectele de fond dezvoltate în întâmpinare, susţine că acestea sunt neîntemeiate.

II. Soluţia Înaltei Curţi asupra recursului dedus judecăţii

Examinând recursul prin prisma motivelor de fapt arătate, a temeiurilor de casare invocate, precum şi a probelor administrate în cauză, Înalta Curte reţine caracterul lui nefondat, pentru considerentele expuse în continuare:

II.1 Argumente de fapt şi de drept relevante

În ceea ce priveşte excepţia inadmisibilităţii, constată că aceasta este neîntemeiată pentru următoarele considerente:

Aşa cum a arătat şi recurentul-pârât în răspunsul la întâmpinare, prin critica adusă raportului de evaluare nu se invocă, în fapt, aspecte noi care nu pot fi formulate în recurs ci se tinde la o relativizare a concluziilor expertului pe care s-a întemeiat soluţia instanţei de fond. În aceste condiţii recursul nu poate fi considerat inadmisibil.

Referitor la excepţia nulităţii recursului Înalta Curte constată următoarele:

Aşa cum a arătat intimata-reclamantă, recursul este o cale extraordinară de atac care se poate formula doar pentru motivele prevăzute de art. 488 alin. (1) din C. proc. civ. care vizează doar legalitatea hotărârii. În acest sens, art. 489 alin. (1) din C. proc. civ. prevede că "recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal, cu excepţia cazului prevăzut la alin. (3)" şi, totodată, alin. (2) al aceluiaşi articol prevede că " aceeaşi sancţiune intervine în cazul în care motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488"

Aceste considerente sunt valabile şi în materia contenciosului administrativ, Legea nr. 554/2004 neconţinând prevederi derogatorii referitoare la motivarea recursului.

Decizia Curţii Constituţionale nr. 747/2014 confirmă acest punct de vedere, reţinându-se, la paragraful 23 din Decizie că "În lumina noului C. proc. civ., recursul în materia contenciosului administrativ este esenţialmente diferit de recursul exercitat în această materie în vechea reglementare, care permitea, de principiu, examinarea cauzei sub toate aspectele pe calea recursului."

Paragrafele citate de recurentul-pârât sunt considerente de ordin general referitoare al recursul în materia contenciosului administrativ, fără relevanţă pentru problema din speţa de faţă, Curtea Constituţională reţinând faptul că, într-adevăr, în materia contenciosului administrativ legea specială conţine o serie de prevederi derogatorii de la dreptul comun dar aceste prevederi se referă la termenul de formulare a recursului, la caracterul suspensiv al acestei căi de atac şi la soluţiile pe care le poate pronunţa instanţa de recurs. În condiţiile în care legea specială nu conţine norme derogatorii referitoare la motivele de recurs, concluzia potrivit căreia, în noua reglementare, recursul poate fi formulat doar pentru motive de legalitate limitativ prevăzute de lege decurge în mod firesc

Raporta la speţa de faţă se constată că recurentul-pârât a formulat o serie de motive care nu pot fi încadrate la niciunul dintre cazurile de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., fiind vorba de critici privind temeinicia sentinţei nu legalitatea ei stricto sensu.

Astfel, printr-o serie de argumente recurentul-pârât tinde la reevaluarea probelor de către instanţa de recurs şi stabilirea unei alte situaţii de fapt decât cea avută în vedere de prima instanţă.

Aceste motive nu vor putea fi analizate de instanţa de recurs, această cale extraordinară de atac neavând un caracter devolutiv.

De asemenea, nu pot fi încadrate la niciunul dintre motivele de recurs prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nici criticile referitoare la modalitatea în care instanţa de fond a soluţionat cererea de plată a cheltuielilor de judecată. Nu este vorba, propriu-zis, de critici de legalitate referitoare la modalitatea de interpretare şi de aplicare a art. 451 alin. (2) din C. proc. civ. ci de o chestiune de temeinicie a soluţiei, fiind pusă în discuţie aprecierea instanţei de fond referitoare la proporţionalitatea onorariului solicitat de parte.

În acest sens, prin Decizia RIL nr. 3/2020 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a statuat că "motivul de recurs prin care se critică modalitatea în care instanţa de fond s-a pronunţat, în raport cu prevederile art. 451 alin. (2) din C. proc. civ., asupra proporţionalităţii cheltuielilor de judecată reprezentând onorariul avocaţilor, solicitate de partea care a câştigat procesul, nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) din C. proc. civ.."

Pe de altă parte, însă, în cadrul recursului se formulează critici referitoare la modalitatea în care instanţa a interpretat şi aplicat art. 5 din Legea Concurenţei şi art. 101 din TFUE referitoare la noţiunea de "practicile concertate", susţinându-se, în esenţă, că existenţa unor explicaţii plauzibile prezenta relevanţă doar dacă nu ar fi existat un schimb de informaţii sensibile între concurenţi or, în speţă, datorită modalităţii de întocmire şi depunere a ofertelor prin acelaşi reprezentant nu se mai putea face apel la respectivele explicaţii plauzibile.

Acest motiv de recurs se încadrează, într-adevăr, la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. referitor la interpretarea şi aplicarea greşită de către instanţa de fond a normelor de drept material.

Faţă de aceste considerente Înalta Curte, constatând că recurentul-pârât a invocat şi motive de casare admisibile, va respinge excepţia nulităţii recursului.

Pe fondul recursului, Înalta Curte constată următoarele:

Aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, prin Decizia Consiliului Concurenţei nr. 44/29.11.2013 s-a constatat încălcarea de către societăţile B. S.R.L., C., D. şi E. a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (1) din TFUE, încălcare ce a constat în practica concertată de participare cu oferte trucate, prin împărţirea produselor licitate, în cadrul procedurilor de achiziţie publică organizate Ministerul Apărării Naţionale - Departamentul pentru armamente - UM 02550 Bucureşti, pentru achiziţia produselor din gama "armament de infanterie" şi "aparatură optică", în perioada anilor 2005 - 2007.

Fapta a fost încadrată în categoria celor de gravitate mare şi de durată medie şi a fost sancţionată reclamanta A. (la data săvârşirii faptei având denumirea E.) cu amendă în cuantum de 2.420.300 RON.

În cuprinsul deciziei s-a reţinut că în anii 2005, 2006 şi 2007, Ministerul Apărării Naţionale, prin Departamentul pentru Armamente, în calitate de autoritate contractantă a desfăşurat trei proceduri de achiziţie publică pentru achiziţionarea de "armament infanterie" şi "aparatură optică".

Consiliul Concurenţei a apreciat că reclamanta A. împreună cu C. şi D. a desfăşurat, cu ocazia participării la procedurile de achiziţie de mai sus, o practică concertată constând în coordonarea comportamentului concurenţial prin intermediul schimbului de informaţii mijlocit de reprezentantul lor comun B., faptă anticoncurenţială concretizată în participarea la aceste licitaţii cu oferte trucate, prin împărţirea produselor ofertate.

Astfel, Consiliul Concurenţei consideră că societăţile A., C. şi D. s-au lăsat conştient sau din neglijenţă la dispoziţia B., care a cunoscut, completat şi susţinut fiecare ofertă în parte, şi implicit, toate ofertele la un loc, caz în care elementul de independenţă al fiecărei oferte a devenit inexistent, iar concertarea, chiar şi tacită, a devenit evidentă.

În concret, din cuprinsul deciziei contestate, s-a apreciat că practica concertată a constat în faptul că cele trei societăţi, deşi puteau depune oferte pentru mai multe arme dintre cele solicitate de autoritatea contractantă, au depus oferte doar pentru unele dintre arme sau doar în cadrul unora dintre licitaţiile organizate, astfel încât să nu se concureze.

În ceea ce o priveşte pe reclamanta A., Consiliul Concurenţei a apreciat că din documentele depuse de acest ofertant pentru a justifica experienţa similară rezultă că a derulat un contract de furnizare pistoale automate tactice MP9 de 9mm către autorităţile elveţiene. Cu toate acestea, în cadrul licitaţiei din 2005, când M. Ap. N. a solicitat produsul pistol mitralieră cal. 9 x 19 mm cu amortizor, reclamanta a decis să nu liciteze pentru acest produs. Ulterior, în cadrul licitaţiei din 2007, reclamanta a ofertat pistolul mitralieră cal. 9 x 19 mm. cu amortizor.

De asemenea, pentru produsul pistol semiautomat cal. 9 x 19 mm, solicitat de autoritatea contractantă în anul 2005 în două variante, respectiv cu şi fără amortizor, A. a decis să nu liciteze, poziţiile fiind în schimb licitate de către C.. În cadrul procedurii de achiziţie din 2006, C. a ofertat pistolul calibru 9 mm, în timp ce A. nu a mai licitat. De asemenea, la rândul său, C. nu a licitat pentru produse pe care ar fi putut să le furnizeze şi care au fost în final ofertate de A..

Pe de altă parte, însă, în raport de probele administrate în cauză, instanţa de fond a reţinut o situaţie diferită de cea pe care s-a întemeiat decizia atacată.

A confirmat, instanţa de fond, faptul că ofertele depuse de către societăţile A., C. şi D. prin B. au fost întocmite pe acelaşi formular, distinct de cel comunicat de către autoritatea contractantă, aspect din care se poate trage concluzia că întocmirea ofertelor a fost făcută de către B. şi că, cel puţin acest reprezentant comun al ofertanţilor, a avut cunoştinţă de conţinutul ofertelor celor trei societăţi pe care le reprezenta. Prin urmare, prin intermediul reprezentantului comun, reclamanta şi societăţile C. şi D. puteau să-şi adapteze comportamentul în ceea ce priveşte participarea la licitaţiile organizate de M. Ap. N. în perioada 2005 - 2007, astfel încât să-şi sporească şansele de a fi declarate câştigătoare la respectivele licitaţii şi chiar să obţină atribuirea contractelor la preţuri mai ridicate.

În schimb, în ceea ce priveşte decizia de a nu participa la licitaţiile menţionate în decizia atacată situaţia de fapt reţinută de instanţa de fond este diferită de cea reţinută de organul administrativ.

Astfel, în ceea ce priveşte licitaţia din anul 2005 instanţa de fond a reţinut că la licitaţia din 2005, niciuna dintre societăţile sancţionate prin decizia contestată nu a ofertat produsul "pistol mitralieră cal. 9 x 19 mm cu amortizor", singura societate ofertantă şi care a fost declarată câştigătoare fiind G.. Prin urmare, nedepunerea din partea reclamantei a unei oferte pentru produsul "pistol mitralieră cal. 9 x 19 mm cu amortizor" nu poate avea semnificaţia unui comportament coordonat între aceasta şi celelalte trei societăţi întrucât nu s-a obţinut şi nu avea cum să fie obţinut vreun avantaj de către aceste societăţi din neparticiparea reclamantei cu ofertă pentru acest produs.

Acest considerent al instanţei de fond este pe deplin întemeiat întrucât nu se poate vorbi de o practică concertată între societăţi cât timp niciuna dintre acestea nu a fost interesată de procedură. Nu se înţelege, din actul atacat care ar fi fost oferta trucată în condiţiile în care niciuna dintre societăţile vizate de investigaţie nu a profitat de pe urma neparticipării intimatei-reclamante la procedură şi nu a depus o ofertă cu privire la care să se poată aprecia că şi-a maximizat şansele de câstig.

Criticile recurentului-pârât cu privire la acest aspect sunt lipsite de substanţă întrucât, deşi contestă, formal, reţinerea de către instanţa de fond a faptului că niciuna dintre societăţi nu a participat la licitaţia din anul 2005 pentru "pistolul mitralieră cal. 9 x 19 mm cu amortizor" invocă el însuşi aspecte de fapt care confirmă această constatare. Prezentarea sintetică a situaţiei ofertelor depuse pentru procedura din anul 2005, la care s-a reportat Consiliul Concurenţei, nu conţine elemente din care să se poată trage concluzia că vreuna dintre societăţile investigare au depus o astfel de ofertă.

De asemenea, instanţa de fond a reţinut că intimata-reclamantă nu putea oferta pistoalele semiautomate cal. 9 x 19 mm solicitate de autoritatea contractantă în anul 2005, şi nici pistolul cal. 9 mm. solicitat în anul 2006 întrucât nu avea în portofoliu un astfel de produs iar produsele sale pistol MP9 cal. 9 x 19 mm şi pistol TP9 cal. 9 x 19 erau arme diferite de cele solicitate de autoritatea contractantă.

Instanţa de fond s-a întemeiat atât din opinia expertului, cât şi pe compararea datelor cuprinse în fişele tehnice ale produselor respective cuprinse în documentaţiile de atribuire cu specificaţiile tehnice ale pistoalele model TP-9 şi MP-9 depuse de reclamantă astfel:

- greutatea pistoalelor model TP-9 şi MP-9 este de 1,25 şi 1,4 kg, în timp ce cele trei pistoale semiautomate solicitate de autoritatea contractantă în 2005 şi 2006 trebuiau să aibă o greutate de maxim 0,85 kg, respectiv 1 kg;

- lungimea pistoalelor model TP-9 şi MP-9 este de 303 mm cu patul închis, în timp ce cele trei pistoale semiautomate solicitate de autoritatea contractantă în 2005 şi 2006 trebuiau să aibă o lungime de maxim 150 mm, respectiv 190 mm.

Aceste aspecte de fapt sunt, aşadar, rezultatul evaluării probelor administrate în cauză, nefiind posibilă stabilirea, în recurs, a unei situaţii de fapt diferite. Aşa cum am arătat atunci când a fost analizată excepţia nulităţii recursului, criticile prin care se tinde la reevaluarea materialului probator nu se încadrează la niciunul dintre cazurile de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., fiind inadmisibile.

De altfel, în cadrul recursului, recurentul-pârât nu face decât să încerce să relativizeze concluziile expertului pornind de la faptul că acesta nu a inspectat fizic armele produse de firma reclamantă în condiţiile în care nici aprecierile pe care autoritatea de concurenţă le-a făcut în cuprinsul deciziei atacate cu privire la posibilitatea ofertării pistolului calibru 9x19 nu se întemeiau pe o astfel de verificare fizică şi, oricum, instanţa de fond nu s-a întemeiat doar pe concluziile expertului ci le-a coroborat cu alte înscrisuri de la dosar.

Cu privire la "puşcă calibru 7,62 x 51 mm" Curtea de apel, coroborând atât cele reţinute de expertul judiciar în cuprinsul raportului de expertiză, dar şi documentaţiile de atribuire întocmite de M. Ap. N., înscrisurile depuse de reclamantă referitoare la caracteristicile tehnice ale puştii APR 308 (armă oferită de reclamantă la licitaţiile din 2006 şi 2007 pentru produsul "puşcă cu lunetă de mare precizie") şi chiar conţinutul adresei M. Ap. N. nr. A3/4841/20.09.2012 a ajuns la concluzia că arma APR 308, deţinută de intimata-pârâtă, care era o armă cu repetiţie, nu îndeplinea cerinţele tehnice pentru a putea fi ofertată, decât pentru licitaţia din 2007, organizată pentru achiziţionarea produsului "puşcă cu lunetă de mare precizie" şi al cărui regim de funcţionare putea fi atât "semiautomat", cât şi "cu repetiţie/acţionare manuală a închizătorului".

Acest aspect de fapt nu mai poate fi pus în discuţie în cadrul recursului şi, oricum, recurentul-pârât nu a prezentat critici pertinente referitoare la cele reţinute de instanţa de fond.

În ceea ce priveşte precizarea din adresa nr. x/20.09.2012 potrivit căreia la licitaţia din 2007 pentru produsul "puşcă cu lunetă de mare precizie calibru 7,62 x 51 mm" puteau participa producătorii D. şi A., instanţa de fond a apreciat că în baza acestui aspect nu se poate trage vreo concluzie privind comportamentul reclamantei A., atâta timp cât aceasta a depus ofertă pentru produsul respectiv.

Mai mult, Curtea a reţinut, având în vedere constatările expertului din cuprinsul raportului de expertiză privind diferenţele dintre arma H. produsă de D. (care avea o cadenţă mare de tragere), faţă de arma APR 308 produsă de A. (cu o cadenţă de tragere considerabil mai redusă) şi utilizările diferite ale celor două arme, că arma H. produsă de D. corespundea mai mult utilizărilor Forţelor Terestre, pentru care s-a achiziţionat la licitaţia din 2007 produsul "puşcă semiautomată calibru 7,62 x 51 mm cu lunetă de ochire pe timp de zi şi noapte", ci mai puţin utilizărilor Detaşamentului de Intervenţie Rapidă, pentru care s-a achiziţionat în 2007 produsul "puşcă cu lunetă de mare precizie calibru 7,62 x 51 mm" şi pentru a căror utilizări corespundea arma APR 308 produsă de A..

Instanţa de fond a avut în vedere şi faptul că la licitaţiile din 2006 şi 2007, M. Ap. N. a solicitat produsul "puşcă cu lunetă de mare precizie" doar în câte 2 exemplare (în 2006 nici nu s-a reuşit atribuirea, întrucât singura ofertă depusă de A. a fost respinsă întrucât arma sa nu corespundea cerinţelor tehnice), astfel că valoarea tranzacţiilor respective este nesemnificativă şi nerelevantă pentru a se putea deduce o concluzie certă privind sensul ofertării sau neofertării acestui produs de către societăţile A. şi D..

Faţă de toată această situaţie de fapt instanţa de fond a apreciat că reclamanta A. nu a depus oferte pentru toate cele 5 puşti de calibru 7,62 x 51 mm solicitate la licitaţiile organizate de M. Ap. N. în anii 2005, 2006 şi 2007, nu pentru a aduce un avantaj vreunui concurent, ci pentru motivul obiectiv că armele aflate în portofoliul său nu îndeplineau cerinţele tehnice menţionate în documentaţiile de atribuire.

Concluzionând, instanţa de fond a apreciat că explicaţiile oferite de reclamanta A. cu privire la comportamentul său la licitaţiile de achiziţie armament, organizate de M. Ap. N. în anii 2005, 2006 şi 2007, sunt plauzibile şi exclud constatarea Consiliului Concurenţei privind existenţa unui comportament coordonat între reclamantă şi societăţile D., C. şi B. constând în participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la aceste licitaţii.

Dincolo de criticile privind situaţia de fapt reţinută de instanţa de fond, critici pe care instanţa de recurs nu le poate analiza întrucât nu se încadrează la motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., recurentul-pârât a mai criticat soluţia susţinând, în esenţă, că existenţa unor explicaţii plauzibile prezenta relevanţă doar dacă nu ar fi existat un schimb de informaţii sensibile între concurenţi or, în speţă, datorită modalităţii de întocmire şi depunere a ofertelor prin acelaşi reprezentant nu se mai putea face apel la respectivele explicaţii plauzibile.

Înalta Curte constată că acest motiv de recurs este nefondat.

Chiar dacă a vorbit, la un moment, dat de prezentarea unor explicaţii plauzibile, ceea ce a reţinut, în fapt, instanţa de fond se referă la imposibilitatea obiectivă a intimatei-reclamante de participare la procedurile la care se pretinde că nedepunerea unei oferte ar fi consecinţa unei practici concertate. Instanţa de fond a considerat că societatea nu a participat la licitaţiile indicate de Consiliul Concurenţei ca fiind trucate "nu pentru a aduce un avantaj vreunui concurent, ci pentru motivul obiectiv că armele aflate în portofoliul său nu îndeplineau cerinţele tehnice menţionate în documentaţiile de atribuire".

Posibilitatea calificării unor oferte ca fiind trucate şi necesitatea prezentării unor explicaţii plauzibile intervin în situaţia în care o întreprindere are alegerea între a participa sau nu la o procedură de achiziţii şi alege să nu participe. Doar într-o astfel de situaţie se poate pune problema afectării concurenţei dacă neparticiparea la procedură a avut un astfel de scop.

În speţă, însă, în raport de situaţia de fapt reţinută de instanţa de fond, se constată că societatea reclamantă nu a avut niciun moment alegerea între a participa sau nu la procedura derulată de Ministerul Apărării Naţionale pentru produsele menţionate în decizia contestată întrucât nu avea în portofoliu produse care să îndeplinească caracteristicile tehnice solicitate de autoritatea contractantă. O astfel de situaţie exclude posibilitatea reţinerii unei practici concertate, neparticiparea la procedură neputând fi pusă, în niciun caz, pe seama unei coordonări a comportamentului mai multor competitori.

În aceste condiţii, faptul că ofertele au fost depuse prin acelaşi reprezentant şi, în acest mod, au existat premisele unui schimb de informaţii sensibile nu mai prezintă importanţă. În speţă intimata reclamantă nu a fost sancţionată pentru un simplu schimb de informaţii sensibile ci pentru o pretinsă practică concertată decurgând din participarea coordonată a societăţilor verificate la procedurile de achiziţie organizate de Ministerul Apărării Naţionale de o manieră care le-a permis să nu se concureze pe acelaşi produs, maximizându-şi şansele de reuşită. Pentru reţinerea unei astfel de fapte era esenţial ca societăţile să aibă, din punct de vedere obiectiv, posibilitatea de a se concura pe produsele respective.

Singura situaţie în care exista, teoretic, posibilitatea ca intimata-reclamantă şi o altă societate dintre cele verificate, respectiv D., să se concureze era licitaţia din anul 2007 organizată pentru "puşcă cu lunetă de mare precizie calibru 7,62 x 51 mm".

Or, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, din neparticiparea la licitaţie pentru un singur produs nu se poate trage o concluzie univocă în sensul existenţei unei practici concertate, societatea D. neobţinând niciun beneficiu.

Recurentul-pârât afirmă că instanţa de fond avea obligaţia să analizeze situaţia şi din perspectiva A., existând posibilitatea ca neparticiparea D. la licitaţia din anul 2007 să fi urmărit maximizarea şanselor intimatei-reclamante şi obţinerea unui beneficiu de către aceasta. Or, Înalta Curte constată că deducerea unei astfel de concluzii din neparticiparea unei firme la o singură licitaţie pentru un singur produs are un caracter pur speculativ fiind greu de crezut, în lipsa unor date suplimentare şi, eventual, doar în temeiul faptului că ofertele au fost depuse prin acelaşi reprezentant, că societatea D. a dorit să maximizeze şansele unui competitor fără să aibă un beneficiu de pe urma acestei opţiuni.

Se observă că în cuprinsul deciziei atacate Consiliul Concurenţei a încercat să demonstreze existenţa unei practici concertate între societăţile verificate în raport de comportamentul acestora pe parcursul mai multor licitaţii şi cu privire la mai multe produse, concertarea presupunând că fiecare societate îşi maximiza, la rândul său, şansele pentru cel puţin un produs. Or, raţionamentul Consiliului Concurenţei îşi pierde fundamentul dacă se menţine o îndoială cu privire la condiţiile de derulare a licitaţiei pentru un singur produs.

Contrar celor afirmate de recurentul-pârât, instanţa nu a omis să facă o analiză de ansamblu a materialului probator ci, dimpotrivă concluziile instanţei de fond sunt consecinţa unei coroborări a tuturor probelor şi a tuturor aspectelor de fapt care rezultau din acestea. Or tocmai din coroborarea tuturor aspectelor de care a dispus a rezultat că o coordonare a comportamentului intimatei-recurente cu alţi competitori este exclusă. Consiliul Concurenţei este cel care solicită ca analiza să se focalizeze doar pe modalitatea de depunere a ofertelor de către societăţile verificate şi pe situaţia de la o procedură de achiziţie pentru un singur produs, cu ignorarea unor aspecte esenţiale referitoare la lipsa din portofoliul reclamantei a unor produse care să îndeplinească toate condiţiile tehnice impuse de autoritatea contractantă pentru cea mai mare parte a procedurilor pretins trucate.

În concluzie, Înalta Curte constată că instanţa de fond a dat o corectă interpretare a normelor legale incidente, reţinând că nu există dovezi ale unei practici concertate în condiţiile în care, pentru procedurile pretins trucate, cu excepţia unei singure situaţii, intimata-reclamantă se afla într-o imposibilitate obiectivă de participare, neavând în portofoliu produsele solicitate de autoritatea contractantă. În consecinţă, soluţia de anulare a actului atacat este legală şi temeinică.

În ceea ce priveşte cheltuielile de judecată, aşa cum am arătat atunci când am analizat excepţia nulităţii recursului, criticile referitoare la modalitatea de apreciere a proporţionalităţii onorariului de apărător în raport de criteriile enunţate la art. 451 alin. (2) din C. proc. civ. nu se încadrează la niciunul dintre motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. fiind vorba de critici ce privesc temeinicia soluţiei nu legalitatea ei. În consecinţă aceste critici nu pot fi analizate în recurs.

2 Temeiul de drept al hotărârii

Faţă de toate aceste considerente, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepţia nulităţii şi excepţia inadmisibilităţii recursului şi, totodată, va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului şi excepţia inadmisibilităţii recursului, invocate de intimata-reclamantă.

Respinge recursul formulat de pârâtul Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei nr. 4175 din 21 decembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 29 octombrie 2020.