Annulling financial correction for public procurement based on res judicata from prior contravention judgment

Şedinţa publică din data de 29 octombrie 2020

Asupra recursului de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I Cererea de chemare în judecată

1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la nr. x/2017, reclamantul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerului Finanţelor Publice, în principal anularea Deciziei nr. 4/CA/7.02.2017 privind soluţionarea contestaţiei formulate de Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 5084/19.10.2016, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 5084/19.10.2016, în subsidiar anularea în parte, în ceea ce priveşte corecţia financiară aplicată, în sensul reducerii de la 25% la 5% stabilită iniţial, cu reducerea corespunzătoare a creanţei bugetare.

II sentinţa pronunţată de instanţa de fond

2. Prin sentinţa civilă nr. 1211 din 14 martie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamantul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, ca neîntemeiată.

III Recursul formulat de reclamant

3. Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamantul Ministerul Fondurilor Europene, cu invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii pronunţate de prima instanţă, rejudecarea şi în principal admiterea cererii de chemare în judecată, anularea actelor contestate, în subsidiar anularea în parte, în ceea ce priveşte corecţia financiară aplicată, în sensul reducerii de la 25% la 5% stabilită iniţial, cu reducerea corespunzătoare a creanţei bugetare.

4. În motivarea recursului, recurentul a arătat că din dispoziţiile art. 176 alin. (1) lit. b), art. 178 alin. (1), art. 187 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 rezultă că autoritatea contractantă are dreptul şi chiar obligaţia de a stabili criterii de calificare şi selecţie, cu îndeplinirea condiţiei precizării lor în anunţul de participare, în cazul cerinţelor minime fiind necesară întocmirea unei note justificative, întocmai cum s-a realizat şi în speţă. Prima instanţă face raţionamente contradictorii şi concluzionează în mod subiectiv că cerinţele ar avea caracter restrictiv, aspect susţinut de faptul că acestea nu menţionează care sunt cerinţele necesare, dar nerestrictive, pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv.

5. Contrar primei instanţe, consideră că cerinţele minime de calificare solicitate de către AM POS CCE, în calitate de autoritate contractantă, prin fişa de date a achiziţiei, sunt, pe de o parte, în concordanţă cu prevederile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice la momentul demarării procedurii de achiziţie, iar pe de altă parte asigură autoritatea contractantă de buna desfăşurare a proiectului şi de finalizarea evaluării in termenele preconizate şi agreate de Uniunea Europeană.

6. Astfel cum a arătat şi cum a reţinut şi prima instanţă, ANRMAP a validat fişa de date a achiziţiei, astfel că, în ceea ce priveşte eventuala încălcare a dispoziţiilor referitoare la stabilirea unor pretinse cerinţe restrictive, arată că prin plângerea contravenţională înregistrată pe rolul Judecătoriei Sectorului 1 Bucureşti sub nr. x/2012, Ministerul Economiei şi Comerţului a solicitat, în contradictoriu cu intimata Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, anularea procesului-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiilor nr. x/02.10.2012, prin care, la punctul 14, s-a reţinut că la încheierea contractului nr. x/02.06.2011, având ca obiect asistenţă tehnică pentru sprijinirea AM POS CCE pentru evaluarea proiectelor aferente Axei prioritare I Operaţiunea întreprinderi mari - apelul 3 de proiecte, această cerinţă minimă nu prezenta relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului, invocându-se în acest context art. 8 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 şi art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

7. Prin sentinţa civilă nr. 21262/31.10.2013, definitivă prin decizia civilă nr. 1702/23.06.2014 a Tribunalului Bucureşti, instanţa a reţinut, în ceea ce priveşte fapta 14, că "raportul de atribuire a fost semnat fără observaţii de către conducerea UCVAP", că cerinţele de calificare au fost precizate în cadrul anunţului de participare care a primit acceptul ANRMAP şi procedura de achiziţie a făcut, în temeiul O.U.G. nr. 30/2006, obiect al verificării realizată de UCVAP (decizia de verificare nr. 242911/113382/29.12.2010). De asemenea, prin raportul de activitate UCVAP menţionează că "în urma analizării documentaţiei de atribuire şi a clarificărilor publicate de autoritatea contractantă, observatorii desemnaţi nu au constatat abateri de la aplicarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice". Instanţa a concluzionat că petentul a combătut prezumţia relativă de adevăr de care se bucură cele reţinute reţinute de către agenţii constatatori cu privire la situaţia de fapt, sens în care a anulat procesul-verbal nr. x/02.10.2012.

8. Pe cale de consecinţă, a arătat recurentul, contrar aprecierilor primei instanţe care nu respectă principiului siguranţei juridice, Judecătoria Sectorului 1 Bucureşti a apreciat că, în contextul în care ANRMAP a constatat că anunţul de participare este conform legislaţiei achiziţiilor publice, deci şi faptul că cerinţele de calificare nu sunt restrictive, nu se poate reveni asupra acestei constatări cu o concluzie contrară, întrucât nu se poate admite că aceeaşi faptă poate fi verificată de două ori, creându-se astfel un potenţial de sancţionare dublu, raţionament cu atât mai susţinut în cazul aplicării a două sancţiuni.

9. Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a statuat că principiul securităţii juridice face parte din ordinea juridică comunitară şi trebuie respectat atât de instituţiile comunitare, cât şi de statele membre, atunci când acestea îşi exercită prerogativele conferite de directivele comunitare. De asemenea, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a subliniat în jurisprudenţa sa (cauza Marcks împotriva Belgiei, 1979) importanţa respectării principiului securităţii juridice, considerat ca fiind în mod necesar inerent atât dreptului Convenţiei, cât şi dreptului comunitar. Or, hotărârea primei instanţe pronunţată cu încălcarea principiului siguranţei juridice se impune a fi reformată.

10. Recurentul a adăugat că, tot cu ocazia soluţionării plângerii contravenţionale înregistrate pe rolul Judecătoriei Sectorului 1 Bucureşti sub nr. x/2012, a fost supusă verificării judiciare şi altă faptă reţinută prin acelaşi proces-verbal, respectiv că ar fi fost încheiat contractul nr. x/28.03.2011 în contextul stabilirii unei cerinţe de calificare restrictive, respectiv ca ofertantul să fi participat la cel puţin un proiect de evaluare a programelor operaţionale finanţat din FEDR. Or, cu privire la această faptă, similară cu cea care face obiectul analizei în prezenta cauză, instanţa a statuat că "nu sunt incidente nici dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, nici art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, întrucât cerinţa are legătură evidentă cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit, prezentând relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului şi cerinţa a fost precizată în cadrul anunţului de participare care a primit acceptul ANRMAP".

11. De asemenea, pretinsa faptă în mod greşit a fost calificată drept neregulă de către prima instanţă, în raport de definiţia dată acesteia prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, motivat de faptul că în cauză nu sunt îndeplinite condiţiile stabilite prin O.U.G. nr. 79/2003 pentru existenţa unei nereguli.

12. Astfel, pe de o parte, autorităţile naţionale cu competenţe în verificarea procedurii de achiziţie, ANRMAP şi UCVAP, au avizat procedura de achiziţie, ceea ce, contrar susţinerilor primei instanţe, exclude încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, o concluzie contrară încălcând principiul securităţii juridice, astfel cum a arătat anterior. Pe de altă parte, s-ar putea afla, eventual, în situaţia unei nereguli cu caracter sistemic, rezultată din necorelarea interpretărilor legislaţiei naţionale cu legislaţia comunitară, critică înlăturată de prima instanţă în considerarea competenţelor ANRMAP şi MFP în materia achiziţiilor publice.

13. În ceea ce priveşte sancţionarea pretinsei nereguli, în mod greşit prima instanţă a validat aplicarea dispoziţiilor Ghidului COCOF 07/0037/03-EN, în condiţiile în care rezultă chiar din constatările organului de control că nu au existat motive de descurajare a eventualilor ofertanţi, nefiind fixate norme tehnice specifice care să privilegieze un singur operator, aspect demonstrat de participarea mai multor ofertanţi, chiar organul de control a dovedit că AM POS CCE, în calitate de autoritate contractantă, nu a descurajat concurenţa participanţilor în procedura de achiziţie, ceea ce exclude şi sub aspect de fond incidenţa prevederilor Ghidului.

14. În mod greşit prima instanţă nu a procedat la anularea chiar şi în parte a actelor administrative. În acest sens a arătat că, prin aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea contractului de achiziţie publică afectat de abatere, s-a încălcat principiul non reformatio in peius, potrivit căruia folosirea unei căi de atac nu poate crea, pentru partea care a exercitat-o, o situaţie mai grea decât aceea iniţială, fiind de interes general ca părţile să nu fie ameninţate de niciun risc de agravare a situaţiei lor, dacă vor exercita o cale de atac pe care legea le-o pune la dispoziţie.

15. Astfel, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.05.2015 (...) (primul titlu de creanţă anulat prin admiterea contestaţiei), se stabileşte o corecţie de 5% din valoarea contractului de achiziţie publică afectat de abatere", în Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.10.2016 (titlul nou de creanţă),"(...) se stabileşte o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de achiziţie publică afectat de abatere (...)", cu toate că aspectele/considerentele înscrise în primul titlu de creanţă se regăsesc întocmai şi în cel de-al doilea titlu de creanţă, motiv pentru care apreciază că echipa de control din cadrul MFP-DGIEF a procedat la aplicarea unei corecţii financiare mai mari în titlul nou de creanţă emis în baza aceloraşi constatări reţinute iniţial. Drept urmare, s-a creat AM POS CCE o situaţie mai grea decât cea înscrisă în primul titlu de creanţă, respectiv Nota de constatare a neregulilor nr. 5071/29.05.2015, ceea ce încalcă prevederile legale.

16. În concluzie, a arătat recurentul, în principal, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu a săvârşit nicio neregulă, în mod evident nu îi putea fi aplicată nicio sancţiune. Oricum, şi în ipoteza în care s-ar fi săvârşit o neregulă, nu exista temei legal de sancţionare, iar în subsidiar, dacă s-ar îmbrăţişa raţionamentul organului de control, astfel cum a fost confirmat de prima instanţă, respectiv că ar fi existat temei legal, principiul non reformatio in peius, principiul securităţii juridice şi încrederii legitime, astfel cum acestea au fost interpretate de CJUE, prin Hotărârea Curţii Europene de Justiţie (Camera a cincea) din data de 26.05.2016, pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, atrăgeau aplicarea în speţă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, care cuprinde dispoziţii ce reglementează corecţiile financiare, şi implicit a H.G. nr. 875/2011 şi a H.G. nr. 519/2014, sens în care consideră că se impunea anularea Notei de constatare nr. x/19.10.2016, deoarece titlul de creanţă contestat a fost emis strict în temeiul O.G. nr. 79/2003.

IV Întâmpinarea formulată de intimatul pârât

17. Intimatul pârât Ministerul Finanţelor Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat. A prezentat situaţia de fapt, a arătat că recurenta a impus ca cerinţă minimă de calificare în ceea ce priveşte personalul angajat cu contract de muncă/contract de colaborare ca operatorul economic sau membrii asocierii împreună pe fiecare din ultimii 3 ani (2007, 2008, 2009) să aibă minim 10 persoane care să aibă competenţele/calificarea necesară în domeniul elaborării/evaluării proiectelor.

18. Procedând de o asemenea manieră, autoritatea contractantă a restricţionat participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unei cerinţe minime de calificare, în condiţiile în care această cerinţă nu prezenta relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma a fi atribuit; prin nota justificativă întocmită, autoritatea contractantă nu a probat necesitatea introducerii cerinţei minime de calificare, menţionând doar faptul că executarea contractului ce urmează a fi atribuit presupune prestaţii intelectuale - consultanţă, fără a arăta aspectele legate de conţinutul concret al acestor prestaţii care ar fi justificat îndeplinirea anumitor cerinţe minime de către experţi.

19. Cu privire la faptul că Autoritatea Naţională pentru Reglementare şi Monitorizare a Achiziţiilor Publice ar fi validat documentaţia de atribuire, a invocat incidenţa prevederilor art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale, potrivit cărora, în situaţia în care autoritatea de management apreciază că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, cu respectarea O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, iar alin. (2) stabileşte faptul că în exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice.

20. Potrivit dispoziţiilor art. 49 alin. (22) din O.U.G. nr. 34/2006, nedetectarea acestor erori în procesul de verificare nu afectează dreptul Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice de a sancţiona, pe parcursul activităţii de supraveghere, faptele prevăzute la art. 293, însă este important de precizat faptul că acceptarea de către ANRMAP a publicării documentaţiei în SEAP nu limitează dreptul altor instituţii implicate în managementul şi controlul fondurilor europene de a analiza procedurile de achiziţie publică şi de a stabili măsurile adecvate în cazul identificării unor abateri/nereguli de la prevederile legale în materia achiziţiilor publice.

V Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

21. Examinând sentinţa recurată prin prisma motivului de casare invocat prin cererea de recurs, Înalta Curte constată următoarele:

22. Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri, în calitate de autoritate de management pentru Programul Operaţional "Creşterea Competitivităţii Economice" (AM POS CCE), a emis Decizia de finanţare nr. x/25.10.2011 pentru acordarea finanţării nerambursabile în baza Fişei consolidate de proiecte pentru Axa prioritară 5, Domeniul Major de Intervenţie 1 "Sprijin pentru managementul, implementarea, monitorizarea şi controlul POS CCE", pentru mai multe proiecte, printre care şi proiectul 2 cu titlul "Asistenţă tehnică pentru sprijinirea AM POSCCE pentru evaluarea proiectelor aferente Axei prioritare 1, Operaţiunea Întreprinderi Mari - apelul 3 de proiecte". În implementarea proiectului, beneficiarul AM POS CCE a lansat procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică "Asistenţă tehnică pentru sprijinirea AM POSCCE pentru evaluarea proiectelor aferente Axei prioritare 1, Operaţiunea Întreprinderi Mari - apelul 3 de proiecte", prin licitaţie deschisă, criteriul de atribuire "preţul cel mai scăzut", prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. x/16.02.2011 şi în JOUE a anunţului de participare nr. x/S 34-056359 din 18.02.2011. Ca urmare a Raportului procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, a fost încheiat contractul de prestări servicii nr. x/18.08.2011, în valoare de 638.625 RON fără TVA, cu Asocierea S.C. A. S.R.L., B. şi C. S.R.L..

23. Din verificările efectuate de reprezentanţii AM POS CCE asupra procedurii de achiziţie derulate pentru atribuirea contractului de servicii, s-a constatat că prin documentaţia de atribuire, la Capitolul 4.3.2. s-a impus ca cerinţă minimă de calificare ca, în cazul ofertanţilor, "personalul angajat cu contract de muncă/contract de colaborare (operatorul economic sau membrii asocierii împreună pe fiecare din ultimii 3 ani (2007, 2008, 2009) trebuie să fie de minim 10 persoane care să aibă competenţele/calificarea necesară în domeniul elaborării/evaluării proiectelor.

24. S-a reţinut că această cerinţă minimă de calificare nu prezenta relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma a fi atribuit, nefiind justificată solicitarea obligatorie a unui număr minim de persoane angajate în fiecare din ultimii 3 ani în vederea demonstrării capacităţii ofertantului de a duce la îndeplinire în condiţii optime obligaţiile asumate prin contractul viitor, că au fost încălcate prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 şi ale art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006; că prin folosirea acestei cerinţe irelevante s-a restricţionat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire, aducându-se atingere principiului prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. x, iar aspectele constatate constituie abateri de la prevederile legislaţiei naţionale europene în materia achiziţiilor publice conform O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare, încadrându-se la pct. 1.6 şi 1.7 din Anexa referitoare la corecţiile/reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau din fonduri publice naţionale aferente acestora .

25. Prin adresa nr. x/13.02.2015, AM POS CCE a transmis Suspiciunea de neregulă nr. 280743/24.01.2013 către Ministerul Finanţelor Publice - Direcţia Generală de Inspecţie Economico - Financiară, în vederea analizării şi soluţionării acesteia potrivit legislaţiei aplicabile cu privire la posibila neregulă constând în nerespectarea prevederilor privind achiziţiile publice, conform O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006.

26. Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.05.2015 privind proiectul "Asistenţă tehnică pentru evaluarea proiectelor aferente Axei prioritare 1, întreprinderi Mari, apelul 3 de propuneri de proiecte", cod SMIS 38299" - contractul de prestări servicii nr. x/18.08.2011, echipa de control din cadrul Ministerului Finanţelor Publice - Direcţia Generală de Inspecţie Economico - Financiară a aplicat reclamantului o corecţie financiară de 5%, în valoare de 4.220,62 RON, reprezentând contribuţie din fonduri UE (FEDR). În fapt, s-a constatat că atribuirea contractului nr. x/18.08.2011, finanţat din fonduri europene, a fost realizată cu încălcarea prevederilor legale în materia legislaţiei privind achiziţiile publice, respectiv ale O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data publicării anunţului de participare.

27. Reclamantul a formulat contestaţie împotriva măsurii dispuse prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 5071/29.05.2015. Prin Decizia nr. 2/C/11.02.2016, Ministerul Finanţelor Publice a admis contestaţia şi a anulat Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.05.2015, urmând ca organul de control să emită un nou titlu de creanţă care să aibă în vedere considerentele deciziei. În motivarea soluţiei de admitere a contestaţiei, a reţinut că întreaga procedură de achiziţie publică derulată în vederea atribuirii contractului nr. x/18.08.2011 a avut loc înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, context în care, având în vedere faptul că Nota de constatare nr. x/29.05.2015 a fost emisă ulterior publicării în Monitorul Oficial al României a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015, iar neregulile pentru care au fost aplicate corecţii financiare au fost săvârşite în perioada anterioară intrării în vigoare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, potrivit art. 147 alin. (4) din Constituţia României şi a considerentelor din Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015 referitoare la aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, dispoziţiile acestei decizii erau incidente şi trebuia să fie avute în vedere la emiterea Notei de constatare nr. x/29.05.2015, iar stabilirea creanţei bugetare aferente trebuia să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, potrivit principiului "tempus regit actum".

28. În aplicarea dispoziţiilor Deciziei nr. 2/C/11.02.2016, Ministerul Finanţelor Publice - Direcţia Generală de Inspecţie Economico - Financiară a procedat la emiterea noului titlu de creanţă privind cazul de suspiciune de neregulă nr. 280741/24.01.2013.

29. Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 5084/19.10.2016, echipa de control a aplicat o corecţie financiară de 25% la valoarea contractului de achiziţie publică nr. x, în cuantum de 70.261,87 RON, reprezentând contribuţie din fonduri UE (FEDR). S-a constatat că atribuirea contractului nr. x/18.08.2011, finanţat din fonduri europene, s-a realizat cu încălcarea prevederilor legale în materia legislaţiei privind achiziţiilor publice, ale O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data publicării anunţului de participare.

30. Echipa de control a reţinut, referitor la contractul nr. x/18.08.2011, încheiat de AM POS CCE, beneficiarul de asistenţă tehnică, în calitate de autoritate contractantă, că a fost atribuit cu nerespectarea prevederilor privind achiziţiile publice conform O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, prin documentaţia de atribuire, Fişa de date a achiziţie, la Capitolul 4.3.2., s-a impus ca cerinţă minimă de calificare ca, în cazul ofertanţilor, "personalul angajat cu contract de muncă/contract de colaborare (operatorul economic sau membrii asocierii împreună pe fiecare din ultimii 3 ani (2007, 2008, 2009) trebuie să fie de minim 10 persoane care să aibă competenţele/calificarea necesară în domeniul elaborării/evaluării proiectelor".

31. S-a reţinut că această cerinţă minimă de calificare nu prezenta relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma a fi atribuit, nefiind justificată solicitarea obligatorie a unui număr minim de persoane angajate în fiecare din ultimii 3 ani în vederea demonstrării capacităţii ofertantului de a duce la îndeplinire în condiţii optime obligaţiile asumate prin contractul viitor, reţinându-se astfel că au fost încălcate prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 şi art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, că prin folosirea acestei cerinţe irelevante s-a restricţionat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire, aducându-se atingere principiului prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, iar aspectele constatate constituie abateri de la prevederile legislaţiei naţionale europene în materia achiziţiilor publice. S-a constatat că fapta reprezintă neregulă, în conformitate cu art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 şi art. 2 pct. 7) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006.

32. Prin Decizia nr. 4/CA/7.02.2017, Ministerul Finanţelor Publice a respins ca neîntemeiată contestaţia administrativă formulată de reclamantul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate - AM POS CCE împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.10.2016 emise de Direcţia Generală de Inspecţie Economico - Financiară din cadrul Ministerului Finanţelor Publice.

33. Împotriva Deciziei nr. 4/CA/7.02.2017 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.10.2016, reclamantul a formulat cererea de chemare în judecată respinsă ca neîntemeiată prin sentinţa recurată. Instanţa de fond a reţinut că motivele de nelegalitate invocate nu sunt incidente în cauză şi nu se impune reducerea corecţiei financiare aplicate.

34. Având în vedere motivele de recurs formulate de recurentul reclamant, Înalta Curte constată că se impune a fi examinate cu prioritate, având în vedere că temeinicia acestora conduce la casarea sentinţei şi anularea actelor constatate, împrejurare în care nu se mai impune analiza celorlalte motive de nelegalitate, criticile referitoare la principiul securităţii juridice, iar acestea sunt fondate, pentru considerentele ce urmează.

35. În conformitate cu dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, şi art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractantă este obligată să respecte principiul proporţionalităţii şi nu are dreptul să solicite îndeplinirea unor cerinţe care sunt de natură să conducă la restricţionarea participării la procedura de atribuire, prin impunerea unui cerinţe suplimentare excesive şi nejustificate, întrucât restricţionarea participării la procedură conduce la încălcarea tratamentului egal, a nediscriminării şi a concurenţei între operatorii economici în derularea procedurii de achiziţie publică, iar atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă.

36. Instanţa de fond a constatat că în mod corect echipa de control a reţinut că autoritatea nu a justificat necesitatea introducerii cerinţelor minime de calificare prin Nota justificativă, în condiţiile în care nu s-a menţionat decât împrejurarea că executarea contractului ce urmează a fi atribuit presupune prestaţii intelectuale - consultanţă, fără a se menţiona aspecte legate de conţinutul concret al acestor prestaţii care ar fi justificat îndeplinirea anumitor cerinţe minime de către experţi.

37. În examinarea motivelor de nelegalitate, instanţa de fond a apreciat că validarea fişei de date a achiziţiei de către Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nu limitează dreptul autorităţilor cu competenţe în monitorizarea şi controlul utilizării fondurilor europene de a verifica procedurile de achiziţie publică şi de a aplica măsurile prevăzute de legislaţia specifică (O.G. nr. 79/2003) în situaţia în care constată abateri de la prevederile legale din materia achiziţiilor publice, însă nu a observat şi nu a analizat faptul că, ulterior validării Fişei de date a achiziţiei, Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice a încheiat procesul-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiilor nr. x/02.10.2012, iar acesta a fost anulat prin hotărâre judecătorească irevocabilă.

38. La data încheierii acestui proces-verbal de contravenţie, potrivit dispoziţiilor art. 49 alin. (2^3) din O.U.G. nr. 34/2006, "Nedetectarea erorilor prevăzute la alin. (2^2) în procesul de verificare nu afectează dreptul Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice de a sancţiona, pe parcursul activităţii de supraveghere, faptele prevăzute la art. 293". Dispoziţiile alin. (9) ale art. 294 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora "În cazul contractelor finanţate din fonduri europene şi/sau din fonduri publice naţionale aferente acestora, cu excepţia achiziţiilor derulate de beneficiarii Programului Naţional de Dezvoltare Rurală 2007-2013, prevederile alin. (1)-(8) se aplică doar contravenţiilor care nu constituie abatere potrivit anexei la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor naţionale aferente acestora, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările şi completările ulterioare", au fost introduse începând cu data de 1.07.2013, prin Legea nr. 193/2013 privind aprobarea O.U.G. nr. 77/2012 pentru modificarea şi completarea O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune.

39. Prin procesul-verbal de contravenţie nr. x/02.10.2012, încheiat de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, s-a constatat, la pct. 14, că la atribuirea contractului nr. x/18.08.2011 având ca obiect "Asistenţă tehnică pentru sprijinirea AM POS CCE pentru evaluarea proiectelor aferente Axei prioritare I - Operaţiunea întreprinderi Mari - apelul 3 de proiecte", prin documentaţia de atribuire, la Capitolul 4.3.2., s-a solicitat ca cerinţă minimă de calificare ca, în cazul ofertanţilor "personalul angajat cu contract de muncă/contract de colaborare (operatorul economic sau membrii asocierii împreună pe fiecare din ultimii 3 ani (2007, 2008, 2009) trebuie să fie de minim 10 persoane care să aibă competenţele/calificarea necesară în domeniul elaborării/evaluării proiectelor", această cerinţă minimă de calificare neprezentând relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma a fi atribuit, nefiind justificată solicitarea obligatorie a unui număr minim de persoane angajate în fiecare din ultimii 3 ani în vederea demonstrării capacităţii ofertantului de a duce Ia îndeplinire în condiţii optime obligaţiile asumate prin contractul viitor. S-a reţinut că au fost încălcate prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 şi ale art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin folosirea acestei cerinţe irelevante fiind restricţionată participarea operatorilor economici la procedura de atribuire, aducându-se atingere principiului prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, fapta constituind contravenţie conform art. 293 lit. v) din O.U.G. nr. 34/2006 şi fiind sancţionată conform art. 294 alin. (1) din acelaşi act normativ; a fost sancţionat reclamantul cu amendă în cuantum de 20.000 RON.

40. Prin plângerea contravenţională înregistrată pe rolul Judecătoriei Sectorului 1 Bucureşti la nr. x/2012, reclamantul Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri a solicitat, în contradictoriu cu intimata Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, anularea procesului-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiilor nr. x/02.10.2012.

41. Prin sentinţa civilă nr. 21262/31.10.2013, pronunţată în dosar nr. x/2012, Judecătoria Sector 1 Bucureşti a admis plângerea contravenţională formulată de Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri şi a anulat procesul-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiilor nr. x/01.10.2012 încheiat de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice.

42. Judecătoria Sector 1 Bucureşti a reţinut, cu privire la pct. 14 din procesul-verbal contestat, că " raportul de atribuire a fost semnat fără observaţii de către conducerea UCVAP", faptul că " cerinţele de calificare au fost precizate în cadrul anunţului de participare care a primit acceptul ANRMAP şi procedura de achiziţie a făcut, în temeiul O.U.G. nr. 30/2006, obiect al verificării realizată de Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice (decizia de verificare nr. 242911/113382 din 29.12.2010). Prin raportul de activitate al UCVAP încheiat în data de 07.06.2011, reprezentanţii UCVAP menţionează că "în urma analizării documentaţiei de atribuire şi a clarificărilor publicate de autoritatea contractantă, observatorii desemnaţi nu au constatat abateri de la aplicarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice". Pentru considerentele expuse, instanta constata ca petentul a combatut prezumtia relativa de adevar de care se bucura cele retinute de către agenţii constatatori cu privire la situatia de fapt".

43. Prin Decizia nr. 1702 din 23.06.2014, Tribunalul Bucureşti, secţia a II-a de contencios administrativ şi fiscal a respins ca nefondat recursul formulat de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice împotriva sentinţei nr. 21262/31.10.2013 pronunţate de Judecătoria Sector 1 Bucureşti.

44. Instanţa de recurs a reţinut că " Sub aspectul temeiniciei actului contestat, instanţa de fond a reţinut în mod corect că petentul a dovedit o situaţie contrara celei reţinute in actul sancţionator. (...) In ceea ce priveşte susţinerea intimatei in sensul ca cerintele solicitate de catre petenta referitoare la numarul minim de proiecte si numarul minim de personal angajat permanent in ultimii 3 ani, Tribunalul retine ca potrivit art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractanta poate impune anumite cerinte pentru personalul contractual in vederea dovedirii capacitatii profesionale".

45. Având în vedere cele două hotărâri judecătoreşti, sunt corecte motivele de recurs invocate de recurentul reclamant privind încălcarea principiului siguranţei juridice.

46. Principiul securităţii juridice sau al stabilităţii raporturilor juridice, care presupune inclusiv respectarea stabilităţii situaţiilor juridice şi a raporturilor juridice consfinţite prin hotărâri judecătoreşti, este general consacrat şi recunoscut la nivelul dreptului european, atât de Curtea Europeană a Drepturilor Omului, cât şi de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene.

47. Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat obligaţia instanţelor naţionale de a aplica principiul securităţii juridice şi principiul protecţiei încrederii legitime, în sensul că "Potrivit jurisprudenţei constante a Curţii, principiul protecţiei încrederii legitime şi al securităţii juridice sunt parte a ordinii juridice comunitare. Din acest motiv, aceste principii trebuie respectate de instituţiile Comunităţii, dar şi de statele membre în exercitarea puterilor conferite lor prin directivele Comunităţii" (Hotărârea din 14 septembrie 2006, Elmeka NE/Ipourgos Ikonomikon, C-181/04 şi C-183/04).

48. Principiul securităţii raporturilor juridice este unul dintre elementele fundamentale ale preeminenţei dreptului şi presupune, printre altele, astfel cum a reţinut Curtea Europeană a Drepturilor Omului, ca soluţiile definitive ale instanţelor asupra litigiilor să nu fie rediscutate (Beian împotriva României, Hotărârea din 6 decembrie 2007, nr. 30658/05, pct. 39, Brumărescu împotriva României, Hotărârea din 10 ianuarie 2001, nr. 28.342/95, pct. 61).

49. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a criticat încălcarea principiului securităţii juridice inclusiv prin prisma faptului că dezlegările irevocabile date problemelor de drept în litigii anterioare, dar identice sub aspectul problemelor de drept tranşate, au caracter obligatoriu în litigiile ulterioare. A subliniat că "(…) dreptul la un proces echitabil, garantat de art. 6 § 1 din Convenţie, trebuie interpretat în lumina preambulului Convenţiei, care enunţă supremaţia dreptului ca element al patrimoniului comun al statelor contractante. Unul din elementele fundamentale ale supremaţiei dreptului este principiul securităţii raporturilor juridice care urmăreşte, între altele, ca o soluţie definitivă pronunţată de instanţe într-un litigiu să nu mai fie pusă în discuţie [Brumărescu împotriva României (MC), 28.342/95, pct. 61, CEDO 1999-VII, şi Kehaya şi alţii împotriva Bulgariei, nr. 47.797/99 şi 68.698/01, pct. 61, 12 ianuarie 2006]" (Bernd împotriva României, Hotărârea din 16 aprilie 2013, nr. 23.456/04, pct. 32).

50. A reţinut că a constatat "(...) în mai multe rânduri în sensul încălcării art. 6 ca urmare a casării, printr-o cale de atac extraordinară, fără motive substanţiale şi imperative, a unor hotărâri judecătoreşti definitive [a se vedea, printre altele, hotărârile Brumărescu împotriva României (MC), nr. 28342/95, pct. 61, CEDO 1999-VII şi Riabyk împotriva Rusiei, nr. 52854/99, pct. 52 şi 56, CEDO 2003-IX, citate anterior]", şi "De asemenea, în mai multe cauze a considerat că, fie şi în absenţa casării unei hotărâri, repunerea în cauză a soluţiei adoptate într-un litigiu printr-o hotărâre judecătorească definitivă în cadrul unei alte proceduri judiciare poate aduce atingere art. 6, în măsura în care poate să facă iluzoriu dreptul de acces la o instanţă şi să încalce principiul securităţii juridice (Kehaya şi alţii, citată anterior, pct. 67-70; Gök şi alţii împotriva Turciei, nr. 71867/01, 71869/01, 73319/01 şi 74858/01, pct. 57-62, 27 iulie 2006, şi Esertas împotriva Lituaniei, nr. 50208/06, pct. 23-32, 31 mai 2012)" (Lungu şi alţii împotriva României, Hotărârea din 21 octombrie 2014, nr. 25129/06, pct. 37, Bernd împotriva României, citată anterior, pct. 33).

51. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a observat că "în toate sistemele juridice, autoritatea de lucru judecat a unei hotărâri judecătoreşti definitive implică limitări ad personam şi ad rem (Esertas, citată anterior, pct. 22)", şi, chiar admiţându-se că nu exista nici identitate de părţi, nici identitate de obiect al celor două proceduri interne, a constatat că s-a adus atingere principiului securităţii raporturilor juridice atunci când în două proceduri independente având ca obiect aceleaşi fapte, care vizau aceeaşi chestiune determinantă pentru soluţionarea acestora, s-a ajuns la o nouă apreciere a faptelor respective, radical opusă celei anterioare (Lungu şi alţii împotriva României, citată anterior, pct. 39, 40, 46)

52. A subliniat că nu se poate ignora faptul că două proceduri se refereau la aceleaşi circumstanţe factuale, care erau determinante pentru problemele ridicate, cu toate acestea, printr-o hotărâre ulterioară, instanţa a revenit asupra concluziei pe care o formulase în prima procedură, "Se poate presupune însă, în mod rezonabil, că noua apreciere a faptelor operată de Tribunal, care l-a determinat pe acesta să ia o hotărâre radical opusă faţă de hotărârea sa anterioară, este problematică în ceea ce priveşte securitatea juridică, în special în condiţiile în care reclamantul avea încrederea legitimă că aceeaşi instanţă va soluţiona continuarea aceluiaşi litigiu tot în sensul unei decizii cu autoritate de lucru judecat (a se vedea, în acest sens, Gök şi alţii, citată anterior, pct. 60)", "Prin urmare, revenind la o chestiune în litigiu care a fost deja soluţionată şi care a făcut obiectul unei decizii definitive şi în absenţa oricărui motiv valabil, Tribunalul a încălcat principiul securităţii raporturilor juridice. Dat fiind acest fapt, a fost încălcat dreptul la un proces echitabil în sensul art. 6 § 1 din Convenţie" (Bernd împotriva României, citată anterior, pct. 36 - 39).

53. Înalta Curte reţine că pentru aceeaşi autoritate contractantă, reclamantul din prezenta cauză, acelaşi contract nr. x/18.08.2011 prin care s-a finalizat procedura de achiziţie publică, aceleaşi cerinţe minime de calificare stabilite prin Fişa de date a achiziţiei pentru care s-a constatat, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.10.2016, că ar fi fost de natură să restricţioneze participarea operatorilor economici la procedura de atribuire prin impunerea de cerinţe de calificare restrictive, cu încălcarea art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice a încheiat procesul-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiilor nr. x/02.10.2012.

54. Procesul-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiilor nr. x/02.10.2012 a fost încheiat pentru săvârşirea contravenţiei prevăzute de dispoziţiile art. 293 lit. v) din O.U.G. nr. 34/2006 (faptă indicată la pct. 14 în procesul-verbal de contravenţie), potrivit cărora "Constituie contravenţie şi se sancţionează următoarele fapte: (...) v) orice altă încălcare a prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă sau a actelor normative emise în aplicarea acesteia, având ca efect încălcarea dispoziţiilor art. 2, cu excepţia alin. (2) lit. f)", şi sancţionată de art. 294 alin. (1) din acelaşi act normativ, cu privire la aceleaşi cerinţe minime de calificare care formează obiectul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.10.2016, apreciindu-se în procesul-verbal că, prin folosirea acestora, ar fi fost restricţionată participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, aducându-se atingere principiului prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

55. Procesul-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiilor nr. x/02.10.2012 a fost anulat, prin hotărâre judecătorească irevocabilă, anterior emiterii Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.05.2015, anulată în cadrul contestaţiei administrative, şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.10.2016, emisă ulterior şi contestată în prezenta cauză. Prin sentinţa pronunţată în fond şi decizia pronunţată în recurs, instanţele de judecată învestite cu legalitatea procesului-verbal de contravenţie au stabilit în mod irevocabil că reclamantul autoritate contractantă a dovedit o situaţie contrară celei reţinute în actul sancţionator cu privire la cerinţele impuse în vederea dovedirii capacităţii profesionale.

56. În condiţiile în care cea de a doua procedură administrativă, privind Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.10.2016, care formează obiectul cererii în anulare formulate de reclamant, soluţionată prin hotărârea pronunţată în primă instanţă, vizează aceeaşi autoritate contractantă, reclamantul din prezenta cauză, acelaşi contract, nr. x/18.08.2011, prin care s-a finalizat procedura de achiziţie publică, aceleaşi circumstanţe de fapt, cerinţele minime de calificare stabilite prin Fişa de date a achiziţiei, chestiunea determinantă pentru soluţionarea cauzei fiind aceeaşi, calificarea acestora ca fiind criterii de calificare restrictive, având în vedere dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, sentinţa recurată a fost pronunţată cu încălcarea principiului stabilităţii raporturilor juridice.

57. Raportat la hotărârea judecătorească irevocabilă prin care, cu privire la prima procedură, a fost anulat procesul-verbal de contravenţie încheiat pentru aceleaşi aspecte de fapt şi vizând aceeaşi problemă de drept, pentru motivele care au fost expuse anterior, prin sentinţa recurată a fost încălcat principiul stabilităţii raporturilor juridice, întrucât pentru acelaşi reclamant, prin o nouă apreciere a aceloraşi fapte şi a aceloraşi dispoziţii legale, s-a revenit asupra aceleiaşi chestiuni litigioase soluţionate şi s-a ajuns la o soluţie contrară celei anterior stabilite printr-o hotărâre judecătorească irevocabilă.

58. Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că sentinţa recurată, prin care a fost respinsă acţiunea formulată de reclamant, este nelegală, fiind pronunţată cu încălcarea principiului stabilităţii raporturilor juridice, astfel că în mod greşit a fost respinsă acţiunea în anulare, fiind întemeiate, pentru aceste considerente, motivele de nelegalitate a actelor administrative emise de pârât.

VI Soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

59. Pentru aceste considerente, fiind incident motivul de casare invocat de recurentul reclamant, prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi în rejudecare va admite acţiunea şi va anula actele administrative contestate.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de reclamantul Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinţei civile nr. 1211 din 14 martie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi în rejudecare, admite acţiunea.

Anulează Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 5084/19.10.2016 şi Decizia nr. 4/CA/07.02.2017 privind soluţionarea contestaţiei .

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 29 octombrie 2020.